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SE HAN ELABORADO TRES CASOS PRÁCTICOS EN LOS QUE
USTEDES, EN FUNCIÓN DEL ROL QUE SE LES ASIGNE, DEBERÁN
ELABORAR LA DEFENSA DEL SOLICITANTE DE AMPARO O EL PAPEL
DEL MINISTERIO FISCAL. PARA ELLO, DEBERÁN EXTRAER LA
INFORMACIÓN QUE SE OFRECE EN LOS DOS CASOS PRÁCTICOS QUE
AQUÍ SE DESARROLLA Y EN LA SENTENCIA QUE SE LES HA
PROPORCIONADO
CASO 1: Ius In Officium/amparo parlamentario/indulto El 23 de junio de 2021, los diputados doña Concepción Gamarra Ruiz- Clavijo, don Guillermo Mariscal Anaya, doña Isabel María Borrego Cortés y don Carlos Rojas García, diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados, y don Jaime Eduardo de Olano Vela, diputado y abogado, en su condición de comisionado; todos ellos representados por el procurador de los tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, solicitaron, contra el acuerdo de la presidenta del Congreso de los Diputados de 13 de septiembre de 2021, al Ministerio de Justicia y a la Presidencia del Gobierno, «para el mejor cumplimiento de sus funciones parlamentarias» y «al amparo de lo establecido en el artículo 7 del Reglamento» del Congreso de los Diputados (en adelante, RCD), «[t]odos los informes y documentos que integran los expedientes de indulto correspondientes a los nueve presos condenados en el juicio del procés, que han sido beneficiados por la concesión de los correspondientes indultos en el Consejo de Ministros de 22 de junio de 2021». El Gobierno respondió a dicha solicitud el 2 de septiembre de 2021, en los siguientes términos: «En relación con la petición de información realizada, en virtud del artículo 7 del Reglamento del Congreso de los Diputados, se informa de que no es posible dar acceso a los expedientes solicitados, dado que los mismos contienen circunstancias personales, familiares y sociales, así como datos de ilícitos penales que no se pueden divulgar sin contar con el consentimiento expreso del afectado (art. 15. segundo párrafo Ley 19/2013 y art. 10.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales), o bien transcurridos los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español)».
El 10 de septiembre de 2021, los diputados dirigieron a la mesa del Congreso de los Diputados un escrito solicitando: «El amparo de la presidenta del Congreso para que se dirija al Gobierno, instándole a responder completamente a la solicitud de todos los informes y documentos que integran los expedientes de indulto correspondientes a los nueve presos condenados en el juicio del procés, que han sido beneficiados por la concesión de los correspondientes indultos en el Consejo de Ministros de 22 de junio de 2021». Mediante escrito de 13 de septiembre de 2021, la presidenta del Congreso de los Diputados contestó a dicha solicitud manifestando lo siguiente: «No se trata en este caso de que el Gobierno no haya enviado su contestación en el plazo reglamentariamente establecido al efecto, sino de un supuesto distinto en el que manifiesta su disconformidad o insatisfacción con la contestación remitida por el Gobierno, por entenderla insuficiente o inadecuada, lo que conlleva una valoración que [a] esta Presidencia no corresponde realizar más allá de un examen liminar que permita constatar que por el Gobierno se ha dado respuesta a la iniciativa presentada. Realizado dicho examen liminar, no considera esta Presidencia que el Gobierno haya dejado sin contestación su solicitud de informe sino que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento, aquel manifiesta las razones fundadas en Derecho que impiden facilitar la información solicitada, sin perjuicio de la valoración que el contenido de la respuesta le merezca como destinataria de la misma. Ello no obstante, adjunto le remito copia del escrito que con esta misma fecha he trasladado al ministro de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, a los efectos oportunos, al tiempo que me permito señalar a su señoría la posibilidad reglamentaria de solicitar del Gobierno una aclaración o de plantear nuevas iniciativas para su contestación. En todo caso, si su señoría optase por alguna de las opciones que le señalo, le ruego me mantenga informado sobre cualquier circunstancia que se produjera en relación con las iniciativas que VE plantee». La presidenta del Congreso de los Diputados, como había indicado en el documento anterior, remite en la misma fecha otro escrito al ministro de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, comunicándole que los diputados han solicitado amparo de la Presidencia del Congreso ante la contestación remitida por el Gobierno a la anterior solicitud; y señalando, en términos parecidos a los dirigidos a los diputados, que:
