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Tema 6: La constitución y el sistema de fuentes del Derecho.
1. El concepto de fuentes del Derecho.
De acuerdo con el concepto más difundido de fuente del Derecho, éstas con aquellos actos o hechos a los que un determinado ordenamiento jurídico atribuye la idoneidad o la capacidad de producir normas jurídicas. Son fuentes, por tanto, las categorías o tipos normativos a través de los cuales se incorporan normas jurídicas al ordenamiento. Pero la norma carece de régimen jurídico propio. Ese régimen jurídico le viene dado por el soporte a través del cual se incorpora al ordenamiento. La norma que finalmente se aplique a la ciudadanía puede proceder de diversas fuentes del Derecho, determinándose su régimen jurídico final a partir de la relación que el ordenamiento ha establecido entre esas fuentes.
La voluntad normativa de os poderes públicos debe canalizarse a través de las fuentes del Derecho y esa voluntad será o no válida dependiendo de la fuentes a la que se incorpore. A partir de ese concepto de fuentes del Derecho hay que determinar cuáles pueden ser, con carácter general, categorías normativas susceptibles de ser calificadas como fuentes del Derecho. Se pueden determinar categorías generales que son comunes a todos los ordenamientos jurídicos: la Constitución, las leyes o los reglamentos.
Tradicionalmente, se había asignado a la norma general y abstracto. Sin embargo, estos rasgos no son aplicables, en la actualidad, a todas las normas jurídicas.
Según A. Pizzorusso, el medio para identificar las normas jurídicas consiste en determinar que debe entenderse por normas jurídicas. Lo decisivo consiste en determinar si esa regla tiene o no capacidad para generar efectos erga omnes. Se puede decir que solo son fuentes del derecho aquellas que introducen reglas que son eficaces con carácter erga omnes. No tiene esa condición de fuentes aquellas que producen reglas con eficacia inter partes.
Además de las categorías ya enunciadas la jurisprudencia es también fuente del Derecho cuando tiene eficacia erga omnes aunque carezca formalmente de la condición de norma jurídica.
2. Las innovaciones en el sistema tradicional de fuentes.
La expresión “fuentes del Derecho” puede ser entendida en dos sentidos distintos. Uno primero, con el que se haría referencia a las fuerzas sociales con capacidad para crear normas jurídicas. Y otro segundo, con el que se designarían las categorías básicas a través de las cuales se exteriorizan dichas normas jurídicas.
El estudio de las fuentes del Derecho en la Constitución española de 1978 confirma la imposición por primera vez en nuestro país de manera estable el constitucionalismo democrático, y la distribución territorial del poder. El sistema de fuentes del Derecho diseñado por nuestra Constitución actual se diferencia más de los anteriormente vigentes que cualquiera de ellos entre sí, a pesar de los problemas de “legitimidad” del poder. En la práctica se ha mantenido un sistema de fuentes, que se podría caracterizar por las siguientes notas:
1º. Desde un punto de vista negativo, por la exclusión de cualquier fuente del Derecho escrita que no fuera la manifestación del poder central del Estado. El ordenamiento jurídico refleja durante toda esta época el carácter unitario y centralista del Estado.
2º Desde un punto de vista positivo, el sistema se caracteriza por su articulación en torno a dos fuentes: por un lado, la ley en cuanto expresión de las Cortes Generales titulares del poder legislativo, y por otro, el reglamento en cuanto norma escrita procedente de Gobierno titular del poder ejecutivo. Se reconocen también algunos actos con fuerza de ley: legislación delegada y decretos leyes.
3º El sistema de fuentes se ordena en torno al principio de jerarquía. Este principio de completa con los de temporalidad y especialidad. En ningún momento desempeña papael alguno el principio de competencia.
4º Tenía una quiebra en la propia cabecera: el punto de arranque del sistema no era la Constitución, sino la ley. La ley era auténticamente soberana, era la única norma en el ordenamiento jurídico general, primaria y absolutamente incondicionada.
Por lo que se refiere a las primeras, serían destacar las siguientes:
1º La introducción en nuestro ordenamiento jurídico de un concepto de Constitución nuevo que va acompañado de un sistema de garantías constitucionales, Reforma de la Constitución, Justicia constitucional, y que supone una innovación auténticamente revolucionaria en nuestro sistema de fuentes del Derecho.
2º La imposición de ese concepto de Constitución supone la reducción consiguiente de la ley, la cual estará subordinada a la Constitución y controla por el Tribunal Constitucional.
