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GENARO R. CARRIÓ CÓMO ESTUDIAR Y CÓMO ARGUMENTAR UN CASO CONSEJOS ELEMENTALES PARA ABOGADOS JÓVENES ———REIMPRESIÓN A A nm es 2 CÓMO ARGUMENTAR UN CASO FRENTE A UN TRIBUNAL i A La siguiente exposición está dividida en dos partes. La primera, de carácter intro- ductorio, procura explicar por qué la se- gunda, de tono preceptivo, resulta ser lo magra que es. PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN El título de esta disertación promete de- masiado. Intentaré poner las cosas en su lugar. Con ello iremos entrando en tema. [. No voy a ocuparme aquí de problemas concernientes a la estrategia general del pleito o causa; eso importaría invadir el 45 GENARO R: CARRIÓ litigio en que se ventilan acia mente cuestiones de derecho privado de derecho público?, etc. La importancia esto también es fácil de ver. hs causas Así, por ejemplo, en el área de as ca ÓN penales tienen vigencia principios pl oros de ella, tales como los que se relaciona DN la regla in dubio pro reo, con P meda e interpretación analógica, con AC haa bilidad de la prueba confesiona com a damento de una sentencia de con p no está corroborada con prueba pac po 2l rigor que tiene a ao que a cación debe probar los os de hecho que justitican la imposición «e una pena, etc. Esos principios tensa a a liesto peso sobre el tipo y content os argumentos que pueden usarse con a en el dominio donde ellos imperan. lan En el área de las causas en que se mer proponderantemente cuestiones de 48 gato de bien probado; una expr CÓMO ARGUMENTAR UN CA so público opera el concepto de “gravedad o interés institucional”. Ese concepto influye decisivamente para aumentar, o reducir a cero, la fuerza de una determinada forma de argumentación, etcótera. . 3) Por el tipo de escrito en que hemos de desarrollar nuestra argumentación: un ale- sión de agravios; un recurso extraordinario; una contestación de demanda en un juicio de puro derecho, elcóler; 4) Por el tipo de Tribunal frente al que debemos argumentar: un Tribunal “tradi- cional” (civil, comercial, penal); un Tribu- nal “no tradicional” (laboral, penal econó- mico, contencioso-administ xtivo, etc); un Tribunal sui generis, de car cter político (lato sensu), como la Corte Suprema de Jus- ticia de la Nación. 5) Por el contenido de la litis: ¿se debaten cuestiones preponderantemente de hecho, 49 GENARO R. CARRIÓ preponderantemente de derecho o se trata de un pleito, por decirlo así, equilibrada- mente -mixto? 6) Por lo que razonablemente podemos esperar, dadas todas las circunstancias del caso, de la decisión judicial: la absolución de nuestro defendido o una pena baja; el éxito parcial de nuestra demanda; nada más que la eximición de costas; etcétera. 7) Por el resultado de la prueba produ- cida: favorable, equilibrada, desfavorable. 8) Por el estado del derecho vigente res- pecto de los tópicos centrales en debate; claramente en apoyo de nuestra posición, claramente adverso a ella, o con mayor fre- cuencia, favorable en unos aspectos y desla- vorable en otros, o con tendencia a orien- tarse en la “buena” o en la “mala” direc- ción, o bien ambiguo, indeciso, contradicto- rio, o aún inescrutable; etcétera. 9) Por el “clima” del asunto concreto que 50 CÓMO ARGUMENTAR UN CASO lenemos entre manos: por innúmeras razo- nes, puede ser desde muy bueno hasta muy malo, pasando por un “clima” de opaca —y a veces reconfortante— indiferencia (es un juicio más de los muchos que el Tribunal debe decidir). . 