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Derecho
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- Otros conceptos: inviabilidad de la ley.
< 04/10/
Tema 1 - Introducción y cuestiones preliminares I.
El simple hecho de nacer, te proporciona una serie de derechos. El día a día esta lleno de actos jurídicos (al comprar algo, estamos realizando un contrato de compra-venta, etc.).
Es muy difícil definir el derecho, nos encontramos con dificultades lingüísticas ya que “derecho” es un término completamente ambiguo, puede hacer referencia al “conjunto de normas que constituyen un sistema jurídico”. Hay quien dice que para que exista el derecho una norma válida es suficiente, otros defienden que para que haya derecho debe haber contenidos morales y valores así como criterios de justicia y legitimidad.
El derecho es un producto histórico-social, reflejo del momento histórico, por lo tanto su definición dependerá del contexto sociocultural. Puede ser empleado como un elemento que a parte de ser el reflejo de una situación social, intente cambiar ciertas cosas que se han quedado obsoletas.
10/10/
La teoría tridimensional del derecho establece que el derecho está formado siempre por tres elementos que se consideran fundamentales y son las normas, los hechos y los valores (Ej. “El que matare a otro, será penado de diez a doce años de cárcel”. Norma No se debe matar. HechoMuerte. ValorLa vida humana).
Un elemento imprescindible, visible desde el comienzo de la humanidad, para que exista el derecho es el conflicto , situación en la que dos discuten por la misma cosa. Sin el derecho entonces, la sociedad se regiría por la ley del más fuerte. En cambio, con el derecho para resolver un conflicto es necesaria una voluntad de decisión de una persona que se considera competente para la resolución del mismo.
Son las “ decisiones normativas ” las que establecen un marco con criterios para regular un conflicto, cuando aplicamos dichas decisiones normativas a un conflicto concreto le llamamos “ decisiones resolutorias ”.
Para resolver los conflictos debemos basarnos en criterios de justicia, aunque a veces, lamentablemente, se basan simplemente en el poder que ejerce una autoridad para imponer una norma.
Tema 2 - Introducción y cuestiones preliminares II.
Lo primero que necesitamos para que exista un entendimiento, y a partir de este una resolución, es un sistema de comunicación que faciliten dicho entendimiento. En determinados ámbitos existen ciertas expresiones verbales que, al pronunciarlas, cambian la situación (Ej. “Yo os declaro marido y mujer”).
El lenguaje jurídico es un lenguaje prescriptivo dirigido sobre todo a regular una conducta; pero la utilización de este lenguaje no garantiza que se consiga sino que para garantizar la consecución de esto se necesita una situación de superioridad que nos dé poder.
El poder lo primero que necesita para poder actuar es legitimarse y utilizar la juridicidad, revistiendo los mandatos bajo la legalidad, es decir, explicar porque se consideran con la autoridad suficiente para tomar una resolución sobre el conflicto y en que normas se basa su resolución. Al derecho le interesa la conformación jurídica que se le da a los hechos.
Las llamadas organizaciones jurídicas se estructuran para controlar y regular las relaciones sociales, siendo el Estado la organización que por excelencia regula e institucionaliza los tres poderes: El legislativo, representado por el Parlamento, el ejecutivo, representado por el Gobierno, y el judicial, por los jueces.
■ Alevosía: Asegurarse la comisión del crimen garantizando la seguridad propia y la imposibilidad de que la victima pueda poner en peligro al criminal.
■ Ensañamiento: Aumentar deliberadamente el sufrimiento de la víctima.
Ley Orgánica 12/2011 del 22Sep en ella a los jueces que decidan introducirse en política se les considera en “servicios especiales”, por lo que se mantienen su puesto, su antigüedad, etc. esto contradice el artículo 70 de la Constitución.
17/10/
LEER: Ferdinand Von Schirach, Crímenes. En reprografía.
La teoría del derecho analiza los elementos básicos que conforman el Derecho.
Para poder tomar una resolución hay que tener en cuenta el principio de jerarquía, que permite establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas y el criterio para solucionar las posibles contradicciones entre normas de distinto rango; y el de competencia, que determina la capacidad de un organismo para aplicar cierto tipo de normas.
