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TEMA 1- UNA NOCIÓN PREVIA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
1- EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO PARTE DEL DERECHO PÚBLICO
Todas las normas de un ordenamiento jurídico se encuentran estrechamente relacionadas. Cualquier actuación jurídica supone la existencia de una pluralidad de normas muy distintas. Por una parte, aquellas que resultan aplicables (civiles, administrativas, penales) incluyendo aquéllas que regulan el procedimiento a seguir, y las que establecen cuáles serán las autoridades competentes. Pero todas estas normas serán válidas si han sido creadas y aprobadas según procedimientos que se regulan en la ley civil o la ley procesal, que han sido anteriormente aprobadas por el Parlamento según un procedimiento previsto en el Reglamento parlamentario. Los miembros del Parlamento han de haber sido elegidos de acuerdo con un conjunto de reglas que ordenan el sufragio y la representación. Lo que viene a mostrar es que cualquier decisión jurídica supone la existencia de un amplio y complejo ordenamiento, integrado por normas de muy diverso contenido, pero vinculadas entre sí, e interdependientes unas de otras. Ahora bien, pese a la evidente interrelación entre las normas, es tradicional dividir el Derecho en disciplinas o sectores. El carácter práctico de estas divisiones (orientadas sobre todo a la enseñanza universitaria) explica que se trate de clasificaciones variables, según épocas, autores y escuelas, de manera que una misma puede ser objeto de estudio de disciplinas muy distintas. La clasificación más general es la que se efectúa distinguiendo entre Derecho Público y Derecho Privado.
A) Notas diferenciadoras del Derecho Público y el Derecho Privado
Se incluirían en el Derecho Público aquellas normas que defienden o persiguen un interés colectivo, en el sentido de crear o mantener condiciones de carácter general indispensables para que cada individuo pueda perseguir su interés particular, exigiendo unas condiciones mínimas de libertad, seguridad, salubridad, etc. El Derecho Público se caracteriza por una perspectiva objetiva, es decir, que la defensa del interés común se encomienda al Estado, que a su vez regulan la actividad de los poderes del Estado y las relaciones de estos entre sí y los ciudadanos. Cabría definir el Derecho Público como el sector del ordenamiento que regula el ejercicio del poder del Estado, orientado a la obtención de intereses comunes. El Derecho Privado quedaría definido como aquellas normas que regulan las relaciones entre individuos privados, en defensa de sus intereses particulares. Esta vinculación del Derecho Público al interés común explica alguna de sus características. Por un lado, se trata de normas de ‘ ius cogens ’, es decir, que su contenido es siempre obligatorio, esto es, que los afectados no pueden elegir entre aplicarlas o no. Por el contrario, las normas de Derecho Privado son ‘ ius dispositivum ’, esto es, que los afectados pueden elegir entre regular sus relaciones por ellas o establecer sus propias normas de conducta. En segundo lugar, cuando dentro del Derecho Público se regulan las relaciones entre poderes públicos e individuos particulares, éstos últimos se encuentran, en muchas ocasiones, en una posición de desigualdad. El ordenamiento jurídico, que se traduce en muchas normas administrativas, penales o procesales, confiere un tratamiento preferente a los poderes públicos. Podría hablarse de un principio de ‘ favor Reipublicae ’, frente al principio de igualdad que caracteriza al Derecho Privado.
B) La variación de los ámbitos del Derecho Público y el Derecho Privado
Durante la Edad Media, y hasta la consolidación de la Monarquía absoluta (siglos XVI y XVII) se produjo una privatización de la vida jurídica. El poder político se consideraba propio de una persona, familia o grupo y, en consecuencia, las relaciones políticas se configuraban como negociables, u objeto de pactos y contratos sometidos a la voluntad de las partes contratantes. La consolidación de las Monarquías absolutas supuso que la estructura del poder político no era ya resultado de pactos entre iguales, sino fruto de la decisión de una instancia superior, el Rey. En la época actual, la vida del ciudadano se lleva a cabo en continuo contacto con el poder público y, como consecuencia, las normas de Derecho Público revisten una notoria publificación de la vida jurídica. El Derecho Constitucional se incluye dentro de las normas de Derecho Público, junto con otros conjuntos normativos (Derecho Administrativo, Penal, Procesal, etc.). Todos estos conjuntos regulan el ejercicio del poder del Estado.