10) Por las características idiosincráticas del juez: conservador; alérgico a los argu- mentos, x, y, 0Zz 0 a los hechos p, q 0 tr; hedonista; sumiso; deseoso de hacerse ver; patológicamente independiente; prolesoral; amigo de las especulaciones abstractas; 0b- sesivamente religioso; etcétera. | 11) Por las características del colega-ad- versario: embarullador; pedante; belicoso; latero; excesivamente detallista; dado a los placeres de la retórica; autoridad en el tema sub lite, ex-magistrado del lucro reciente- mente alejado de él; abogado de causas cé- lebres; impulsivo abogado novel; astuto ve- terano de mil lides forenses; etcétera. 51 GENARO R. CARRIÓ oficio de abogado con ayuda del llamado método del caso o case method. Este con- siste en ir presentando los principales pro- blemas que se suscitan en la aplicación y manejo de reglas jurídicas tal como se los ve a partir de casos concretos en cuya deci- sión gravitan las soluciones que se dé a esos problemas. En lugar de considerar que los casos sir- ven únicamente para ejemplilicar reglas aprendidas con independencia de ellos, se entiende que el verdadero alcance y función de las reglas sólo pueden ser captados a partir de los casos. El derecho no es visto, por lo tanto, con ojos de profesor de derecho sino con ojos de abogado, Tampoco es visto desde el ángulo de visión estrecho del especialista, ni fra cionado en los compartimientos estancos ercádos más o-menos artificialmente por los cultores de cada disciplina jurídica particu? 54 CÓMO ARGUMENTAR UN CASO lar, quienes suelen ser, al mismo tiempo, celosos custodios cuando no aguerridos de- [ensores de la autonomía de ella. Desde el punto de vista del abogado prác- tico no hay compartimientos estancos ni autonomías belicosas. Lo que hay son casos en los que se les presentan hechos en bruto, que no vienen previamente rotulados y que son simultáneamente subsumibles bajo una cantidad de reglas de diverso tipo. Por entre esos hechos, y con apoyo en algunas de esas reglas, el abogado debe abrirse paso con suliciente destreza para llegar felizmente a destino. Ello requiere, sin duda, aptitudes especiales para lidiar con problemas con- cretos y gran familiaridad con ellos. El método del caso es una vía apta para comenzar a enseñar la prolesión de abo- gado. Por supuesto que el aprendizaje a fondo tiene lugar más tarde, en la práctica, muchas veces tras considerables penurias, 55 GENARO R. CARRIÓ vacilaciones, auto-reproches y no pocas no- ches de insommio. En nuestras facultades, donde no se en- seña según el método del caso, no se enseña —ni se comienza siquiera a enseñar— el ofi- cio o prolesión de abogado, Uno tiene que aprender el oficio solo, después de gra- duado, a costa de las desagradables expe- riencias que mencioné hace un instante, y ocasionalmente, con perjuicio para el bolsi- llo de algún cliente. que cayó en el error de considerar que nuestro dinámico opti- mismo de profesionales jóvenes y entusias- tas —muchas veces postizo— era índice se- guro de idoneidad profesional y garantía de éxito en la gestión encomendada Para comprender mejor por qué es que puede decirse que en nuestras facultades no se enseña —que en realidad ni siquiera se comienza a enseñar— el oficio o prole 56 a CÓMO ARGUMENTAR UN CASO de abogado, será útil recordar aquí algunas distinciones aceptablemente claras. Podemos distinguir, en primer lugar, en- tre el conocimiento de las normas jurídicas, por un lado, y el uso (del conocimiento) de esas normas, por otro. Conocer las normas es saber qué prohiben, qué ordenan, qué autorizan. Usar (el conocimiento de) una o más normas, o, más sencillamente, usar esas normas, es valerse de ellas para alcan- zar ciertos resultados, emplearlas como he- ri ciertos lines. tamientas en vista de la realización de Un uso legítimo de las normas es el uso clasificatorio. Consiste en servirse de ellas para clasilicar fenomenos, para rotularl Los profesores de derecho llegan a ser y tuosos en este arte taxonómico. Pero la ro- tulación