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Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables. Manual © 2014 - dhes. Red de Derechos Humanos y Educación Superior

Coordinadores: Jane Felipe Beltrão Jose Claudio Monteiro de Brito Filho Itziar Gómez Emilio Pajares Felipe Paredes Yanira Zúñiga

Diseño portada y contraportada: Xavier Pedrós Diseño interior y paginación: EDO-SERVEIS http://edo.uab.cat/edo-serveis Anna Díaz Vicario y Joaquín Gairín Sallán

ISBN: 978-84-697-0068-

BREVE RESEÑA CURRICULAR DE LOS AUTORES

José AYLWIN. Es abogado con estudios en la Universidad de Chile (licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales) y en la Universidad de Columbia Británica (magister en Derecho) y especialización en derechos humanos. Integró la Comisión Chilena de Derechos Humanos entre 1984 y 1993. Fue Director del Instituto de Estudios Indígenas de la UFRO entre 1994 y 1997. Ha sido Co Director del Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas (hoy Observatorio Ciudadano), ONG de documentación, promoción y defensa de derechos humanos de pueblos indígenas en Chile (2004 a la fecha). Ha realizado estudios e investigación sobre derechos de pueblos indígenas en las Américas. Autor de varias publicaciones sobre la temática de los derechos humanos, los pueblos indígenas y ciudadanía en Chile y el exterior. Es profesor de la cátedra de Derecho Indígena en la Universidad Austral de Chile.

George Rodrigo BANDEIRA GALINDO. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Brasilia y Profesor de Derecho Internacional Público en la misma institución. Máster en Derecho, Universidad de Brasilia. Doctor en Relaciones Internacionales, Universidad de Brasilia. Estudios Postdoctorales en la Facultad de Derecho de la Universidad de Helsinki. Sus principales líneas de investigación: derecho internacional público; protección internacional de los derechos humanos; teoría e historia del derecho internacional; relaciones entre derecho internacional y derecho interno; derecho constitucional.

Renata BREGAGLIO LAZARTE. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Magíster en Derechos Humanos por dicha casa de estudios. Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Actualmente se encuentra desarrollando el doctorado en Derecho en la PUCP. Se ha desempeñado como abogada en organizaciones de sociedad civil encargadas de la promoción de derechos humanos, y como comisionada de la Adjuntía de Derechos Humanos y Personas con Discapacidad de la Defensoría del Pueblo. Actualmente es coordinadora académica del IDHEPUCP y docente del Departamento de Derecho y de la Maestría en Derechos Humanos de la PUCP.

Julian BURGER. Profesor visitante en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Essex (Reino Unido). También ha impartido cursos de Derechos Humanos en instituciones como la Escuela de Estudios Avanzados de la Universidad de Londres y la Universidad de Alcalá de Henares (Madrid). Durante más de 20 años dirigió el programa sobre los pueblos indígenas y las minorías en la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en Ginebra, donde fue responsable de las negociaciones de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y ayudó a establecer el principal mecanismo de garantía relacionados con los pueblos indígenas. Ha escrito extensamente sobre los derechos humanos y sobre pueblos indígenas.

Karlos CASTILLA. Abogado mexicano por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Doctorando y asistente de docencia en la Universitat Pompeu Fabra (UPF). Especialista en temas de sistema interamericano de derechos humanos, acceso a la justicia y migración. Becario CONACYT.

Shirley GAMBOA ALBA. Es Abogada y Economista (UAJMS), Diplomada en “Ciencia Política” y “Derecho Constitucional”, Máster en: “Ciencias de la Educación Superior”, “Gestión Universitaria” y “Ciencias Penales y Criminológicas”, Doctoranda en “Gestión e Innovación en la Formación” (USC-España). Actualmente es Docente Titular del Departamento de Derecho Constitucional, Docente de Posgrado y Formadora en Responsabilidad Social Universitaria. Ha publicado sola o en coautoría artículos referidos a principios indígenas, docencia universitaria e investigaciones realizadas en el marco de Proyectos de Cooperación Internacional (2007-2010). Ha desempeñado diversos cargos administrativos, habiéndole sido reconocida su labor investigadora (Comité Ejecutivo de la Universidad Boliviana, Secretaría Nacional de Investigación Científica, 2011) y obteniendo el Primer lugar como docente investigadora (Vicerrectorado y Departamento de Investigación Científica UAJMS, 2012).

