¡Descarga consti y más Apuntes en PDF de Derecho Constitucional solo en Docsity!
LECCIÓN 1: EL DERECHO CONSTITUCIONAL
1.1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DERECHO DEL ESTADO
La Constitución no es la primera forma jurídica de ordenación del poder conocida en la historia. Al contrario, es la última. Antes que ella ha habido muchas otras, algunas escritas y la mayor parte no escritas. En este sentido la Constitución es una forma más de ordenación jurídica del poder entre todas las históricamente conocidas.
Lo que singulariza a la Constitución en cuanto forma de ordenación jurídica del poder es el principio de igualdad. La Constitución es un resultado de la afirmación de dicho principio. Todas las constituciones que iniciaron la aventura del Estado Constitucional, fuera del país que fuera, han sido normas basadas en el principio de igualdad.
Esto no ha sido así siempre, el punto de partida para la explicación del poder antes del Estado Constitucional ha sido siempre la desigualdad no sólo de facto sino también de iure. Los hombres han sido considerados siempre a lo largo de la historia como desiguales por naturaleza. De ahí que las relaciones de dominación y subordinación personal entre unos y otros se consideraran naturales. Y que tendieran a estabilizarse sin necesidad de su formalización expresa.
La explicación más clásica de este principio de desigualdad es la de Aristóteles en el Capítulo I de la Política : la justificación de la esclavitud por naturaleza.
Esta es la norma preconstitucional : desigualdad natural y explicación y justificación simultáneas del poder a partir de ella. Por eso el poder es algo natural y evidente que tiene que estar por encima de toda discusión en lo que a su origen se refiere. El poder, en consecuencia, no necesita ser constituido. El poder está constituido.
Con esta tradición milenaria es con la que rompe el Estado Constitucional. Y lo hace de manera expresa, polemizando con la desigualdad natural defendida por Aristóteles. Tenemos como ejemplo a
Hobbes en el Leviathan , y Locke , en el Primer Tratado sobre el Gobierno Civil y en el Segundo Tratado , en el cual definiría el «estado de naturaleza» como un « estado de igualdad ».
El principio ha pasado a ser el inverso. La igualdad es lo natural. El poder es lo artificial , cuya existencia tiene que ser justificada y explicada. El poder político , en consecuencia, no está constituido , sino que tiene que ser constituido. Y tiene que serlo de manera coherente con el principio que preside las relaciones humanas: la igualdad y la consiguiente libertad personal.
La teoría del contrato social el instrumento para explicar el proceso de constitución del Estado. El contrato social, no como un contrato entre gobernantes y gobernado, sino «como un contrato de cada hombre con cada hombre» ( Hobbes ), a fin de dar vida a un poder objetivo despersonalizado , que no es de nadie, porque tiene que ser de todos. La formalización de dicho contrato social es la Constitución Política del Estado.
Esta es la manera en que la Constitución transforma la fuerza en derecho y la obediencia en deber. Sólo que ahora la fuerza no es la de nadie, sino la de todos, es la fuerza de la sociedad objetivada de forma autónoma en el Estado. Y el deber de obediencia no es de obediencia a nadie en concreto, sino obediencia de la ley.
El estudio del proceso de constitución política del Estado y de su ordenación jurídica constituye el objeto del Derecho Constitucional , por eso tiene que ser definido como un Derecho para el Estado y del Estado. El Derecho del Estado sólo empieza con la Constitución. Pues ni el Estado ni la Constitución tienen sentido por sí mismos. El Estado y la Constitución son instrumentos de seguridad política y jurídica. Es el representante político de la sociedad el que tiene que producir las normas jurídicas a las que los individuos tienen que adecuar su conducta.
1.2. EL DERECHO DEL ESTADO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO
El derecho del Estado en este sentido se define mediante las tres siguientes notas distintivas:
- Es un derecho unitario , es decir, un derecho creado por una única instancia o reconducible, en último término, a una única instancia.
- Es un derecho que constituye un sistema coherente de normas jurídicas.
- Es un derecho que constituye un sistema completo de normas, que no admite la existencia de lagunas en su seno.
Éstas son las características básicas del Derecho del Estado, que lo diferencian netamente del derecho anterior.
El Derecho del Estado, por tanto, es un derecho que procede de un centro unitario por lo que a la producción de las normas se refiere. Es un derecho que se construye sobre principios generales y abstractos: igualdad y libertad y sus derivados jurídicos: persona , propiedad y contrato , incluso en los supuestos en los que no haya una norma directamente aplicable a un caso concreto, es posible deducirla del conjunto del sistema. El Derecho del Estado es un todo unitario sistemáticamente organizado.