no es el único resultado que per- mite alcanzar el manejo de las normas jurí- dicas. Estas pueden y suelen ser usadas 57 GENARO R. CARRIÓ recho no nos adiestra, ni siquiera rudimien- tariamente, en el uso técnico en sentido res- tringido de las normas 6 reglas jurídicas, podemos decir que no nos enseña la prole- sión del abogado. El ejere dad técnica. Mejor abogado es aquel que ianeja con mayor soltura o maestría cier- tas reglas técnicas relativas al uso de reglas jurídicas. En ese contexto estas últimas cio de la abogacía es una act aparecen como los medios más idóneos . para la obtención de ciertos fin Las lacultades de derecho nos dan conoci- miento teórico de normas, y con ello, rudi- mentos de técnicas clasificatorias basadas en aquel conocimiento teórico. Lo demás —el oficio de abogado— tenemos que apren- derlo por nuestra cuenta. Ahora bien, es obvio que en un curso como este no se puede suplir lo que la ense- 60 1 i H | | l ¡ CÓMO ARGUMENTAR UN CASO ñanza universitaria no ofrece ni, menos aún, dar lo que la experiencia enseña. No procúraré hacer lo imposible; en la segunda parte de la exposición trataré de hacer algo en su reemplazo. Voy a ofrecer algunas indicaciones muy generales, váli- das para un gran número de casos, a las que le faltará, muy a mi pesar, el grado de con- creción que no podemos alcanzar aquí. Mi aspiración máxima es que las pocas cosas que diré en esa segunda parte los avu- den a evitarse algunos Íracasos y decepcio- nes o, en todo caso, a alenuar el impacto de unos y otras. ML. Para poder decir aquellas pucas cosas tendré que suponer, e invitar a ustedes a hacer lo propio, que nuestra hipotética ar- gumentación debe ser hecha ante un juez que si bien es imaginario puede ser caracto- rizado en función de sus rasgos típicos. E. juez imaginario compendia las virtudes y 61 GENARO R. CARRIÓ delectos que, salvo períodos anómalos, deli- nen a nuestros jueces. A saber: a) Es un hombre honesto y versado en derecho, casi literalmente tapado de tra- bajo, con poco tiempo para estudiar bien las causas que debe decidir y con pocos ali- cientes inmateriales y materiales que lo in- citen a actuar con imagina siasimo; y ión y entu- b) Es un exponente de lo que podríamos llamar la mentalidad judicial ortodoxa. Esta se integra, entre otras notas salientes, con estas dos: 1) por una creencia firme yno problematizada de que los jueces son sim- ples portavoces del legislador; de que todo lo que los jueces dicen al decidir los litigios está explícita o implícitamente contenido en las leyes; y 2) por una actitud conser dora o, lo que es lo mismo, por una resisten- cia a admitir la novedad, salvo que ésta tenga adecuado soporte jurisprudencial y 62 CÓMO ARGUMENTAR UN CASO doctrinario (es decir, que en rigor de verdad no sea una novedad). IV. Para concluir esta primera parte debo señalar que todo tratamiento honesto del tema que me he comprometido a abor- dar obliga a transitar por un estrecho pasa- dizo bordeado por los abismos de la candi- dez, por un lado, y del cinismo, por el otro. Hay una vieja tradición argentina, que seguramente no inauguró el Viejo Vizcacha pero que sin duda recibió un considerable apoyo de parte de ese interesante personaje, pará quien, ustedes lo recuerdan, todo con- siste en hacerse amigo del juez. Trataré de zalarme del peso de esa tradición, que sirve de sustento a una postura cínica muy arrai- gada en nuestra moral positiva. Al mismo tiempo me esforzaré en no caer en la actitud opuesta, la de aquellos que, con candidez envidiable, creen que basta con tener razón 63 GENARO R. CARRIÓ mental para argumentar con éxito ante un Tribunal como lo es, para ganar a la escoba, la recogida por el padre Chitarella. La recomendación que debe encabezar todo tratamiento