3º La incorporación de las Leyes Orgánicas supone una modificación importante en el concepto tradicional de ley.
4º La organización territorial del Estado efectuada en el Título VIII de la Constitución, que desarrolla el derecho el derecho a la autonomía de las “Nacionalidades y Regiones” reconocido en el artículo 2, ha modificado el sistema tradicional de fuentes del Derecho desde múltiples puntos de vista. En este sentido habría de mencionar las siguiente novedades.
a. Estatutos de Autonomía.
b. Leyes de las Comunidades Autónomas. Se está poniendo en práctica como consecuencia del desarrollo del proceso autonómico.
c. Alteración de los conceptos de ley y legislación en la medida en que interviene en la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
d. Introducción de unos tipos especiales de leyes del Estado.
La Constitución española de 1978 es enormemente clásica en lo que a las relaciones entre las fuentes tradicionales del Derecho se refiere. La distribución de la capacidad normativa entre el Parlamento y el Gobierno ha sido regulada de la manera más ortodoxa. Las Cortes Generales aparecen como los titulares de toda normación primaria e incondicionada. El Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales que reciben el nombre de Decretos-leyes, que han de ser convalidados por el Congreso de los Diputados en un plazo de treinta días. España se ha constituido en un Estado democrático de derecho y autonómico. Todavía falta la concreción práctica del mismo de manera consolidada. A pesar de que ya hay una jurisprudencia constitucional importante será necesaria una experiencia más larga para que la posición de cada una de las fuentes del Derecho y sus relaciones recíprocas queden claramente delimitadas.
La exposición del sistema de fuentes diseñado por la Constitución de 1978 en modo alguno puede alcanzar el grado de coherencia y el carácter cerrado que tenía el sistema anterior, el que se suele tener, en general, en los Estados unitarios.
- La Constitución como fuente del Derecho. 1. Eficacia directa de la Constitución: concepto, eficacia directa y concepto de Constitución; reconocimiento y limitación de la eficacia directa de la Constitución española: la cuestión de inconstitucionalidad.
a. se trata de si la Constitución es en sí misma fuente de derecho. Si la Constitución sólo obliga directamente al legislador, y a los demás únicamente de modo indirecto, en cuanto están
inferior a la ley. Siempre que haya contradicción con la norma constitucional, la norma anterior queda derogada con la entrada en vigor de la Constitución.
Las normas anteriores siguen siendo válidas mientras su contenido no sea contrario a lo que la Constitución dispone, pues de otro modo se produciría la derogación de la totalidad del ordenamiento jurídico.
Cualquier juez inaplicará sin más las normas anteriores a la Constitución que considere derogadas por ésta, siendo innecesario que acuda al Tribunal Constitucional. La derogación y la nulidad, permite que el asunto se sujete tanto al juicio del juez ordinario, como derogación, como al del Tribunal Constitucional, como nulidad.
3. El principio de interpretación de las normas conforme a la Constitución.
La ley y todas las normas jurídicas se interpretando conforme la Constitución. Tal principio ha sido proclamado repetidas vece por el Tribunal Constitucional y se encuentra expresamente consagrado en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Este principio tiene su primer fundamento en el de unidad del ordenamiento jurídico. Las normas que lo integran no pueden contradecirse entre sí, si esto ocurriese, el conocimiento jurídico está obligado a eliminarla. Esa exigencia conduce frecuentemente a la necesidad de negar validez a una de las normas: “lex supeiori derogat legi inferiori” o “una laguna por colisión”.
Exige también que se interpreten de modo que la contradicción no se produzca. Intentando en la medida de lo posible huir del vacío que se produce cuando se niega la validez de una norma. El efecto destructor de la regla de la lex posteriori puede corregirse mediante la aplicación de la regla según la cual lex specialis derogat legi generali.
En primer lugar, se trata de evitar el vacío que se produce cuando una norma se declara nula. En segundo lugar, que la justicia constitucional sólo proceda a declarar nula cundo no sea posible encontrarle mediante la interpretación un sentido en el que la ley resulte conforme con la Constitución. El principio de interpretación conforme a la Constitución obliga en primer término al propio Tribunal Constitucional que, a la hora de enjuiciar la conformidad de una ley con l Constitución, no deberá declarar la nulidad cuando sea posible una interpretación en la cual la ley resulte conforme con la norma constitucional.