afectación que produciría en perjuicio de los representantes la consolidación del criterio de la presidenta respecto de los «límites» de su propia facultad de requerir al Gobierno y a la administración información y documentación conforme al art. 109 CE. b) El recurso plantearía un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no existe doctrina del Tribunal Constitucional [FJ 2 a)]. En concreto, se aduce que el recurso plantearíaz, entre otras, al menos, las siguientes cuestiones que no han sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional: (i) En primer lugar, si vulnera el derecho fundamental al ejercicio del cargo representativo –art. 23.2 CE–, y concretamente el ius in officium de los parlamentarios que la Presidencia del Congreso renuncie a analizar si la negativa del Gobierno a facilitar una determinada información sobre su actividad, solicitada por aquellos por los cauces reglamentariamente establecidos, se encuentra fundada en Derecho o no, por interpretar que sus facultades se limitan, ex arts. 109 CE y 7 RCD, a «un examen liminar que permita constatar que por el Gobierno se ha dado respuesta a la iniciativa presentada». Más concretamente, se vulnera dicho derecho fundamental en aquellos casos en que la respuesta del Gobierno negativa al acceso contravenga el ordenamiento jurídico, incluso si aparece revestida de una apariencia de argumentación jurídica. (ii) Por otro lado, si puede entenderse desde una perspectiva general o particular que la negativa del Gobierno a conceder a los parlamentarios acceso a los expedientes solicitados, y especialmente la permisividad de la Presidencia del Congreso ante esa negativa, vulneran el derecho fundamental de aquellos a ejercer su cargo representativo conforme a la ley – ius in officium –, al coartar evidente e indudablemente, sus prerrogativas inalienables para el correcto ejercicio de la función de control al Gobierno ex art. 66.2 CE. En especial, se vulnera el derecho fundamental si, aun alegándose por el Gobierno razones de protección de datos, resultase que la información en cuestión es de relevancia pública, o bien no se ha intentado por el Gobierno, de forma previa a la negativa a aportar la documentación, recabar el consentimiento o eliminar los datos personales. Lo que pretende lograr con la demanda de amparo es, pues, que el Tribunal Constitucional establezca doctrina aplicable a aquellos casos en que la Presidencia del Congreso deba amparar a los parlamentarios cuya solicitud de información ha sido rechazada por el Gobierno sin base en Derecho, o en que «el contenido de los expedientes de indulto no sea remitido a los parlamentarios pese a su
expresa solicitud al efecto, minimizando las posibilidades por los mismos de control [a]l Gobierno en este concreto ámbito». En segundo lugar, el acuerdo incumple los términos en los que se reconoce a los parlamentarios el derecho a contar con la información y documentación que el Gobierno les niega. El derecho fundamental que consagra el art. 23.2 CE es un derecho de configuración legal. Se aduce que, en el presente caso, el acuerdo que entienden vulnerador de su derecho, renuncia a amparar a los diputados en su ejercicio de la función de control de la acción de gobierno de conformidad con el ordenamiento jurídico, sin requerir del Gobierno la oportuna aportación de los informes y documentos esenciales para dicha función. La denegación por el Gobierno de la documentación requerida se fundamenta en razones arbitrarias y la actuación de la presidenta también carece de fundamentación, lo que contraviene, a su juicio, la doctrina del Tribunal Constitucional. Tanto el art. 109 CE como los arts. 7 y 44.1 RCD reconocen el derecho de los diputados a disponer de documentación, «que debe ser recabada al efecto por la Presidencia del Congreso mediante los oportunos requerimientos al Gobierno». Explica que la vulneración del art. 23.2 CE se produjo inicialmente por el Gobierno al no remitir la documentación relevante, incumpliendo flagrantemente lo establecido en el art. 7 RCD y en el art. 109 CE al amparo de los que podrán recabar «la información y ayuda que precisen del Gobierno y de sus Departamentos». Sin embargo, es la decisión de la presidenta de la Cámara objeto del presente recurso la que