del tema “Cómo argu- mentar ante un Tribunal” es ésta: Tratar, ante todo, que el Tribunal nos viga. Ya dijimos que los jueces están, por lo general, excedidos de trabajo. Hay por cllo frecuentes lecturas apresuradas o superti- ciales de las actuaciones, así como mucha delegación. No es insólito que magistrados prestigiosos fallen juicios importantes so- bre la base de la relación de los hechos y de la-síntesis de las pretensiones en juego escu- chadas de boca de un secretario relator. No hay sensación más frustrante para un prole- sional estudioso que advertir que ha per- dido un pleito porque el juez no ha leído sus escrilos. Para estar seguros de ser oídos por el Tri- 66 CÓMO ARGUMENTAR UN CASO bunal muchos colegas consideran indispen- sables recurrir al vulgarmente llamado “alegato de oreja”. Consiste en entrevistar al magistrado y, so pretexto de pedirle cele- ridad o que “estudie el asunto bien” — exhortación ésta que, bien mirada, es olen- siva —machacarle de palabra los puntos sa- lientes de la argumentación que ya se ha hecho por escrito. Frente a esta práctica algún colega ha dicho que nuestro procedi- miento no es en rigor de verdad oral ni escrito, sino “conversado”. Ese método tiene varios inconvenientes. Uno de ellos es que no puede recomendarse su adopción universal. Si todos los aboga- dos recurricsen a él, habría que buscar la manera de asegurarse de que los magistra- dos van a recordar, al tomar la decisión, nuestro alegato oral. Tal vez un cumplimiento fiel de ciertas prescripciones conectadas con la segunda 67 GENARO R. CARRIÓ recomendación nos ayude a conseguir ser oídos. 2. La segunda recomendación. En cierta medida es complementaria de la anterior. Puede lormularse así: Tratar de que el Tribunal nos entienda bien. En relación con esto vale la pena hacer las siguientes indicaciones sintéticas, qui- zás un poco pedestres. a) Ser breve, claro y conciso. Usar un es: tilo llano. b) Describir con la mayor precisión y, en lo posible, sin tecnicismos, el conflicto de intereses en juego. c) No escatimar el punto y aparte, los títulos y los subtítulos. : d) Presentar ordenadamente los argu- mentos, distinguiendo cuidadosamente Tos principales y los subsidiarios y dando el necesario relieve a los primeros. e) Hacer una síntesis de nuestra posición 68 CÓMO ARGUMENTAR UN CASO o mejor dos. Una al comienzo, en la que se precisará cuáles son las cosas que nos pro- ponentos demostrar (expresión inicial de in- tenciones que guía la lectura y facilita la comprensión de nuestra línca argumental). Otra al final, en la que se resumirá de qué modo creemos haber demostrado lo que nos habíamos propuesto demostrar (expresión final de conclusiones que dará a nuestro escrito la luerza de un argumento bien ar mado). D En lo posible construir la argumenta ción partiendo de un modelo simple, que iremos enriqueciendo progresivamemte. Claro está que de poco valdrá que consi- gamos que el Tribunal nos oiga, y que nos entienda bien, si lo que decimos carece de idoncidad para persuadir, Los siguientes mandamientos se relieren a este otro as- pecto —el sustancial— de la cuestión. 69 GENARO R. CARRIÓ que, tras un análisis riguroso de nuestra po- sición, nos sentimos seguros. S. La quinta recomendación. Presentar nuestro caso de modo que la solución que propugnamos aparezca lo menos alejada posible de lo ya establecido. Existe en los jueces una marcada tendencia a seguir los precedentes. Esto se justilica por dos razo- nes respetables (amén de ser explicable por muchos motivos bastante menos respeta- bles). a) porque la adopción del punto de vista generalmente aceptado es, por lo me- nos, síntoma de objetividad y, por lo más, equivalente de ella; b) porque si hay algo que parece ser un incuestionable principio de justicia —si no el principio de justicia— es que hay que tratar de igual manera los casos iguales. 