Para dar razón de tal Derecho, la ciencia jurídica ha inventado el concepto de ordenamiento jurídico. El concepto ordenamiento jurídico y la teoría del mismo arrancan de la Teoría Institucional del Derecho de principios del siglo XX. Pero la idea del Derecho del Estado como un todo unitario y sistemático está presente en la ciencia jurídica desde el siglo XIX.
El ordenamiento jurídico es el conjunto de las fuentes del derecho que forma un todo, destinado a dar solución a todas las cuestiones que se presentan en el campo del derecho. Debe presentar estas dos características: unidad y totalidad. Si falta la unidad se trata de remover una contradicción , si falta la totalidad se trata de colmar una laguna. Lo que intenta establecer siempre es la unidad: la unidad negativa eliminando las contradicciones, la unidad positiva colmando las lagunas.
Esta es la razón de que la ciencia del derecho sea una dogmática jurídica, en la que, mediante un procedimiento exclusivamente lógico, se va deduciendo de los principios más generales y abstractos la forma de manifestación de los fenómenos jurídicos tal como se presentan en la realidad.
A) UNIDAD DEL ORDENAMIENTO
Éste es el primer requisito indispensable para que un conjunto de normas pueda ser definido como un ordenamiento jurídico. Tiene que haber un poder originario por encima del cual no existe otro y en el que todas las normas tienen que encontrar, directa o indirectamente, su justificación.
Si el ordenamiento jurídico del Estado fuera un ordenamiento simple, la unidad del ordenamiento se impondría de manera inmediata sin más.
Pero los ordenamientos estatales son siempre ordenamientos extraordinariamente complejos , las fuentes del derecho son múltiples. En consecuencia, la unidad no se presenta como algo evidente, sino como algo que debe ser explicado. Pues la complejidad no excluye la unidad, pero exige que se la justifique y demuestre.
Por fuentes del derecho se entiende aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas. No sólo regula el comportamiento de las personas , sino que regula además el modo en que se deben producir las normas jurídicas.
Así pues, en el ordenamiento, coexisten dos grandes grupos de normas:
- Las normas de comportamiento o conducta. Son las que regulan la conducta típicamente exigible a los ciudadanos en cualquier terreno de la vida social. Se resuelven en la tríada: normas imperativas , normas prohibitivas y normas permisivas.
- Las normas de estructura u organización. Regulan los órganos y procedimientos a través de los cuales se produce el derecho en la sociedad.
Entre unas y otras hay una conexión clara. Las normas de conducta son el para qué de las normas de organización. Las normas de organización son el sine qua non de las normas de conducta. Es la tesis de Federico de Castro para definir las relaciones entre el Derecho Público (sine qua non) y el Derecho Privado (para qué).
En definitiva, la unidad del ordenamiento no es un presupuesto sino un resultado y hay que explicar cómo se alcanza.
En los ordenamientos estatales hay un principio que es el que permite llegar a tal explicación: el principio de jerarquía. Las normas de un ordenamiento estatal no están todas en el mismo plano, sino que las normas forman una pirámide. Todas ellas, además, tienen que estar vinculadas a una norma fundamental o suprema , que constituye el punto de partida de todo el ordenamiento.
El ordenamiento jurídico tiene, pues, una estructura jerárquica , constituye una pirámide en la que las normas inferiores van encontrando su fundamento en las normas superiores hasta llegar a la norma suprema o fundamental, la Constitución.
B) EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO SISTEMA COHERENTE
Los ordenamientos jurídicos estatales no son solamente ordenamientos complejos sino además ordenamientos dinámicos , en los que se están produciendo normas jurídicas constantemente y por muchas fuentes diversas. En consecuencia, es posible que coexistan normas que son incompatibles.
Cuando esto ocurre, se habla de antinomia jurídica , aquella situación que se da entre dos normas incompatibles que pertenecen al mismo ordenamiento y tienen el mismo ámbito de validez.
No hay ningún ordenamiento jurídico estatal que pueda evitar a priori la posibilidad de antinomias jurídicas. Por ello, tiene que disponer de criterios para resolver esas antinomias a posteriori. Los tres criterios clásicos son los siguientes:
- El criterio jerárquico. También llamado de la ley superior , es aquel con base en el cual de dos normas incompatibles prevalece siempre aquella jerárquicamente superior.