profundiza y sostiene dicha vulneración inicial del derecho de los representantes. El Gobierno centra, en su opinión, su negativa en el carácter personal de los datos, así como en la necesidad de consentimiento expreso del afectado, sin que conste, en ningún caso, que haya sido solicitado al o a los afectados el consentimiento expreso al que alude para negar dicha información. Por otra parte, la respuesta del Gobierno alude a las circunstancias «personales, familiares y sociales» que pueden contenerse en los informes y documentos integrantes del expediente. Aspectos que, no son del interés de los diputados, que pretenden conocer las razones por las cuales el Gobierno ha considerado merecedores del indulto a sus beneficiarios. Por lo demás, se obvia la posibilidad, si fuera necesario, de recabar el consentimiento de los sujetos afectados o, en su defecto, de procurar la «supresión de los datos de identificación para asegurar en todo momento la protección del honor e
En cuanto a la solicitud de amparo a la Presidencia, es un procedimiento no previsto en el Reglamento, cuyo origen se encuentra en una costumbre que comenzó como práctica parlamentaria poco después de aprobarse la Constitución española, y que no pretende sustituir la obligación gubernamental de contestar a la solicitud de información. Por el contrario, contribuye a la defensa de la facultad de los diputados mediante una actuación no prevista en el Reglamento que pretende dar a los solicitantes una nueva oportunidad para que el Gobierno les conteste. Es, pues, «lógicamente imposible» que vulnere su derecho a solicitar la información. La representación del Congreso revisa después la evolución de la jurisprudencia en esta materia. En todo caso, se destaca que este mecanismo no es un recurso interno equiparable a las solicitudes de reconsideración frente a las decisiones de la mesa (art. 31.2 RCD), que pueden afectar a los derechos del diputado y son susceptibles de recurso de amparo constitucional. Es una medida de ayuda de la Presidencia orientada a favorecer a los parlamentarios en el ejercicio de su función, y que suele versar sobre actuaciones de otros órganos, por lo que cualquier posible vulneración de derechos de los parlamentarios no sería imputable a la propia Presidencia. En definitiva, según la letrada de las Cortea Generales, se mezclan y confunden dos cuestiones distintas, como si la presidenta fuera la responsable de la contestación del Gobierno, o tuviese la facultad de controlar el cumplimiento de este, requiriéndoselo imperativamente en caso de incumplimiento. La presidencia no tiene tales facultades, ni el artículo 7 RCD implica el derecho a una contestación determinada (STC 220/1991, FJ 5). En el caso, la presidencia apreció que el Gobierno había contestado, si bien no aportó la información solicitada, indicando unas razones fundadas en Derecho que a ella no corresponde juzgar. Por ello, amparó a los diputados solicitantes remitiendo copia de su escrito al ministro competente a los efectos oportunos y con el ruego de que trasladara a la presidencia las consideraciones que, en su caso, estime oportunas. En todo este procedimiento, los órganos de la Cámara únicamente pueden infringir el ordenamiento al inicio de la tramitación de la iniciativa, si la inadmiten injustificadamente. En consecuencia, considera que los parlamentarios confunden un amparo parlamentario con un amparo constitucional, pretendiendo que la presidencia tenga la obligación de proceder contra el Gobierno cuando los diputados no estén de acuerdo con el contenido de la información remitida. Con ello exceden también el alcance del
artículo 7 RCD, que solo prevé que la presidencia opere de cauce entre ambas partes: los parlamentarios exigen que requiera al Gobierno la aportación íntegra de la información, facultad que no se puede deducir de dicho precepto y que, adicionalmente, no resolvería el conflicto, en tanto el incumplimiento de la obligación por parte del Gobierno podría persistir, y solo el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional podrían exigirle una contestación adecuada. Por consiguiente, la presidencia defiende en todo caso los derechos de los diputados solicitantes, si bien lo hace respetando la lógica constitucional e institucional a la que debe sujetar su actuación: aun cuando entienda que la solicitud no se ha dejado sin contestar, el escrito de amparo en que los solicitantes exponen sus razones se traslada al Gobierno, para que se le comuniquen las