Además, el esquema intelectual empleado por un juez para tomar una decisión debe basarse en valoraciones, pruebas, etc. Si esta decisión está argumentada jurídicamente siempre es razonable, no se puede decir que sea verdadera ni tampoco falsa, simplemente es razonable ya que las normas son interpretables.
Al derecho le interesa tanto que se cumpla la ley como los motivos por los que se cumple, aunque muchas veces sentimos las normas como impuestas desde fuera y muchas veces no tiene en cuenta la opinión mayoritaria.
El objetivo del Derecho es facilitar la convivencia por lo que el cumplimiento de las normas jurídicas se deje en manos de cada uno, por ello tiene que haber un aparato de poder activo o fuerza sancionadora que por un lado utilice la fuerza y el poder coactivo para imponer unas normas y por otro utilice el castigo para sancionar su incumplimiento, en este sentido el uso de la coacción está legitimado.
Sin embargo, hay morales más poderosas que las establecidas por el Derecho como la moral religiosa o la presión social. Ej. Código Civil, artículo 410. Infanticidio.
Lo que diferencia la coacción de los castigos establecidos por otras morales es que se encuentra institucionalizado, siendo un sistema positivo y formal organizado de normas que proporciona seguridad y certidumbre a los ciudadanos porque estos saben a que atenerse en todo momento.
La institucionalización de la coacción comprende en primer lugar, se encuentran claramente establecidas cuales son las normas del sistema jurídico y cual es su alcance. En segundo lugar, las penas y las sanciones coactivas están perfectamente determinadas, sin vaguedades. En te esta claramente determinados los órganos con capacidad de creación normativa y los requisitos que tiene que tener cada norma. Por ultimo, también esta perfectamente determinado quienes son los órganos con capacidad para sancionar. Nos permite dar garantías sobre cuales son las normas, los castigos,…
Así, llegamos a la justificación del castigo. Originariamente, la reacción contra el delito es una cuestión de venganza privada, van a pasar muchos años hasta que las instituciones evolucionen cuando este castigo se vaya a considerar penas.
Las primeras justificaciones del castigo son las teorías retributivas de las penas defienden que el que comete una pena merece un castigo de igual medida que la infracción causada.
Estas van a ser sustituidas por las teorías relativistas o utilitaristas que buscan la utilidad que debe buscar la pena o el castigo, en estas distinguimos:
- La teoría de la prevención especial consiste en que el objetivo de la pena va dirigido sobre todo al delincuente, este objetivo va a ser enfocado de distinta forma según los partidarios de esta teoría en sentido positivo o negativo, en definitiva si consideramos que hay que reinsertar socialmente al delincuente o si hay que encerrarlo y aislarlo ya que el delincuente es un peligro para la sociedad y no aporta nada a la misma.
- La teoría de la prevención general , por el contrario, centra su atención en que debe transmitir la pena a la sociedad, este objetivo de transmisión va a ser visto de manera distinta según los partidarios de esta teoría en sentido positivo o negativo, para los negativos la pena busca sobre todo disuadir a la sociedad mientras que para los positivas buscan que la pena y el castigo sirvan para restablecer la confianza social.
25/10/
Existen 3 tipos de establecimientos penitenciarios:
- Establecimientos preventivos : Existen para la retención y custodia de detenidos y presos, se dan en personas que aún
- Establecimientos para cumplimiento de pena: Destinados a la ejecución de penas privativas de libertad en los que hay una sentencia dictada. Los miembros que cumplen estos establecimientos están clasificados en tres: régimen cerrado o de primer grado (prisioneros más peligrosos), régimen ordinario o de segundo grado y régimen abierto o de tercer grado.
- Establecimientos especiales: Destinados a favorecer la reinserción de personas que están en proceso de desintoxicación.
Las Juntas de Tratamiento Penitenciario son las encargadas de clasificar a los internos y fijar el establecimiento penitenciario en el que el condenado va a cumplir la pena. Existen tres clasificaciones penitenciarias:
- Régimen cerrado o de primer grado : Presos de peligrosidad extrema con manifestación de incapacidad para cumplir unas normas de convivencia. Estos son los culpables de tráfico de armas de fuego, de drogas, terroristas, etc.