- El criterio cronológico. También llamado de la ley posterior , es aquel con base en el cual de dos normas incompatibles prevalece siempre la norma posterior.
- El criterio de especialidad. También llamado de la ley especial , es aquel con base en el cual, de dos normas incompatibles, una general y otra especial, prevalece la segunda. Se trata del tránsito de una regla más amplia a una regla derogatoria menos amplia. Dicha transición responde a una exigencia fundamental de justicia, entendida como tratamiento igual de las personas que pertenecen a la misma categoría. Persistir en la regla general supondría dar un trato igual a personas que pertenecen a categorías diversas y, por tanto, una injusticia. Existe un criterio adicional, el criterio de competencia. De acuerdo con este criterio, las normas solamente son conformes con el ordenamiento jurídico si son aprobadas por el ente público territorial dotado de autonomía política que tiene atribuida la competencia para hacerlo. Por tanto, cuando dos normas de distintos entes afecten a la misma materia, la adoptada por aquel con competencia para su aprobación debe prevalecer sobre la del que actuó sin tener competencia.
En los Estados políticamente descentralizados, el criterio de la competencia entra en juego con preferencia sobre los demás.
Son tres posibles conflictos que pueden plantearse:
- Conflicto entre el criterio jerárquico y el cronológico. Se produce cuando una forma posterior contradice lo dispuesto en una norma superior. El criterio jerárquico prima sobre el cronológico.
- Conflicto entre el criterio cronológico y el criterio de especialidad. Se produce cuando una ley general posterior contradice una ley especial anterior. El criterio de especialidad prima sobre el cronológico.
- Conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad. Se produce cuando hay una contradicción entre dos normas de distinto rango, una general y otra especial. En esta tensión prevalece el criterio jerárquico.
El Derecho Constitucional es un Derecho Político , en el sentido de que es un Derecho para la Política , adopta las medidas necesarias para adaptarse al cambio y, si puede, para anticiparlo y promoverlo. La función del Derecho Constitucional es la de ofrecer un cauce al proceso de autodirección política de la sociedad.
En primer lugar, el Derecho Constitucional se diferencia de las demás ramas del Derecho en que es un Derecho de mínimos , mientras que las demás son Derechos de máximos.
Por Derechos de máximos se entiende que en todas las demás ramas del derecho, las normas intentan prever todos los supuestos que puedan producirse en cualquier esfera de la vida social: civil, mercantil, penal, laboral, tributaria, etcétera. Por ejemplo, el Derecho Civil. El Derecho es, pues, siempre y en todas sus manifestaciones un Derecho de máximos.
Y es así por la propia naturaleza del Derecho y de su función social. Pues en esto es en lo que consiste la seguridad jurídica. La seguridad jurídica existe porque el conflicto está pre-decidido material y/o procedimentalmente.
El Derecho Constitucional, por el contrario, es un Derecho de mínimos o, si se prefiere, un Derecho de límites. Es un Derecho en el que el legislador - el constituyente - no pretende prever todo ni material ni procedimentalmente, sino que quiere prever lo mínimo tanto en un sentido como en otro. El Derecho Constitucional no sólo es, sino que tiene que ser un Derecho de mínimos.
La razón es muy simple: el Derecho Constitucional cumple la función de ordenar dos procesos de naturaleza política , a través de los cuales la sociedad se autodirige:
- Un proceso electoral , que es un proceso público y contradictorio protagonizado por agentes de naturaleza política, debatido con argumentos políticos y resuelto por un juez político, que dicta una sentencia asimismo política.
- Un proceso parlamentario , que también es público y contradictorio. También se trata de un procedimiento político, protagonizado por agentes políticos y en el que las decisiones de tipo político son lo determinante, aunque tales decisiones acaben objetivándose en normas jurídicas.
Esta es la función del Derecho Constitucional, que podría ser definida como la de un Derecho Procesal Político , como la de un Derecho para regular el proceso político en sus dos fases, electoral y parlamentaria. Obviamente un proceso político de este tipo no puede estar pre-decidido.
La Constitución no puede, en consecuencia, predecidir el resultado del enfrentamiento político. Pero la Constitución sí puede poner unos límites a la acción política.
Y en esto consiste el Derecho Constitucional: en la fijación de los límites para el enfrentamiento electoral y parlamentario. Hay unos mínimos indisponibles para los agentes políticos. Hay que respetar unas reglas mínimas en el juego político. Tales reglas mínimas son el Derecho Constitucional.