Yolanda GÓMEZ LUGO. Doctora y Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense, Licenciada en Ciencias Políticas por la UNED. Profesora de Derecho Constitucional en la Universidad Carlos III de Madrid desde 2002. Asimismo, desde 1995 ha desarrollado tareas docentes y/o investigación en distintas universidades españolas, europeas y estadounidenses. Sus líneas de investigación se articulan en torno al derecho parlamentario, el sistema de fuentes y los derechos fundamentales, siendo autora de numerosos trabajos monográficos (monografías, artículos y capítulos en obras colectivas) en estos ámbitos, y destacando los trabajos: Los procedimientos legislativos especiales en las Cortes Generales (Congreso de los Diputados, 2008); “El reforzamiento del Senado en los procedimientos legislativos especiales del artículo 74.2 CE: Acuerdos de cooperación y distribución del Fondo de Compensación Interterritorial” (Garantías del Pluralismo Territorial, Madrid, CEPC, 2011).

Juana María IBÁÑEZ RIVAS. Abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomada del Postítulo en Derechos Humanos y Procesos de Democratización por el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y The International Center for Transitional Justice. Candidata al título de la Maestría (M2) de la Universidad Paris X Nanterre en Derechos Humanos (2013-2014). Fue abogada en el Área Legal de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (junio 2008-diciembre 2011). Previamente fue asesora jurídica de la Delegación Regional del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) para Bolivia, Ecuador y Perú (julio 2004-mayo 2008). Actualmente es consultora en temas de derechos humanos y derecho internacional humanitario e investigadora del Groupe d études en droit international et latino-américain de la Sorbonne (GEDILAS-IREDIES), Universidad Paris I Panthéon-Sorbonne.

José Claudio MONTEIRO DE BRITO FILHO (Brasil). Doctor en Derecho de las relaciones sociales, por la Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Profesor del programa de posgrado en derecho de la Universidade Federal de Pará. Profesor Titular de la Universidade de la Amazônia. Miembro del Consejo Editorial de la “Revista Jurídica da Presidência”. Miembro de la Cámara Editorial del Boletin Científico de la “Escola Superior do Ministério Público da União”. Director para asuntos jurídicos de la Asociación Nacional de los “Procuradores do Trabalho”. Procurador Regional del Ministerio Público del Trabajo. Autor de diversos libros de entre los que destaca “Ações afirmativas” (2 ed., São Paulo – Brasil, LTr, 2013), y “Trabalho decente” (3 ed., São Paulo – Brasil, LTr, 2013).

Alejandro MORLACHETTI. Abogado (Universidad de Buenos Aires). Máster en Leyes (LLM Universidad de Columbia, Nueva York). Profesor en diversos programas de posgrado de universidades argentinas y estadounidenses. Autor de “Sistemas Nacionales de protección integral de la infancia en América Latina y el Caribe Fundamentos jurídicos y estado de aplicación”, “Legislaciones nacionales y derechos sociales en América Latina. Análisis comparado hacia la superación de la pobreza infantil., “La jurisprudencia de la Corte Suprema y los derechos humanos en el ámbito de la salud mental”, “Políticas de salud sexual y reproductiva dirigidas a adolescentes y jóvenes: un enfoque fundado en los derechos humanos”, “y de numerosos artículos científicos sobre protección de niñez. Consultor del Fondo de N.U. para la Infancia, del Programa N.U. para el Desarrollo, de la Organización Internacional para las Migraciones, del Fondo de Población de N.U., del Alto Comisionado de las N.U., y de la Organización Panamericana de la Salud. Miembro de la Comisión de Expertos de la Organización Iberoamericana de la Juventud.