6. La sexta recomendación. Si no pode- mos presentar nuestro caso de manera tal que su solución se apoye en lo va estable- 7 CÓMO ARGUMENTAR UN CASO cido, tratar de demostrar que lo ya estable- cido no se refiere a nuestro caso. Con olras palabras, que éste exhibe características, aspectos, matices, implicaciones, etc. que lo presentan como un caso singular muy sin- gular y que, en consecuencia, la aplicación ciega o mecánica de la regla o reglas que prima facie lo incluyen conduciría a un re- sultado notoriamente injusto, absurdo, ca- prichoso o arbitrario. Aunque desde cierta perspectiva pueda parecer lo mismo sostener: a) que en nuestro caso no se aplican las reglas x, Y, Z porque el mismo pertenece a una [amilia de casos que constituye una ex- cepción a esas reglas, o b) que éstas no se aplican porque ellas nose refieren a un caso como el nuestro, que queda fuera de su do- minio, siempre es más conveniente argúir de la segunda manera. Lo-es por razones que lienen que ver con la psicología de los jue- 73 GENARO R. CARRIÓ ces y con las creencias subyacentes en que están instalados. Es más fácil conseguir que un juez decida que un caso no debe ser resuelto por aplica- ción de las reglas x, y, z porque ellas no se refieren a él, en cuanto el caso está fuera del radio de acción de aquellas disposiciones, que conseguir que diga que está creando o aun reconociendo una excepción a las mis- mas. 7. La séptima recomendación. Evitar que or exitosa- nuestros argumentos puedan mente rebatidos con el contra-argumento de que la solución que propugnamos no puede ser generalizada sin grave detri- mento para la seguridad jurídica. Un buen antídoto es presentar nuestra so- lución para el ci ción de un principio que admite ser formu- lado con aceptable precisión, de modo que el riesgo de inseguridad no existe, porque so concreto como aplica- 74 CÓMO ARGUMENTAR UN CASO no pretendemos pasar de un ámito reglado a otro discrecional, sino de un ámbito re- glado a otro también reglado, o, al menos, reglable. Esto es, susceptible de ser cubierto por normas claras y manejables. 8. La octava recomendación. No usar ar- gumentos puramente formales o que impli- quen un maniliesto sacrilicio de valores sustantivos a cuestiones adjetivas o rilua- les. No ser artiliciosos ni parecerlo. No abu- sar de recursos argumentales de tipo estric- tamente técnico para conservar ventajas O pretender nuevos benelicios. La tendencia de la evolución del derecho, particularmente en la regulación de las re- laciones patrimoniales, se orienta hacia el rechazo de los abusos formales. Basta con recordar el auge creciente de la llamada teoría de la penetración del velo de la perso- nalidad jurídica o la firmeza que, a partir del famoso caso Colalillo (Fallos, 238:550), 75 GENARO R. CARRIÓ a ganar pleitos. Ayuda también —cosa nada desdeñable— a merecer el respeto y la con- sideración de los demás y a ser mejor de lo que uno es, no ya simplemente como abo- gado, sino como ser humano. 78 INDICE E 1 COMO ESTUDIAR UN CASO L Introducción . 13 IL. Una experiencia poco estimulante: la primera entrevista con el primer cliente. .... 20 TIL. ¿Qué es un caso? Primera caracterización 22 IV. El punto de vista de los abogados 26 V. — ¿Quées un caso? Segunda caracterización . 29 VL La solución provisional . 35 VII. Dos reglus fundamentales para dar la solución Udelinitiva” Lo oocco cono 40 . 2, COMO ARGUMENTAR UN CASO FRENTE A UN TRIBUNAL PRIMERA PARTE Introducción ...oooooooooncooaco roca or.. 45 SEGUNDA PARTE Diez recomendaciones (o familias de recomendaciones) acerca de cómo argumentar un caso frente a un tribinaleoircrinic.iosimarenanrar cr 64 79 