Son de tres clases:
- Las que fijan los valores esenciales de la cultura política y jurídica del mundo civilizado, los derechos individuales y las libertades públicas, intocables para los agentes políticos en el proceso electoral o parlamentario.
- Las que fijan las reglas de procedimiento a través de las cuales se debe impedir la falsificación o manipulación de la manifestación de voluntad del Cuerpo Electoral, y se debe imponer a los órganos constitucionales el procedimiento para que su manifestación de voluntad sea externamente reconocible como manifestación de voluntad del Estado.
- Las garantías constitucionales , Reforma de la Constitución y Justicia Constitucional, mediante las cuales el Tribunal Constitucional controla si en la ejecución de la sentencia dictada en su día por el Cuerpo Electoral el Parlamento se ha mantenido o no dentro de los límites constitucionales: materiales o procedimentales.
Esto es lo que diferencia radicalmente a la Política del Derecho. El Derecho es la esfera de la lucha en la seguridad. La Política la esfera de la lucha en la incertidumbre.
Justamente por eso, lo que el Derecho Constitucional pretende introducir es un mínimo de seguridad. Si el Derecho Constitucional pretendiera ser un Derecho de máximos bloquearía políticamente la sociedad, imposibilitaría su proceso de adaptación al cambio y la llevaría a su estancamiento y descomposición.
Esta es la gran diferencia entre la seguridad jurídica que proporcionan las demás ramas del Derecho y la seguridad jurídica que proporciona el Derecho Constitucional. En las primeras la seguridad es máxima , en el segundo, mínima.
Hay otra diferencia más. Todas las demás normas jurídicas lo son, porque detrás de ellas está el Derecho Constitucional. Lo que hace que todas las demás normas tengan el carácter de normas jurídicas y no el de simples normas de carácter moral, es el hecho de que puede ser impuesto su cumplimiento coactivamente, si no son cumplidas espontáneamente por los ciudadanos. Quién impone coactivamente este cumplimiento es el Estado. Y el Derecho que regula esta operación es el Derecho Constitucional. En el Derecho Constitucional es donde se encuentran las normas de las demás ramas del Derecho la garantía de su cumplimiento.
Constitución
Ley / normas con rango de ley
Reglamento
Costumbre
Principios generales del derecho
Por eso, el Derecho Público de este período en cuanto tal derecho es el Derecho Administrativo. El Derecho es el principio de legalidad y el principio de legalidad no es el principio del Derecho Constitucional, sino el principio del Derecho Administrativo.
Se trata de un Derecho Constitucional en el que el componente jurídico empieza a tener una presencia importante, pero limitada.
- Lo que caracteriza a la tercera fase , que se inicia con el final de la Primera Guerra Mundial y que es en la que todavía estamos, es la afirmación de la Constitución como norma jurídica. Dicha afirmación está íntimamente conectada con el tránsito del principio de soberanía de la ley o soberanía parlamentaria al principio de soberanía popular.
La soberanía reside en el pueblo , se expresa directamente a través del poder constituyente y se objetiva jurídicamente en la Constitución.
Éste es el principio que domina el Derecho Constitucional en esta tercera fase. El principio de constitucionalidad frente al principio de legalidad. Temas centrales del Derecho Constitucional de esta fase:
- Garantías constitucionales : rigidez constitucional y control de constitucionalidad como instrumentos para asegurar la primacía de la Constitución sobre la Ley.
- Garantías de los derechos individuales frente al legislador. Los derechos se convierten en derechos fundamentales , porque están incluidos en una Constitución que es Ley Fundamental, indisponible para el legislador.
El componente jurídico en la Ciencia del Derecho Constitucional adquiere una importancia desconocida hasta la fecha. El Derecho Constitucional sigue manteniendo su componente político pero se convierte en un auténtico Derecho Constitucional.
Como consecuencia de ello, el Derecho Constitucional deja de ser una disciplina enciclopédica y se convierte en una disciplina jurídica.
LECCIÓN 2: EL ESTADO
2.1. EL LUGAR DEL ESTADO EN UN CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Es necesario i dentificar el Estado como poder político para poder hacer un análisis de la Constitución como norma jurídica.
El Derecho Constitucional es el estudio del proceso a través del cual el Estado se somete al Derecho, es decir, el estudio del proceso a través del cual el Estado se convierte en un Estado de Derecho.