4. Los riesgos de la eficacia directa para el Estado de Derecho.
La atribución de eficacia directa a las normas constitucionales responde como es obvio al designio político de asegurar plenamente la superioridad de la Constitución y la consiguiente limitación del poder legislativo. La eficacia directa pugna con la tradición europea del imperio de la ley y presenta importantes dificultades desde el punto de vista del Estado de Derecho. La eficacia directa supone que el juez vea incrementar su autonomía respecto de a ley, en cuanto que en la aplicación del derecho ha de tener en cuenta también la Constitución.
A la entrada en vigor de la Constitución es todo el ordenamiento el que queda sujeto a ese juicio por el juez ordinario. La actuación del legislador creando nuevas leyes reduce sin duda la extensión del terreno, pues buena parte de los cuerpos legales básicos son muy anteriores a la Constitución.
Con ello se viene a crear una situación de inseguridad jurídica que se acentúa por el carácter disperso de la jurisdicción, que hace posible que un juez considere vigente lo que para otro está derogado. El Tribunal Constitucional español ha decidido que, si bien el juez puede apreciar por sí mismo la derogación, cabe también que plantee a cuestión ante el Tribunal par que éste pueda pronunciarse acerca de ella con una sentencia con eficacia erga omnes.
También la interpretación del ordenamiento conforme a al Constitución plantea dificultades desde el punto de vista de la legalidad y de la seguridad jurídica. El primer lugar, el principio de
interpretación conforme a la Constitución ha servido en ocasiones para legitimar constitucionalmente a interpretaciones de la ley difícilmente conciliables con si literalidad, pero arropadas por la especial autoridad de la Constitución.
La interpretación conforme a la Constitución lo será, por tanto, según el modo en que ésta haya sido a su vez interpretada por el Tribunal Constitucional.
- La regulación constitucional de las fuentes.
1.La regulación de las fuentes como objeto de la Constitución y de la ley.
La Constitución es también norma sobre las fuentes, fuente acerca de las fuentes. Cabe decir que no forman parte del ordenamiento más que las normas material y formalmente acorde con las prescripciones constitucionales. La Constitución opera así un condicionamiento negativo en cuanto que excluye la posibilidad de que formen parte del ordenamiento jurídico normas que la contradigan. La Constitución regula el proceso de creación jurídica atribuyendo los correspondientes poderes a unos u otros sujetos y determinando el valor respectivo de las normas que esos sujetos crean.
Esa regulación de las fuentes es sin duda alguna contenido obligado de la Constitución. La regulación de las fuentes gurda una relación íntima con la forma de Estado y con la forma de gobierno, porque atribuir podres normativos y establecer la relación entre las normas que con ellos se crean significa determinar la estructura territorial del ordenamiento la estructura interna del Estado, las relaciones entre sus órganos y las relaciones del poder público con los ciudadanos.
En buena parte de los Estados europeos la regulación general de las fuentes se ha contenido tradicionalmente en el Código Civil y en las leyes básicas de cada sector del ordenamiento. Si los Códigos Civiles han sido la principal normativa sobre las fuentes se ha debido a la norma constitucional que hacía de la ley la norma suprema
Los ordenamientos jurídicos europeos han evolucionado. En primer lugar, la descentralización territorial introduce un factor de complejidad con el reconocimiento de potestades normativas a entes autónomos. En segundo lugar, la pluralidad tiene su manifestación típica en la propia diversificación de las leyes y en el reconocimiento de poderes reglamentarios al Gobierno y a diversos órganos del Estado. Por último, el Estado reconoce a los particulares poderes normativos que tienen notable alcance.
A todo esto hay que añadir el crecimiento cuantitativo importantísimo de sectores del ordenamiento con su propio sistema de fuentes.
2. La regulación de las fuentes en la Constitución Española.
La Constitución se ocupa extensamente de la ley y de las normas de rango de ley, esto es, los decretos-leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales. Conforme al principio autonómico que reconoce el art. 2, la Constitución establece también los criterios básicos de la distribución del poder normativo entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
La Constitución reconoce, además, expresamente la potestad reglamentaria del Gobierno y regula por sí misma el valor de la sentencias del Tribunal Constitucional con especial referencia a las que declaren la inconstitucionalidad de una ley.
La Constitución también establece la estructuración vertical con el principio de jerarquía y con un complejo sistema de reservar en forma de la ley y de delimitación de materias entre las diversas normas con su mismo rango. Además contiene la publicidad y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
3. Las disposiciones del Título Preliminar del Código Civil y su valor.