- Régimen ordinario o de segundo grado: Presos capacitados para llevar una vida en común dentro de la cárcel pero que no pueden llevar una vida en semilibertad.
- Régimen abierto o de tercer grado: Presos capacitados para llevar una vida en prácticamente total libertad, pasando en prisión únicamente las noches.
Se mantiene la idea de fomentar la reducación y resocialización del condenado manteniendo la seguridad, por ellos son las Juntas las encargadas de determinar el centro al que será enviado el condenado. Según el Convenio Europeo de Derechos los presos tienen el derecho de cumplir la pena en el centro más próximo a su lugar de residencia, sin embargo se pueden realizar excepciones en caso de que el condenado pueda poner en peligro la seguridad del centro.
La eutanasia puede ser activa o pasiva. La activa consiste en la suspensión o interrupción de un tratamiento médico que prolonga artificialmente la vida, no se considera delito si la persona ha realizado un testamento vital manifestando su voluntad de suspender dicho tratamiento (14/11/2002). La eutanasia pasiva consiste en una acción que entra en el proceso vital activamente para acelerar o producir la muerte, contradiciendo el artículo 10 y 15 de la Constitución.
La vida, libertad y dignidad son el eje de actuación de nuestra Constitución.
Artículo 1.1. La libertad del individuo tiene dos consecuencias para el derecho penal:
- General : El Estado debe intervenir para proteger la vida en todas aquellas circunstancias en que estos valores se vean amenazados, castigando a aquellos que son lesivos para estos valores.
- Particular : (Homicidio y sus formas) Libro II, Título I. El Estado solamente debe proteger aquella vida que es deseada vivir por el propio individuo.
Tanto la sentencia de 1990 como el Artículo 143 corresponden a una concepción paternalista del Estado que, en realidad, debería defender una concepción laica y libre.
08/11/
La igualdad, la libertad y la dignidad tienen que estar siempre presentes como guía y orientación de las libertades públicas pero no significa que sean derechos susceptibles de amparo. Deben estar reflejados en las leyes o sentencias del Tribunal Supremo.
El Tribunal Constitucional en sus resoluciones tendría que materializar en sus sentencias esos principios de libertad, igualdad y pluralidad.
El Estado debe tutelar la vida de los individuos pero sólo en caso de que haya un ataque externo a la voluntad del individuo. Por el contrario, si un individuo manifiesta su deseo de no continuar con su vida, el Estado al obligarlo a vivir también lo está obligando a ejercer un derecho que no quiere.
El supuesto ontológico considera que la vida es el derecho ontológico sin el que el resto de los derechos no tendrían existencia posible, justificando así el obligara a una persona a conservar su vida en contra de su voluntad.
A partir de la sentencia de 1990 es cuando se muestra una concepción paternalista del Estado, es decir, el Estado que establece una serie de medidas pensando que se hacen para obtener un bien para un grupo de personas pero sin contar con la opinión de las estas. Esta concepción solo se justifica:
- Si la medida está realmente encaminada a la búsqueda de un bien para la persona a la que se aplica.
- Si la persona sobre la que se aplica la medida está incapacitada para decidir.
- Si se puede demostrar que de no haber estado en una situación de incapacidad, la persona habría consentido en la aplicación de la medida.
Ley de Sanidad: “Toda persona tiene derecho a estar informado de su estado de salud y a que se le pida o a dar su consentimiento expreso o autorización a todas las intervenciones médicas que puedan suponer un riesgo para la salud”.
15/11/
Relación especial de sujeción:
- Sometimiento a un poder administrativo autónomo.
- Derechos y deberes recíprocos.
- No puede implicar la eliminación de derechos fundamentales.
- Obligación de facilitar y proteger derechos no limitados.
Hoja práctica sobre autorizaciones de transfusiones sanguíneas.
Tema 5 - La norma jurídica I.
El derecho es un instrumento que sirve para resolver conflictos utilizan un lenguaje directivo o regulativo intentando dirigir comportamientos o conductas para que los receptores se abstengan de mantener determinados comportamientos.