Al Derecho Constitucional lo que le interesa es el Estado desde una perspectiva jurídica limitada , en cuanto proceso de manifestación de la voluntad del Estado y sus repercusiones en los derechos de los ciudadanos. Sólo le compete estudiar cuál es la proyección jurídica de los elementos constitutivos de la definición del Estado en cuanto forma política.
2.2. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA DEFINICIÓN DEL ESTADO (Muy importante)
Tradicionalmente, se ha definido el Estado por la confluencia de tres elementos: poder , territorio y pueblo. De tal forma que la definición sería la siguiente: «ente social que se forma cuando, en un territorio determinado, se organiza jurídicamente un pueblo que se somete a la voluntad de un gobierno».
Nos encontramos ante una definición universal. Y es que en el Derecho Constitucional, como en el mundo de la ciencia en general, toda definición ha de hacerse por la diferencia específica. Por eso, esa definición del Estado no sirve.
Para definir positivamente el Estado tenemos que hacer mención del principio de igualdad. Esto es lo que diferencia al Estado de todas las demás formas políticas históricamente conocidas. El Estado es la única forma política que arranca de la afirmación del principio de igualdad y que sólo alcanza su pleno desarrollo cuando dicho principio ha adquirido políticamente la fuerza de un auténtico «prejuicio popular».
A) EL PODER DEL ESTADO: EL MONOPOLIO DE LA COACCIÓN FÍSICA LEGÍTIMA
El Estado no es solamente un poder político, sino un poder en régimen de monopolio , un poder que no tolera la existencia de competidores.
Vínculo entre el monopolio y la igualdad
La igualdad , en la que nadie está por encima o por debajo de nadie, sólo admite dos expresiones políticas : o la anarquía o el Estado , o la ausencia total de poder o el monopolio del mismo. Los individuos son « políticamente iguales » o porque no están sometidos a ningún poder o porque todos están sometidos por igual al mismo.
En la teoría política y jurídica hay un concepto con el que se expresa dicho monopolio del poder: el concepto de soberanía. El Estado es soberano porque es un poder único dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en sus relaciones con los demás Estados. Dicho concepto de soberanía fue acuñado por la Teoría política de la Monarquía Absoluta.
Los derechos fundamentales han sido una creación del Estado, la supresión de la desigualdad característica de las formas políticas anteriores. El Estado ha sido no el presupuesto teórico, pero sí histórico de los derechos fundamentales. Y de ahí que tales derechos hayan ido creciendo en calidad y cantidad a medida que se ha ido expandiendo el ámbito de acción del Estado como consecuencia del avance del principio de igualdad.
Los Estados han definido criterios con los que identificar a los ciudadanos (nacionales), así como también los criterios que permitirían a quienes no lo son, “de manera natural”, adquirir dicha condición.
Mientras que a lo largo del siglo XIX e incluso en los primeros decenios del XX los Estados no ponían excesivos obstáculos a la adquisición de la nacionalidad por el extranjero, en la segunda mitad del siglo XX, los Estados han endurecido notablemente las condiciones para adquirir la nacionalidad.
C) EL TERRITORIO DEL ESTADO: LAS FRONTERAS
Es con el proceso de objetivación del poder con el que se va a producir el cambio en la concepción del soporte físico sobre el que el poder se ejerce. Del poder de base personal se pasará al poder de base territorial, delimitado de manera precisa por las fronteras que separan un Estado de otro.
Si el poder del Estado se ejerce en condiciones de monopolio sobre individuos que tienen la condición de ciudadanos, es evidente que dicho poder monopolizado no puede tolerar la existencia de ningún otro poder y que los ciudadanos no pueden tolerar tampoco que en la definición del Estado puedan participar quienes no sean expresamente reconocidos como tales.
Tanto el ejercicio del poder estatal como el ejercicio de los derechos ciudadanos exigen separar con precisión el ámbito territorial en que dichos procesos se desarrollan, porque son incompatibles con cualesquiera otros sobre la misma base territorial. De ahí la necesidad de delimitación estricta del territorio tanto hacia dentro como hacia fuera.
- Hacia dentro , suprimiendo todas las divisiones internas del territorio que impedían el libre tránsito de personas y mercancías y que hacían que los individuos, ahora ciudadanos, no fueran titulares de derechos en condiciones de igualdad y de manera uniforme en todo el territorio del Estado.