consideraciones que, en su caso, se estimen oportunas. No se niega que la contestación sea incorrecta, sino que se analiza la existencia de razones que aparentemente puedan justificarla, remitiéndose al Gobierno las valoraciones de los diputados e incluso informando a estos de otras posibilidades de actuación. Lo que en ningún caso puede hacer es asegurar la efectiva satisfacción del derecho pretendidamente vulnerado y restablecer el supuesto perjuicio provocado, porque ello supondría exigir a la presidencia de la Cámara una intervención parecida a la del Tribunal Constitucional, que no le corresponde. La solicitud de información fue admitida y tramitada por la mesa de la Cámara y, una vez recibida la contestación del Gobierno y solicitado el amparo de la presidencia, esta respondió ajustándose a la costumbre parlamentaria en esta materia. No «convalida», «afianza» ni «sanciona» la decisión del Gobierno, sino que se limita a apreciar que dicha contestación incluye razones fundadas en Derecho que, por lo menos superficialmente, pueden justificar la negativa del Gobierno, sin juzgar definitivamente la cuestión ni denegar el amparo, sino protegiendo a los diputados conforme a la práctica habitual. Vuelve a actuar de nexo o de órgano de interlocución entre los diputados y el Gobierno, pero no puede requerir la información en los términos pretendidos por los solicitantes, porque ello hubiera excedido tanto de sus facultades como de la propia configuración del derecho de los diputados, según resulta de los arts. 32 y 7 RCD. Analiza a continuación la respuesta del Gobierno, a los meros efectos de defender la contestación de la presidencia de la Cámara. Y constata que se invocan diversos preceptos legales referidos al tratamiento de datos de carácter personal que, «como primera aproximación, guardan relación con lo solicitado».
CASO 2: Derecho a la imagen de detenidos/Facebook/La Opinión: El 8 de julio de 2013, en la edición en papel y digital del diario «La opinión-El correo de Zamora», bajo el título «Un hombre muere en Zamora al dispararse después de herir a su hermano de otro tiro», se publicó un reportaje sobre un suceso ocurrido el día anterior en el domicilio familiar (de don I.I.L.), consistente en el suicidio de su hermano tras haber previamente disparado un arma de fuego contra él, ocasionándole diversas lesiones. Don I.I.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra La Opinión de Zamora, S.A., en la que solicitaba que se dictara sentencia declarando que la publicación del reportaje había supuesto una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a su propia imagen y a su intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). El periódico alega la vulneración del derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión [art. 20.1.d) CE], que se imputa a la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2017, al otorgar prevalencia al derecho a la imagen (art. 18.1 CE), cuando además se obtuvo la fotografía de la víctima de una fuente accesible como lo es su perfil de Facebook. En fecha de 11 de marzo de 2015, el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Bilbao dictó sentencia estimatoria de la demanda, condenando a la mercantil demandada a abonar a la parte actora la suma de 30.000 € en concepto de indemnización. Consideraba que la información publicada, cuya veracidad se reconocía, suponía una intromisión en el derecho a la intimidad del Don I.I.L (art. 18.1 CE), puesto que se revelaban numerosos datos personales del actor y de su familia que permitían su identificación. También estimó que se había producido una vulneración del derecho a la propia imagen de Don I.I.L (art. 18.1 CE) al no haber contado con su consentimiento para la publicación de la fotografía, cuando por lo demás esta no aportaba elemento informativo alguno de interés público. En lo que respecta a la indemnización solicitada, el órgano judicial tuvo en consideración la gravedad de la intromisión, la alta difusión del periódico en la