Caracteres de las normas jurídicas:
- Obligatoriedad: Las normas jurídicas son obligación explicitas e ineludibles de comportamiento.
- Coactividad: Se puede aplicar sanción porque el que la aplica son autoridades nombradas y competentes del propio sistema judicial.
- Generalidad y abstracción: Las normas jurídicas se refieren a todas las personas y situaciones configurándolas en categorías o clases.
deja a salvo las situaciones que han sido reguladas por la misma. Puede ser:
- Expresa: Cuando la norma derogatoria señala con precisión y claridad cual es el objeto de la derogación.
- Tácita: Cuando en la relación que establece una norma y otra norma anterior se da una contradicción. En este caso, se considera que la norma válida es la más reciente.
Eficacia.
La eficacia hace alusión a la cuestión de la conexión con la realidad social. Una norma puede ser considerada eficaz de dos sentidos:
- Cumplimiento/seguimiento: Cuando es obedecida por la sociedad.
- Aplicación de sanciones: Cuando ante el incumplimiento voluntario de la norma, se da una sanción.
Hay normas que se incumplen a pesar de aplicar sanciones, puede ser por:
- La sanción es menos costosa para la persona que el incumplimiento de la norma. Ej. Legislación de medio Ambiente para las empresas.
- La obligación impuesta resulta intolerable para la persona que la tiene que cumplir y prefiere afrontar la sanción.
Por último, hay normas que se incumplen y no se aplican sanciones.
Hay quien defiende que la relación validez/eficacia se dice que la validez de las normas jurídicas es algo independiente de la eficacia porque las normas son válidas simplemente con que cumplan con los requisitos exigidos, al margen de su eficacia. Mientras que otros defienden que las normas aunque cumplan con los requisitos no son válidas porque los criterios formales no existen sino son cumplidos.
Tema 7 - La norma jurídica III.
29/11/
Causalidad e imputación.
La función de la norma es sobre todo práctica, tiende a dirigir y orientar comportamientos.
El principio de causalidad dice que de todo hecho, siempre se deriva otro. Lo que diferencia el principio de causalidad del de imputación es que el nexo de conexión no es una causalidad necesaria.
La responsabilidad puede ser directa o indirecta:
- Directa: La responsabilidad recae sobre la persona que comete la acción.
- Indirecta: La responsabilidad no recae sobre la persona que comete la acción.
El supuesto de hecho son los requisitos que se tienen que dar para que un determinado hecho tenga relevancia jurídica, puede ser:
- Hecho: Acontecimientos naturales en los que no interviene la acción humana pero que tienen relevancia jurídica.
- Acto jurídico: Acciones humanas a las que se le atribuyen consecuencias. Pueden ser lícitos, acciones que se adecuan al ordenamiento jurídico; o ilícitos, acciones que trasgreden una norma jurídica y que a su vez pueden ser penales, cometer un delito o falta sancionado con una pena; o civiles, incumplimiento de una obligación sancionado con una indemnización.
- Situación: El hecho de que una persona con un “status” determinado cometa determinadas acciones tienen unas consecuencias especiales.
La consecuencia jurídica es la atribución de derechos, obligaciones o sanciones en función de lo que el supuesto de hecho haya contemplado.
Los actos jurídicos pueden ser lícitos o ilícitos, estos últimos tienen consecuencia jurídica.
Situación jurídica: Cuando hay personas que por ocupar un roll especial en la sociedad tienen un trato jurídico especial.
Clasificación de normas:
- Normas primarias o de 1 er^ grado: Son las normas de comportamiento dirigidas a los ciudadanos que sirven como fundamento para las reclamaciones que estos puedan hacer a los Tribunales en relación a lo que estas mandan.
- Normas secundarias o de 2º grado: Tiene tres funciones:
- Identificación y reconocimiento: Dotan de seguridad y certeza al sistema de derecho.
- Producción o cambio: Establecen quienes son las personas competentes para elaborar las normas y cuáles son los procedimientos de reforma.
- Material: No puede hacer decretos para materias o cuestiones reservadas para leyes orgánicas.