- Hacia fuera , erigiendo barreras mediante las cuales se separa físicamente de manera visible el ámbito de ejercicio del poder por el Estado y de los derechos individuales y políticos por los ciudadanos.
Suprimir las aduanas internas e imponer las externas ha sido el proceso seguido por el Estado Constitucional desde sus orígenes.
Ahora bien, la forma Estado está empezando a dar muestras de insuficiencia. La globalización de los procesos históricos, la afirmación del principio de igualdad en cuanto tal, sin constricciones de tipo territorial, está empezando a poner de manifiesto la inadecuación de la «traducción estatal» de dicho principio.
De ahí los procesos de integración supraestatal en curso en estos momentos en diversas partes del mundo, procesos de integración que están cambiando de manera muy significativa el concepto de Estado con que hemos operado a lo largo de estos dos últimos siglos. Todavía hoy el Estado Nacional es la fórmula general de organización política de la convivencia.
2.3. LA PROYECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO
Es necesario proceder a la « traducción jurídica » de los elementos constitutivos del Estado. El Derecho traduce la Política pero, al traducirla, introduce algo nuevo, supone un momento de creación y no sólo de traslación de la materia de un campo a otro.
Desde una perspectiva política de los tres elementos constitutivos del Estado, se analiza en primer lugar el poder. El Poder es la Política. Sin Poder no hay Política y, por tanto, no se puede hablar políticamente. En consecuencia, lo primero que hay que hacer cuando se habla políticamente de una determinada forma política es identificar qué tipo de poder es el que se tiene que analizar. Los otros dos elementos de toda forma política, población y territorio, pueden existir sin necesidad de estar en conexión con el poder, pueden ser pensados « apolíticamente ».
En el análisis jurídico del Estado, por el contrario, no se puede partir de ese elemento. El Poder es un punto intermedio. Son los ciudadanos y sus derechos el punto de partida para la explicación del Estado y no a la inversa.
La igualdad exige la legitimidad jurídica del Estado. Son los ciudadanos los que constituyen jurídicamente el Estado, los que legitiman su existencia a través de su manifestación de voluntad. Desde el punto de vista del Derecho Constitucional, el ciudadano y sus derechos es el prius lógico para entender el poder del Estado. Tiene que ser, en consecuencia, el punto de partida.
Por eso, una vez que se tiene delimitada la población del Estado a través de los derechos fundamentales en el punto de partida, hay que pasar al estudio del proceso concreto de legitimación democrática del Estado.
En lo que tiene de proceso de legitimación democrática el Estado es punto de llegada. En lo que tiene de ejercicio del poder, el Estado es punto de partida. Los ciudadanos y sus derechos han legitimado la formación de los órganos que expresan la voluntad del Estado. Estos órganos, democráticamente legitimados, actúan ahora sobre los ciudadanos y sus derechos.
Por eso, la Constitución tiene que ser muy cuidadosa en la ordenación jurídica del ejercicio de dicho poder. Y es que si la legitimidad de origen es importante, la legitimidad de ejercicio no lo es menos. Si la primera la proporciona el proceso de legitimación democrática del poder, la segunda la proporciona el respeto a las reglas sobre división de poderes contenidas en la Constitución.
El territorio , tercer elemento, no afecta a la fundamentación democrática del poder, a la legitimidad de origen, pero sí a la legitimidad de ejercicio. La legitimidad de origen del poder del Estado está siempre en la soberanía popular. Pero la legitimidad de ejercicio sí es distinta en un Estado unitario que en un Estado políticamente descentralizado.
Este es el orden que ha seguido el constituyente español de 1978. Si prescindimos del Título Preliminar en el que el constituyente sintetiza su « visión » o « idea » de España como un todo, el resto de la Constitución, que es donde se ordena jurídicamente el Estado español en sus elementos constitutivos, sigue la secuencia que se acaba de exponer:
- Título I : Los Derechos y Deberes fundamentales.
- Títulos II – VII : Ordenación de los poderes del Estado y sus relaciones recíprocas.
Con el Estado Democrático, por el contrario, la distribución territorial del poder se convierte en una preocupación fundamental. El problema pasa a ser el del « reconocimiento político de las unidades » que conviven en lo que se había afirmado a lo largo del siglo XIX como un único Estado Nacional.
El fenómeno de la distribución territorial del poder hacia el interior del Estado ha sido una constante del Estado Democrático.