Fernando MUÑOZ LEÓN es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Máster y Doctor en Derecho por la Universidad de Yale, y Profesor Auxiliar en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, donde imparte las asignaturas de Derecho Constitucional e Historia del Derecho. Actualmente se desempeña como investigador responsable del Proyecto de Investigación Nº 11121191 del Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (FONDECYT) del Gobierno de Chile, titulado “El concepto de ‘grupos desaventajados’ como complemento a la dogmática constitucional chilena sobre igualdad”. Es autor de numerosos artículos académicos, y editor del libro colectivo “Igualdad, inclusión y derecho: lo político, lo social y lo jurídico en clave igualitaria” (Lom, Santiago, 2013).

Sebastián RUBIANO GALVIS. Abogado y candidato a maestría en Geografía de la Universidad de los Andes (Bogotá, Colombia). Coordinador del Grupo de Derecho de Interés Público -GDIP- e investigador del Centro de Investigaciones Sociojurídicas -CIJUS- de la Universidad de los Andes. También es profesor de Derecho Ambiental en la misma institución. Ha sido consultor en proyectos sobre minería en la Amazonia, derechos étnicos y desastres ambientales. Es autor de varias publicaciones en temas de derechos humanos, industrias extractivas, ordenamiento territorial y medio ambiente.

Nataly Viviana VARGAS GAMBOA. Es Licenciada en Derecho (UAJMS), Diplomada en “Teoría y práctica pedagógica universitaria”, Máster en “Democracia y Buen Gobierno” y “Análisis económico del derecho y las políticas públicas” (USAL). Actualmente es Doctoranda en “Estado de Derecho y buen gobierno” (USAL). Ha publicado sola o en coautoría diversos capítulos de libro referidos a los principios indígenas, los problemas constitucionales, la Comunidad Andina, el derecho a la libre determinación, el derecho al agua y tratados internacionales de Derechos Humanos, todos ellos desde la perspectiva constitucional boliviana. Ha realizado diferentes ponencias internacionales en relación a los temas mencionados. Ha participado también, como miembro del equipo de investigación de la USAL, en el Proyecto de Investigación I+D+i: “La protección de los derechos en Latinoamérica: Los casos de Brasil, Bolivia y Chile” (2009-2012).

Lia ZANOTTA MACHADO. Graduada en Ciencias Sociales por la Universidade de São Paulo (1967). Máster en Sociología por la Universidade de São Paulo (1979). Doctorado en Ciencias Humanas (Sociología) por la Universidade de São Paulo (1980) y formación

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

ÍNDICE

Prólogo. Comité científico ....................................................................... 13

I. Derechos humanos de los niños y adolescentes ........................................ 19

1. La Convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia en la normativa internacional de derechos humanos ........................................ 21 Alejandro Morlachetti, UNICEF – Universidad de Lanús
2. La protección de los derechos humanos de niñas y niños en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ................................................... 43 Karlos Castilla, Universitat Pompeu Fabra

II. Derechos humanos de las personas con discapacidad .............................. 73

3. Asegurando el goce de los derechos en condiciones de igualdad: derechos humanos de las personas con discapacidad – contexto general .................. 75 José Claudio Monteiro de Brito Filho, Universidade Federal do Pará
4. Entre mantenimiento y cambio: un análisis de los primeros años de la Convención de las Naciones Unidas sobre personas con discapacidad .......................... 93 George Rodrigo Bandeira Galindo, Universidade de Brasilia
5. La incorporación de la discapacidad en el sistema interamericano. Principales regulaciones y estándares post-convención............................................ Renata Bregaglio, Pontificia Universidad Católica de Lima. III. Género y derechos humanos ............................................................... 135
6. Género y derechos humanos: revolución de ideas y políticas públicas (contexto general) ........................................................................................... Lia Zanotta, Universidade de Brasília
7. Sistema internacional de protección de los derechos humanos de las mujeres............................................................................................ Yolanda Gómez, Universidad Carlos III de Madrid
8. La construcción de la igualdad de género en el ámbito regional americano ........................................................................................ Yanira Zuñiga, Universidad Austral de Chile