provincia, la vinculación de Don I.I.L con dicho entorno y la influencia del reportaje en el estrés postraumático que este había sufrido. La Opinión de Zamora, S.A., recurrió en apelación la anterior resolución, dictándose por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya sentencia desestimatoria, en fecha 22 de septiembre de 2015. La Audiencia consideró que aun cuando la noticia era veraz y tenía relevancia o interés público, ello no justificaba la difusión de determinados datos íntimos, personales y familiares de Don I.I.L , por lo que no debía prevalecer la libertad de información sobre la intimidad personal. Se trataba –a su juicio– de datos innecesarios, de los que el medio pudo prescindir sin limitar por ello la información como derecho fundamental. En cuanto a la concurrencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, el órgano judicial confirmó los argumentos de la sentencia recurrida, entendiendo que la fotografía de Don I.I.L se había reproducido y divulgado sin su consentimiento y sin que la trascendencia de los hechos sobre los que se informaba justificara su inclusión en el reportaje. Por último, en cuanto a la indemnización, confirmó la resolución recurrida al estimarla ajustada a los criterios utilizados por la jurisprudencia. Por ello, la Opinión de Zamora, S.A., interpuso recurso de casación alegando la indebida aplicación de los arts. 18.1 y 20.1.d) CE y del art. 7.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en adelante Ley Orgánica 1/1982). Con fecha de 15 de febrero de 2017, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia por la que estimó en parte el recurso. Para alcanzar este fallo razona lo siguiente: (i) Dado que la gravedad de la intromisión en la intimidad no es intensa, que el interés de la noticia (y, por tanto, la relevancia pública momentánea de los implicados en ella) es importante en el contexto de una ciudad como Zamora, y que la información se acomodó a los cánones de la crónica de sucesos, debe prevalecer el derecho a la información ejercitado a través del medio de prensa. Para la Sala Primera, «una condena a un medio de comunicación que, con carácter inmediato a que sucedieran, ha informado de forma veraz sobre unos hechos graves, de trascendencia penal y relevancia pública, en especial en el reducido ámbito geográfico al que extiende su
(iii) Sobre el acceso libre a las imágenes «subidas» a una red social y la posibilidad de interpretar el comportamiento del usuario como consentimiento tácito o por actos concluyentes, entiende el Alto Tribunal que «el que el titular de una cuenta en una red social en Internet permita el libre acceso a la misma, y, de este modo, que cualquier internauta pueda ver las fotografías que se incluyen en esa cuenta, no constituye, a efectos del art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, un “acto propio” del titular de derecho a la propia imagen que excluya del ámbito protegido por tal derecho la publicación de la fotografía en un medio de comunicación. Tener una cuenta o perfil en una red social en Internet, en la que cualquier persona puede acceder a la fotografía del titular de esa cuenta, supone que el acceso a esa fotografía por parte de terceros es lícito, pues está autorizada por el titular de la imagen. Supone incluso que el titular de la cuenta no puede formular reclamación contra la empresa que presta los servicios de la plataforma electrónica donde opera la red social porque un tercero haya accedido a esa fotografía cuyo acceso, valga la redundancia, era público. Pero no supone que quede excluida del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen la facultad de impedir la publicación de su imagen por parte de terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para poder publicar su imagen». (iv) Subraya, por lo demás, que la publicación en una red social no es equiparable a la captación de una imagen en lugar público y que «el ejercicio del derecho a la libertad de información no legitima la publicación no consentida de la imagen de la persona, en un ámbito ajeno a aquel en el que sucedieron los hechos, pues no fue tomada en el lugar de los hechos con ocasión del suceso (lo que, de alguna forma, entroncaría con la narración, en este caso gráfica, de los hechos en el ejercicio de la libertad de información), sino que fue obtenida de su perfil de Facebook». (v) Por último, hay que destacar que, dado que la sentencia declara que la afectación de la intimidad del demandante no fue ilícita, y que solo lo fue la intromisión en su derecho a la propia imagen, se reduce a la mitad la indemnización fijada en la sentencia recurrida. Entonces el periódico se ha puesto en contacto con una abogada de gran relevancia en materia de recursos de amparo. Dicha profesional manifestó que el caso revestía especial relevancia constitucional porque concurre una especial trascendencia constitucional, porque plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina [STC 155/2009, FJ 2, a)].