LECCIÓN 3: LA CONSTITUCIÓN
3.1. UN TÉRMINO UNIVERSAL
La Constitución escrita es un fenómeno relativamente reciente en la historia de la organización de las sociedades humanas. A lo largo del siglo XVIII empiezan a existir documentos en los que pretende fijarse por escrito las normas a las que debe responder la organización política general de la sociedad.
Dichos documentos aparecen por primera vez en las Colonias inglesas de América del Norte y después en los Estados Unidos constituidos por aquellas colonias tras la independencia de Inglaterra. Posteriormente Francia se incorporará al mundo de la Constitución escrita tras la Revolución con la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y con la Constitución de 1791. De Francia la Constitución se extenderá al continente europeo a lo largo del siglo XIX.
Ahora bien, si el fenómeno de la Constitución escrita es relativamente nuevo, el término «constitución» es antiquísimo, habiéndose hecho uso de él de manera abundante en la Antigüedad clásica, así como en la literatura política y jurídica tardomedieval y moderna.
En los dos siglos siguientes conocerá un proceso de expansión extraordinario, pasando a convertirse en la forma general de organización del poder en prácticamente todo el mundo.
3.2. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
A) DEL SER AL DEBE-SER
La sociedad igualitaria tiene espontáneamente una constitución social, pero tiene que darse una Constitución política , tiene que constituir el Estado.
Aquí es donde radica la diferencia del término Constitución en la literatura política de la Antigüedad clásica, tardomedieval y moderna. En la teoría política preestatal el término pertenece al mundo del ser , es un término descriptivo. En la teoría política estatal, el término pertenece al mundo del debe ser , es un término prescriptivo.
El poder es un fenómeno natural que atraviesa todas las relaciones sociales, desde las primarias indispensables para la reproducción material de la sociedad, hasta las más elevadas que contemplan la sociedad como un todo. Son dos planos distintos, pero tan natural el uno como el otro. Nos movemos siempre en el mundo del ser, sin pasar nunca al del debe ser.
Por el contrario, a partir de mediados del siglo XVII en la teoría política inglesa con terminología vacilante, y a partir del XVIII de forma expresa, el concepto de Constitución se transforma en un concepto prescriptivo, que pertenece al mundo del debe ser. La Constitución se refiere al origen del poder, a cómo se crea el poder y no simplemente a cómo se pasa de una forma de ser del poder a otra.
Una Constitución es una forma precisa y constante de gobierno o, si se prefiere, la expresión de los derechos y obligaciones de los diferentes poderes que lo componen.
Cuando alguno de estos dos elementos falla, aunque se utilice el término Constitución, no nos encontramos ante un «régimen constitucional». Tanto es así que K. Loewenstein ha llegado a clasificar las Constituciones en «normativas» , «nominales» y «semánticas» en función del no-abuso, o menos o mayor abuso del término Constitución. En las «normativas» habría coincidencia entre lo que la Constitución prevé y lo que ocurre en realidad. En las «nominales» habría una desviación importante. En las «semánticas» cualquier parecido «sería pura coincidencia ».
El Derecho Constitucional en sentido propio exige una Constitución «normativa». Cuando ésta no existe, puede haber un «Derecho Político», pero no un «Derecho Constitucional». El Derecho Constitucional tiene un contenido político , es también Derecho Político, pero un Derecho Político expresado en un texto que tiene fuerza normativa.
Del concepto de Constitución racional normativa se derivan una serie de problemas de tipo formal que nos se habían planteado nunca antes en la ordenación jurídica. El problema de quién tiene autoridad para hacer la Constitución, es decir, el problema del Poder Constituyente. El problema de la Interpretación de la Constitución , ya que la Constitución en cuanto norma jurídica tiene que ser interpretada. El problema de garantizar la estabilidad y permanencia de la Constitución, pero también su adaptación a la evolución de la sociedad: la Reforma de la Constitución. El problema de garantizar la supremacía de la Constitución como norma sobre las demás: el Control de Constittucionalidad de la Ley.
Los problemas materiales son los problemas que se derivan del contenido de la Constitución en cuanto norma jurídica.
3.3. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN: LA CONSTRUCCIÓN JURÍDICA DEL ORDEN POLÍTICO DE LA
IGUALDAD Y LA LIBERTAD
La finalidad que la Constitución trata de posibilitar la construcción jurídica de un orden político. Si ell objetivo es muy sencillo, la realización es extraordinariamente difícil , porque la construcción de ese orden tiene que hacerse jurídicamente , es decir, con base en el principio de igualdad. Y la igualdad no es un principio de orden, sino de todo lo contrario.