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

PRÓLOGO

La vulnerabilidad está en todos y cada uno de nosotros, como lo están otras características propias del ser humano, como lo están la consciencia y la capacidad de amar, la empatía y la voluntad de supervivencia. No existe quien pueda considerarse ajeno a ella. No hay quien sea invulnerable. La mitología griega, en su voluntad didáctica de explicar las realidades a través de sus dioses y sus héroes nos lo enseña con la historia de Aquiles, el principal héroe de la Guerra de Troya. Su madre, una ninfa marina llamada Tetis, lo sumergió al nacer en el rio Estigia, con el comprensible deseo materno de hacerlo inmortal, y por tanto invulnerable. Pero la madre no pudo por más que sostener al bebé del talón al sumergirlo, para que no pereciese ahogado, y ese talón, no tocado por las aguas del Estigia, permaneció tan vulnerable como el de cualquier otro mortal. Muchos años después, una flecha envenenada lanzada por el príncipe Paris ante las puertas de Troya, y certeramente dirigida por el dios Apolo, laceró el talón del invulnerable héroe y, contra todo pronóstico y a despecho de la cuita materna, le haría caer en los brazos de Hades. Así pues todo ser humano es vulnerable porque tal característica es intrínseca a la naturaleza mortal, si bien la vulnerabilidad no tiene por qué abordarse en negativo, puesto que la misma nos habla de nuestra capacidad para reaccionar, resistir y recuperarnos de una herida, de una lesión física o moral. Así, quienes son vulnerables – esto es todos- lo somos en distinto grado, dependiendo de nuestra capacidad de resistencia frente a las afrentas de que somos objeto. Por eso la noción de vulnerabilidad nos lleva rápidamente a hablar de igualdad, porque no todos tenemos idéntica capacidad de resistencia, porque no todos somos igualmente vulnerables, porque podemos identificar con facilidad características que hacen de unas personas, de unos grupos, elementos más vulnerables que otros. En materia de protección de los derechos humanos las nociones de igualdad y de vulnerabilidad van particularmente unidas. Son vulnerables quienes tienen disminuidas, por distintas

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razones, sus capacidades para hacer frente a las eventuales lesiones de sus derechos básicos, de sus derechos humanos. Esa disminución de capacidades, esa vulnerabilidad va asociada a una condición determinada que permite identificar al individuo como integrante de un determinado colectivo que, como regla general, está en condiciones de clara desigualdad material con respecto al colectivo mayoritario. Así el género es la condición que determina que las mujeres, sin ser una minoría numérica, estén en situación de especial vulnerabilidad en lo que al respeto de sus derechos humanos se refiere, vulnerabilidad que varía en función de cuan empoderadas estén esas mujeres en las sociedades en las que viven, y que pueden hacer de ellas sujetos particularmente sensibles a la lesión de los derechos socio-laborales (cobro de menor salario por el mismo trabajo que los varones, por ejemplo) o directamente a la lesión de condiciones básicas de la dignidad, como el derecho a la vida, a la libertad, a la educación o a la salud. La orientación sexual se convierte en la condición determinante de la vulnerabilidad de lesbianas, gais, bisexuales y personas transgénero y transexuales. Aquí, de nuevo, la sociedad y el reflejo legal de las particularidades del grupo pueden hacer al mismo susceptible de la cercenación del derecho a la vida, en el peor de los casos, o del derecho a la igualdad en las relaciones de familia, lo que aún sucede en la mayor parte de los ordenamientos del planeta. La edad hace de los menores y los adolescentes un grupo particularmente vulnerable en razón de su invisibilidad jurídica y de su alto grado de dependencia. La discapacidad física, sensorial, mental e intelectual, o dicho de otro modo las capacidades diversas, suponen barreras de acceso al pleno ejercicio de algunos derechos esenciales, como el trabajo o la educación. La pertenencia a etnias minoritarias implica en muchas ocasiones la existencia de una cosmovisión, de una organización social o de un bagaje cultural que llevan asociada la exclusión de esa minoría de las sociedades estatales en las que se ven integradas, exclusión que deriva en desigualdades manifiestas y en