- (^) Subjetiva: Solo puede dictarlo el Gobierno.
- Formal: Necesita una delegación formal expresa por parte del legislativo.
- Temporal: Si no se utiliza este tipo de decretos desaparece esta competencia.
Los decretos ley son para legislar sobre razones de vigencia que justifiquen el decreto ley. Es el ejecutivo el que determina la vigencia, después se presenta en el Congreso para que se convalide.
Los reglamentos son normas que puede dictar el ejecutivo que carecen ya del rango de ley. Su finalidad consiste en facilitar la aplicación de las leyes, no necesitan de ninguna delegación por parte del legislativo y facilitan la aplicación de la ley aunque nunca pueden ir en contra de la norma legal que desarrolla.
Tema 10 - La costumbre.
La costumbre es una norma jurídica que carece de toda solemnidad que acompaña a toda la creación de las leyes. Se manifiesta en comportamientos constantes en un territorio y son uniformes. Para ser norma jurídica se le exige:
- Sentimiento de obligatoriedad: convencimiento, intencionalidad de estar haciendo algo con trascendencia jurídica.
- Ser una costumbre racional y no contradecir ninguna de las leyes existentes.
Debe ser alegada y probada ante el Tribunal a no ser que el Tribunal al conozca y pueda ser empleada a motu propio. Es una fuente secundaria solo puede aplicarse con efecto de ley cuando no tengamos una ley que regule una situación concreta y no puede derogar una ley.
Hay tres tipos de principios del derecho:
- Supraprincipios: Aquellos de rango constitucional que no necesitan de ningún tipo de desarrollo legislativo posterior.
- Principios explícitos: Recogidos por textos legales de rango infraconstitucional.
- Principios implícitos: Elaborados por los juristas elaborados para aplicarlos a un caso determinado para el cual no existe una ley concreta.
La jurisprudencia son los criterios normativos que han utilizado los jueces o tribunales para resolver los casos que se han encontrado.
- Carácter plural de la administración de justicia: Existe la jurisdicción civil, encargada de resolver conflictos entre los particulares, la jurisdicción penal, encargada de las causas que se inician ante la comisión de un delito; la jurisdicción laboral, encargada de las causas entre los trabajadores y sus empresas; jurisdicción contenciosa administrativa, encargada de los litigios en los que una parte es la administración pública; jurisdicción militar; encargada de las cuestiones del ejército; jurisdicción canónica, encargada de las causas que hacen referencias a normas religiosas.
- Carácter provisional de las sentencias judiciales: Todas las sentencias son revisables a excepción de las pronunciadas por el Tribunal Supremo que son definitivas.
El Tribunal Constitucional.
Las sentencias del Tribunal Constitucional tienen una gran importancia en nuestro sistema y son definitivas. Tienen función genérica, es decir, interpretan principios y valores constitucionales; resolver recursos de constitucionalidad. Actúa como legislador positivo o negativo. Es negativo si establece una ley como inconstitucional y positivo si al examinar las leyes adopta la que mejor se adapta al texto constitucional.
No es un órgano constitucional porque no juzga y aplica las normas jurídicas esta situado por encima del legislador.
Poder negociador.
Es una forma de producción de normas a parte del estudio, es cuando a los particulares puedan llegar a acuerdos que sean vinculantes para ellos y no infrinjan la ley ( Estatuto de una comunidad de vecinos).
Derecho comunitario.
El derecho comunitario desde que entramos en la UE. Ha alterado nuestro sistema de fuentes de creación jurídica.
Está formado por tres tipos de normas:
- Derecho originario: Tratados constitutivos de la UE como el Tratado de París de 1951, el Tratado de Roma de 1957 (base para la unidad económica), el Tratado del Acta Única Europea, el Tratado de Maastricht de 1992 (sobrepasa los acuerdos económicos anteriores), el Tratado de Ámsterdam, el Tratado de Niza, la Constitución Única Europea y el Tratado de Lisboa de 2007 (mejorar la participación política).
- Derecho secundario: Está integrado por las normas de las instituciones comunitarias dotadas de poder legislativo.