El art. 20.1 d) CE garantiza el derecho a comunicar libremente información veraz «por cualquier medio de difusión», sin distinción entre sus diferentes modalidades. Por consiguiente, forma parte del derecho tanto la utilización de los cauces técnicos para la obtención y difusión de la noticia en la fuente informativa de acceso general, como la instalación, instrumentalmente necesaria, de los aparatos técnicos precisos allí donde la noticia se produce. Argumenta que la necesidad de consentimiento expreso del titular de la imagen para su utilización (art. 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982), cede en aquellos supuestos en los que existe un interés público en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente prevalente al de la persona en evitarlas. En opinión de la jurista, el canon de relevancia aplicable al derecho a la imagen ha de ser más tenue que para el derecho a la intimidad por ser menor la consecuencia lesiva sobre la dignidad que tiene la mera reproducción gráfica de la representación de una persona. Si la narración de la noticia queda amparada por la libertad de información, a mayor razón, la reproducción de la imagen del debe quedar igualmente justificada por la prevalencia de ese mismo derecho a comunicar libremente información por cualquier medio de difusión, incluida la fotografía, aún más cuando su utilización solo persigue el fin de complementar la noticia y la imagen difundida es neutral y respetuosa con la víctima [art. 8.2 c) de la Ley Orgánica 1/1982]. Sostiene que la fotografía de la víctima del delito fue obtenida de una fuente accesible al público (su propio perfil de Facebook), en el sentido establecido por el art. 3.2 j) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante, LOPD), cuyas condiciones de uso fueron libre y voluntariamente aceptadas por el actor y, por consiguiente, manifestó su voluntad de no impedir el conocimiento de su imagen que estaba al alcance de cualquier persona que tuviera interés por conocerla. La publicación de la imagen por la que su cliente, la Opinión de Zamora, S.A., fue demandada, en realidad, es un acto lícito de ejercicio de la libertad fundamental de información, pues la editorial accedió a la imagen a través de su perfil de Facebook y la usó para comunicar una información gráfica veraz y complementaria de otra escrita sobre un suceso que era noticiable y de relevancia pública en la ciudad y provincia donde se difunde el periódico. De este modo, entiende que la entidad simplemente actuó como mero mediador informativo entre una imagen divulgada en la red social y sus lectores, lo que resultó especialmente útil para satisfacer el derecho a recibir
proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como individuo. Recuerda en tal sentido que lo que se pretende con este derecho, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública, a fin de garantizar un ámbito privado en el desarrollo de la propia personalidad, ajeno a injerencias externas y, por consiguiente, impedir que un tercero pueda captar, reproducir o publicar su imagen sin autorización (STC 81/2001, de 26 de marzo). Entiende que la ponderación de los derechos fundamentales en conflicto llevada a cabo por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo es constitucionalmente correcta, pues el hecho de que el titular de la imagen la haya exhibido voluntariamente en una red social no significa que cualquier tercero esté legitimado para hacer uso de ella sin su preceptiva autorización. Defiende que el artículo periodístico contenía datos personales y familiares que permitían identificarle, tales como su nombre, el de su hermano, las iniciales de sus apellidos, el apodo del fallecido, la dirección del domicilio familiar, la profesión del padre y el lugar donde la ejerció, referencias a la notoriedad de la familia en la localidad o incluso la enfermedad neurodegenerativa padecida por la madre. En el reportaje publicado en la edición en papel del diario se incluyeron sendas fotografías de su cliente, don I.I.L., y de su hermano, que habían sido obtenidas de sus respectivos perfiles de la red social Facebook sin la preceptiva autorización. Por ello, consideran que la información escrita y gráfica expuesta por el periódico resultaba desproporcionada e irrelevante a los efectos de informar sobre el suceso acaecido, y solo servía para facilitar la identificación detallada del agresor, de la víctima y del resto de su familia. Añade que se había divulgado en un momento especialmente delicado para el actor, lo que había contribuido negativamente a la situación psicológica que padecía. Por todo ello sostiene que se debe declarar la existencia de una intromisión ilegítima en su derecho fundamental a la propia imagen y a la intimidad personal y familiar (art. 18 CE), así como la causación de un daño moral valorado en la suma de 30.000 €, o en la que el tribunal estime haciendo uso de su facultad moderadora. Además, considera que se puede solicitar que se condene a la entidad editorial a difundir en la misma sección del periódico donde su publicó la noticia la parte dispositiva de la sentencia que pusiera fin al proceso, que se condene a la editorial a retirar las fotografías y sus datos personales de cuantos ejemplares de la publicación se hallaran en los archivos del