Lo que es un principio de orden es la desigualdad. La desigualdad supone una jerarquización natural de la sociedad. La sociedad desigual es una sociedad clasificada en órdenes, en la que cada uno ocupa «su» lugar. Durante la Monarquía Absoluta, el Rey era la culminación de una cadena ininterrumpida de relaciones de tipo jerárquico.
Por el contrario, una sociedad compuesta por individuos iguales y libres que pueden autodeterminar permanentemente su conducta no es una sociedad «ordenada», sino una sociedad «desordenada». Justamente porque la sociedad igualitaria es una sociedad naturalmente desordenada, es por lo que el orden tiene que ser políticamente construido. Tiene que ser un orden, pero un orden de la igualdad y la libertad.
En ella el constituyente tiene que responder a las tres siguientes exigencias:
- La Sociedad Civil tiene que poder expresarse políticamente y ser, por tanto, una sociedad ordenada y no una sociedad anárquica, sin dejar de ser por eso sociedad civil. El Estado Constitucional sólo tiene sentido para alcanzar este objetivo.
- La expresión política de la sociedad tiene que ser única. Si los individuos han de continuar siendo iguales y libres, el orden político de la sociedad tiene que ser el mismo para todos.
- El Estado es un «un representante» político de la sociedad, es decir, no puede tener una voluntad propia que no sea la de los representados, no puede tener una voluntad formada al margen de la sociedad.
Éstos son los tres requisitos que se exigen de un proceso constituyente para que la Constitución sea recognoscible como una Constitución auténtica y no espuria.
En todas las Constituciones que han servido de base a un régimen constitucional estable, se ha producido la coincidencia en una serie de criterios básicos en lo que a la redacción y contenido de las normas constitucionales se refiere. Hay, por tanto, una norma constitucional consolidada. Tal norma constitucional se define por los siguientes criterios :
- La Constitución tiene que limitarse a ser Constitución Política y renunciar, por tanto, expresamente a ser Constitución de la sociedad. La Constitución no debe decidir cómo debe organizarse la sociedad. La Constitución no debe contener normas de conducta , no debe contener mandatos o prohibiciones dirigidos a los ciudadanos. A lo sumo, puede contener la formulación de algunos deberes constitucionales de forma muy genérica, como la obligación de contribuir al sostenimiento el Estado y a la defensa del país. La sociedad va por su cuenta.
- La Constitución debe reconocer y garantizar los principios en los que dicha Constitución se basa. Si la Constitución política es una Constitución de la igualdad y la libertad, es porque la sociedad de la que arranca es una sociedad igualitaria y libre. En consecuencia, no debe ser su tarea «invadir» o «politizar» la sociedad, evitando de esta manera su posible desnaturalización. Tales principios tienen que figurar en la Constitución como principios que justifican la propia existencia del Estado y la Constitución y que son, en consecuencia, indisponibles para los poderes públicos. Por lo general, dichos principios aparecen en la parte dogmática de la Constitución en la forma de derechos individuales.
- La Constitución tiene que ofrecer a la sociedad un cauce para que ella pueda autodirigirse políticamente. Puesto que en la sociedad lo único que existen son voluntades individuales, no una voluntad general que pueda hacerse cargo de la sociedad en su conjunto, ella misma no puede dirigirse, no puede garantizar su propia conservación. Por eso necesita el Estado. El Estado es la voluntad de la sociedad. La voluntad general de la sociedad es la voluntad del Estado manifestada en la ley. La Constitución tiene, en consecuencia, que definir el procedimiento a través del cual va a determinar el contenido de la ley. El órgano legislativo y el procedimiento legislativo tienen que formar parte necesariamente de la Constitución.
- Pero con la aprobación de la ley no es suficiente. Es condición necesaria del orden de la libertad, pero no condición suficiente. La ley, además de aprobada democráticamente, tiene que ser obedecida. La ley tiene que poder ser impuesta, por tanto, coactivamente , en caso de que su cumplimiento no se produzca de forma voluntaria. Como la ejecución de la ley es una operación distinta de su formulación, no debe estar confiada al mismo órgano que creó la norma. De ahí que la Constitución tenga que prever también qué órgano tendrá como tarea específica la ejecución de la ley , qué tipo de legitimación democrática tiene que tener y cuál es el procedimiento a través del cual debe tomar sus decisiones y darlas a conocer.