- Derecho de jurisprudencia: Regula las normas por las que se rige el Tribunal de Justicia Europeo.
La justificación simplemente lógica se muestra inadecuada por dos motivos. En primer lugar, el derecho pertenece al mundo que denominamos cultura, es decir, en la norma jurídica operan elementos extralógicos que rechazan la estricta realidad lógica.
Aunque ambas justificaciones persiguen ser aceptadas, se diferencian en la manera en la que quieren conseguirlo. La justificación científica experimental trata de convencer de que la resolución es correcta pero sin utilizar la persuasión, utilizando en su lugar el razonamiento a través de una coherencia argumentativa, ofreciendo una justificación sobre los hechos, sobre las normas y sobre los criterios interpretativos.
Tema 13 - Aplicación del derecho III.
La publicidad de las relaciones públicas es importante como elemento de control de los poderes.
En el derecho tenemos por un lado normas y reglas, y práctica y experiencia por otro. Las sentencias son legítimas si son aplicadas según las normas.
El aspecto predictivo es lo que nos permite conocer lo que sucederá al realizar una acción tras a ver adquirido una experiencia previa.
La jurimetria es la disciplina que tiene como propósito o razón la posibilidad de la sustitución del Juez por la computadora.
El proceso penal se compone de dos partes:
- Instrucción o sumario: Es la parte que va desde que se tienen conocimiento de la sucesión de un hecho delictivo hasta la fase de investigación que puede terminar bien con la apertura de un juicio oral o bien con el sobreseimiento (provisional o definitivo) en caso de no poseer pruebas suficientes. En esta fase, la publicidad existe en principio de defensa o de igualdad de partes, es decir, todas las pruebas que se aporten tienen que ser conocidas por las partes que participan en el conflicto. Este conocimiento puede ser limitado cuando se decreta secreto de sumario con el objetivo de desarrollar mejor la investigación.
- Juicio oral: Se inicia cuando ya se ha determinado la existencia de una base suficiente para abrir el juicio propiamente dicho. En general, la prensa puede grabar casi todos los juicios que se celebren.
Los delitos se pueden clasificar en:
- Delitos públicos: Desde que se tiene conocimiento del delito, el Ministerio Fiscal ya puede iniciar los procesos correspondientes para penarlo.
- Semipúblico: Requiere una denuncia de la persona que ha sido directamente ofendida. - Privado: No interviene el Ministerio Fiscal solo la intervención entre particulares, únicamente para la injuria (acción ejercitada en desprestigio del crédito de alguien) y calumnia (imputación falsa de un delito) para particulares.
Tema 14 - Algunos conceptos básicos.
El Ministerio Fiscal es un representante público cuya función es ser imparcial y actuar en defensa de la legalidad y de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Interviene de forma directa sin necesidad de denuncia en los delitos públicos y en los semipúblicos cuando existe denuncia de la persona agraviada en el proceso. Está legitimado para impugnar, junto con las demás partes, cualquier auto dictado por un juez que considere contrario a sus intereses, así como para pedir la apertura de sumario y de juicio oral o pedir sobreseimiento. Una vez se abre el juicio oral le corresponde hacer escrito de acusación calificando el delito. Además al ser un representante público es el único al que no le afecta el Secreto de Sumario.
Tanto en los delitos públicos como en los semipúblicos cualquier ciudadano español que tenga un interés en ello tiene derecho a poder constituirse como acusación popular.
Este derecho se tiene con total independencia o al margen de que el ciudadano que lo ejerce haya sido o no ofendido por el delito perseguido.
Se adquiere con la interposición de la querella criminal (la querella te permite participar en el proceso de persecución del delito mientras que la denuncia no).
La capacidad para interponer la querella requiere que la persona que la interpone este en plena posesión de sus derechos civiles.
casos en las que se puede apelar a dicho principio para solicitar la independencia: en caso de colonización, de invasión de un Estado por otro o cuando los derechos humanos son sistemáticamente violados o desconocidos.
Así, Cataluña no podría apelar a este derecho para reclamar la independencia.
Aunque se dice que los territorios exsoviéticos apelaron a la autodeterminación interna, esto no es cierto, apelaron a la externa.