periódico; a no volver a publicarlos en soporte alguno y, por último, al pago de las costas procesales. En primer lugar, según entiende el abogado de cuyo derecho se discute si fue o no vulnerado, don I.I.L, debe valorarse la contribución de la información a un debate de interés general, que debe negarse en el caso de la inclusión de su fotografía. Por otro lado, hay que analizar la notoriedad de la persona aludida, el objeto del reportaje y el comportamiento anterior de la persona en cuestión. En este sentido, recuerda que es una persona desconocida para el público, que tan solo fue la víctima de un delito y no autorizó la publicación en el medio de su imagen, que fue tomada de una red social, siendo por lo demás innecesaria a efectos del reportaje, satisfaciendo con su inclusión tan solo la curiosidad humana Insiste en la falta de autorización expresa o inequívoca para la divulgación de su imagen (art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982). Por ello, la autorización del usuario de una red social para que un determinado número de personas o el público en general pueda ver su fotografía no conlleva su consentimiento para hacer uso de tal imagen y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el «consentimiento expreso» que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona. Recuerda que jurisprudencialmente hay que entender que, aunque este precepto legal no requiere que se trate de un consentimiento expresado formalmente, sí exige que lo sea inequívoco, ni ambiguo ni dudoso (SSTS 21 de diciembre de 2016, FJ 4; de 6 de junio de 2011, FJ 4; 18 de mayo de 2007, FJ 3 y 4; y 6 de mayo de 2002, FJ 2 y 3). Termina su informe invocando la dignidad de la persona (art. 10 CE) como claro límite al ejercicio del derecho a la información e insistiendo en que la víctima de un delito tiene derecho a que se respete su imagen y su dignidad, y a que no se haga un «circo mediático» de un suceso trágico divulgando una fotografía captada en una red social a la que pertenece la víctima con fines bien diversos. El Ministerio Fiscal, por su parte, entiende que, en el presente caso, el interés público en la difusión y publicación de la imagen debe ceder frente al interés de su titular en que sus rasgos físicos no se difundan sin su consentimiento expreso. Para el defensor público, la publicación de la imagen reconocible de la víctima resultaba intrascendente, superflua e innecesaria a efectos de la información transmitida por el periódico. Añade que desde la perspectiva victimológica la intromisión en el derecho a la imagen de don I.I.L. no cumplía con el estándar de proporcionalidad exigible para el
tal divulgación, al margen de que la fotografía no fue obtenida en un acontecimiento conectado con el ejercicio de su cargo o profesión pública, ni en un lugar público. En estas circunstancias, para el fiscal debe entenderse que las barreras de protección que derivan del derecho a la imagen no deben disminuir en favor de la libertad de información (STEDH de 19 octubre 2017, § 40, asunto Fuchsmann c. Alemania). Señala por lo demás que la captación y uso por terceros de las imágenes expuestas en Facebook es inherente a la existencia de la propia cuenta en la red social, cuya última finalidad es interactuar con su titular y compartir información. Por ello, cuando se pretenda utilizar una fotografía ajena con una finalidad cualitativamente distinta de la perseguida por su titular al incluirla en su perfil, debe recabarse su expreso consentimiento. En tal sentido, defiende que la acción de «subir» una foto al perfil público de Facebook no puede calificarse de «acto propio» a los efectos de excluir la exigencia de «consentimiento expreso», porque si bien es totalmente previsible que los terceros puedan acceder a la foto e incluso puedan darle difusión en el ámbito de las redes sociales, no sucede lo mismo cuando la captación, difusión y publicación se lleva a cabo por los medios de comunicación para asociarla a una determinada noticia. Aparte de ello, mantiene la Fiscalía que el hecho de que cualquier lector de una noticia publicada en un medio de comunicación social en caso de estar interesado, pudiera realizar una búsqueda propia en internet para identificar al protagonista de una determinada noticia, y lo lograra accediendo a su perfil público en una red social, no autoriza a que pueda divulgarse en otros medios, pues es una imagen que solo es accesible a través de la red social, único lugar para cuya exhibición el titular ha consentido. Concluye, pues, interesando la desestimación del recurso de amparo.