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está el desarrollo de alertas ante las lesiones y la preparación ante las mismas, pero también el desarrollo de capacidades para recuperarse de las lesiones, y para resistir frente a las mismas, y en este ámbito los agentes de derechos humanos tienen una importancia fundamental. La formación que ofrecemos en este manual pretende sensibilizar y dar herramientas de detección y reacción frente a las lesiones de derechos, colocando esas herramientas en manos de nuestros alumnos, que por estar cursando educación superior, se encuentran en unas condiciones óptimas para poder asistir, por sus conocimientos y sus capacidades, a quienes son víctimas de situaciones de extrema vulnerabilidad, facilitándoles los medios adecuados para reforzar su capacidad de reacción y reducir, precisamente, su vulnerabilidad. No queremos hacer aproximaciones victimistas a los grupos estudiados. Todo lo contrario. Pretendemos aproximaciones constructivas y reparadoras. Empoderadoras. Igualitarias. Cada uno de los grupos es objeto, en nuestro manual, de un bloque temático. Y cada uno de esos bloques se analiza desde tres perspectivas, por lo que cada bloque temático tiene tres capítulos, siempre los mismos en cada uno de los bloques, lo que da coherencia interna a los materiales. La primera perspectiva analiza el contexto general. Se trata de una aproximación a cada uno de los grupos desde una perspectiva interdisciplinar y omnicomprensiva, que se plantea los problemas reales de vulneración de derechos que existen en relación con cada uno de los grupos. La segunda asume una aproximación a los grupos desde el Sistema internacional de garantía de los derechos humanos. En este apartado se hace referencia a los instrumentos internacionales de garantía de los derechos aplicables a la protección de cada grupo y a las organizaciones internacionales específicas de garantía que existen, así como las políticas que desarrollan. La tercera se refiere al Sistema Interamericano, y su objetivo es realizar una aproximación clara a los instrumentos regionales de garantía, con especial atención a la jurisprudencia de la Corte

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Interamericana relativa a mujeres, menores, discapacitados, indígenas, afrodescendientes y LGTB. Cada uno de los capítulos de este libro ha sido cuidadosamente elaborado por sus autores que, no solo plasman en sus trabajos el resultado de sus investigaciones, sino también el bagaje adquirido en la reunión de trabajo celebrada en Valdivia del 9 al 12 de abril de 2012 en la Universidad Austral de Chile, y en la que se discutieron ya las primeras versiones de cada uno de los textos aquí presentes. Además todos los trabajos han sido revisados por el Comité Científico, en aplicación de un sistema de revisión por pares, y corregidos y mejorados de nuevo por los autores. Entendemos que esta forma de trabajo en red, y de revisiones cruzadas, garantiza la calidad de lo aquí expuesto, y da coherencia interna a un trabajo que, por lo demás, ha resultado profundamente enriquecedor. Por último, y como ya hicimos en el primer manual de esta colección, el dedicado a la protección multinivel de los derechos humanos, cumple recordar que el texto que ahora consulta el lector es producto de la Red de Derechos Humanos en la Educación Superior (RedDHES), un proyecto ALFA financiado por la Unión Europea. Las Universidades que forman parte de la red son la Universidad Pompeu Fabra y la Universidade Federal do Pará (coordinadoras), la Universidad de los Andes, la Universidad Austral de Chile, la Universidade de Brasilia, la Universidad Carlos III de Madrid, la Universidad Juan Misael Saracho, la Universidad Paris I-Panthéon Sorbonne, la Pontificia Universidad Católica del Perú, y la Universidad Técnica de Ambato. La práctica totalidad de los autores de esta guía pertenecen a una de las instituciones citadas. Recordamos también que la RedDHES tiene como objetivo general la mejora de la calidad, pertinencia y accesibilidad de la educación superior en América Latina en materia de derechos humanos. Entre los objetivos más específicos se encuentra fomentar la cooperación entre Universidades europeas y latinoamericanas en el diseño e implementación de cursos con contenidos y metodologías basados en el desarrollo de competencias en materia de promoción de los derechos humanos.

PRIMERA PARTE

DERECHOS HUMANOS

DE LOS NIÑOS Y

ADOLESCENTES