En 2008, se elabora la Declaración Unilateral de Independencia de las Instituciones de Kosovo, por lo que la ONU solicita al Tribunal Internacional de Justicia que estudie si dicha declaración es conforme al derecho internacional. Sin embargo, el TIJ no establece ninguna aclaración sobre el tema sino que, valiéndose de la ambigüedad de la solicitud de la ONU, establece que el derecho internacional no prohíbe a ningún país redactar una declaración de independencia, aunque habría que establecer que validez formal tiene la declaración.
Además, para lograr la independencia es necesario contar con el reconocimiento de los demás países, el reconocimiento es un acto unilateral que hace un Estado por el cual reconoce la constitución de otro Estado nuevo a partir de un momento. Dicho reconocimiento es fundamental si el nuevo Estado quiere acceder a instituciones internacionales, negociar con otro país, etc.
Sir Ivor Jennigs formuló ya en el siglo pasado la siguiente frase: “Teóricamente parece razonable que se deje al pueblo decidir. Prácticamente, esto es ridículo ya que el pueblo no puede decidir nada hasta que alguien decide quién es el pueblo”. Jennigs concluye que lo que determinará el resultado de la independencia será el establecer el ámbito de decisión sobre la cuestión de secesión en todo “España” o sólo en “Cataluña”.
Por tanto y llevando hasta sus últimas consecuencias el derecho a decidir habría que admitir que las personas individuales tienen el derecho a decidir si integrarnos o no en la comunidad política en la que nos ha tocado por nacimiento, esto es conocido también como anarquía.
Así, o bien aceptamos que nacemos en un determinado contexto al partir del cual formamos parte de una comunidad o llevamos el derecho a decidir a sus últimas consecuencias por el que la única autoridad existente es el propio individuo.
En un conflicto de secesión, hay una primera regla llamada “carga de la prueba” en la que los secesionistas deben demostrar porqué y en qué fallan las garantías democráticas que les garantiza el Estado del que forman parte, evidentemente se considera que la secesión es el último recurso al que se debe acudir en caso de fracaso de la convivencia política, por eso debe exigirse a las partes implicadas un especial cuidado y seriedad para su invocación y planteamiento. La segunda regla que se establece es frecuentemente ignorada y es conocida como “conservación de la calidad democrática”, esta se concreta en que la secesión de un nuevo ente estatal no puede justificar si el nueve estado no posee, al menos, la misma calidad democrática que el Estado del que formaba parte, con esto se pretende garantizar que el nuevo Estado reconozca sus derechos a los que, con la separación, pasan a ser minorías étnicas.
El Dictamen del 20/08/1998 es un documento de gran relevancia para resolver conflictos como el que se plantea ahora mismo en España con Cataluña. Surge por el conflicto del nacionalismo quebequés en Canadá. El pacto en 1987 por el que surge la Federación de Canadá fue rechazado ya desde su origen por gran parte de los miembros. En 1968 nace una escisión del Partido de Quebec de tendencia nacionalista radical que alcanzará el poder en 1973, desde entonces se produce un gran movimiento de secesión de Quebec a Canadá. En 1980 se celebra un referéndum, que se repetirá en 1995 para una consulta de secesión que obtendrá una respuesta negativa aunque por un escaso margen por el cual el entonces presidente se compromete a celebrar un tercer referéndum en caso de volver a ganar las elecciones. Así, en 1998 se le plantea al Tribunal Supremo Canadiense resolver si Canadá permite una declaración unilateral de independencia, a lo cual el TS responde que no. Además sienta dos criterios para cualquier sistema político que quiera iniciar un proceso de separación:
- Principio de la radicalidad democrática: Aquí el TS manifiesta que hasta ese momento lo verdaderamente reprobable es tanto el intento de secesión planteada por Quebec como la rigidez del texto constitucional ya que como señala, la Constitución no está formada únicamente por el texto escrito sino por las reglas y principios que rigen el ejercicio del poder constitucional. Así, es el principio democrático el que fundamente como deber para las partes, establecer una negociación para una modificación constitucional si ello es necesario para la secesión de una provincia. Es decir, si el gobierno de