2- EL SURGIMIENTO HISTÓRICO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Constitucional aparece en un momento histórico determinado y con una finalidad precisa. La normativa que se incluye en la categoría “Derecho Constitucional” es relativamente moderna: podemos fijar su inicio en la Revolución Inglesa ( Bill of Rights , 1689) y, con mayor relevancia en las Revoluciones norteamericana ( Declaración de Independencia , 1776), francesa ( Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano , 1789). En nuestro país, el primer texto normativo incluido en la categoría de Derecho Constitucional fue la Constitución de 1812. Estas normas surgieron con la finalidad de limitar los poderes del Rey, acabar con el régimen de la Monarquía absoluta, sustituyéndolo por normas jurídicas contenidas en un Estatuto que regulase los poderes públicos y los derechos de los ciudadanos. Ello no quiere decir que con anterioridad a la época de las Revoluciones de los siglos XVII y XVIII no existieran ciertos precedentes constitucionales. Se ha podido hablar así de un constitucionalismo antiguo que, en la Edad Media, en incluso en épocas anteriores, pretendían regular las actividades de los poderes públicos (Rey, Emperador, Parlamentos, Tribunales), señalando sus competencias y sus límites. Pero la denominación “constitucionalismo antiguo”, como la de “Constitución romana” o “constitucionalismo medieval” es meramente aproximativa, ya que sólo tras las Revoluciones del siglo XVIII aparecen normas que pueden calificarse como Derecho Constitucional, por revestir una serie de notas específicas, como la afirmación radical de la libertad del individuo y la existencia de unos derechos como criterio de la organización del Estado. Son reveladoras las palabras de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, el 4 de Julio de 1776: “ Mantenemos como verdades evidentes, que todos los hombres nacen iguales: que su creador les atribuye determinados derechos inalienables, entre los que se cuentan la vida, la libertad y la busca de la felicidad: que para defender estos derechos los hombres establecen sus gobiernos, derivando sus justos poderes del consentimiento de los gobernados ”. Es conveniente señalar que ello se lleva a cabo partiendo del reconocimiento de la necesidad de una comunidad política organizada, que proporcione orden y seguridad a sus miembros. En esto, el constitucionalismo difiere de las corrientes ideológicas que (como en los casos del anarquismo y marxismo) buscan en último término la libertad del individuo mediante la desaparición del Estado. Los revolucionarios que crearon el primer Derecho Constitucional moderno serían definibles como patriotas nacionalistas que buscaban una mejor organización del Estado, no su destrucción. Ello se hace presente en la Constitución americana de 1787, que proclama su intención de “formular una unión más perfecta, establecer la justicia, afianzar la tranquilidad interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general”. La Revolución Francesa se basa en un expreso sentimiento nacional y buscan la consolidación del Estado. En España, los constituyentes de 1812 persiguen “llevar debidamente el grande objeto de promover la gloria, la prosperidad y el bien de toda la Nación”.
Constitucionales como órganos especializados. En 1803 es la primera vez que un juez controla la constitucionalidad de una ley (caso Marbury vs Madison , ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos); y en 1920 se establece por primera vez un Tribunal Constitucional (Constitución Austríaca de 1920).
No faltan supuestos en que las normas son normas formalmente como las demás, sin que exista un control de constitucionalidad. Tal sería el caso de Inglaterra, cuyas normas de Derecho Constitucional son reformables como cualquier otra ley. La comprensión de Derecho Constitucional exige combinar criterios formales y materiales, pudiendo describir al Derecho Constitucional como aquellas normas que regulan, en garantía de la libertad del individuo en una comunidad política organizada, las posiciones jurídicas fundamentales de los ciudadanos frente al Estado, y la distribución de poder entre los principales órganos de éste.
5- EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS
Actualmente, en los países dotados de regímenes constitucionales democráticos, las normas de Derecho Constitucional se traducen en mandatos concretos cuyo incumplimiento es susceptible de una sanción por un órgano jurisdiccional. Ahora bien, esta situación es el resultado de una larga evolución histórica. Los documentos jurídicos que acompañan a la aparición del régimen constitucional (Declaraciones de Derechos, Constituciones, Estatutos) pretenden orientar a los poderes públicos, más que crear normas cuyo cumplimiento fuera exigible mediante un sistema de garantías jurídicas. Ello no significa que estas Declaraciones y Constituciones carecieran de eficacia. La experiencia histórica muestra que la aplicación e interpretación del Derecho Constitucional se dejaba en manos de las fuerzas políticas dominantes en cada momento. Esta situación ha cambiado notablemente, debido a dos factores:
- (^) La extensión del concepto del Derecho Constitucional como un Derecho más fuerte. Para ello, se ha creado un control jurisdiccional de la adecuación al Derecho Constitucional de la actuación de los poderes públicos mediante Tribunales Constitucionales.
- La tendencia al desarrollo y perfeccionamiento de la protección de los derechos individuales ha conducido a que el Derecho Constitucional se convierta en materia de índole eminentemente práctica, que afecta de modo inmediato a los intereses y problemas de los ciudadanos. La continua invocación y aplicación de las normas de Derecho Constitucional en procedimientos de todo tipo obligan a que el estudio de esas normas no se quede en afirmaciones ideológicas. El contenido implica la determinación de unas pautas objetivas de interpretación, aceptadas por los actores jurídicos, deducidas de la práctica acumulada.
6- EL DERECHO CONTITUCIONAL COMO SISTEMA DE CONCEPTOS JURÍDICOS
El Derecho Constitucional responde a un modelo definido de convivencia: el basado en el reconocimiento de los derechos y la libertad de la persona, en la limitación, la división, y la responsabilidad del poder.
Las técnicas y conceptos empleados por las normas de Derecho Constitucional resultan en muchos casos de largas experiencias históricas. Cuando la Constitución española, en su artículo 1 proclama
que “la forma política del Estado es la Monarquía Parlamentaria” emplea términos que tienen un significado complejo. Parte de que el significado de cada uno de estos conceptos se da por sobreentendido, por ello, la comprensión del significado de una norma constitucional exige una precomprensión de los conceptos que emplea. El Derecho Constitucional es fruto de una evolución histórica, cuyas etapas principales han sido compartidas por muchos países. Como consecuencia, se ha creado un lenguaje común del Derecho Constitucional. Y no sólo eso: el Tratado de Maastricht (7 Febrero de 1992) reconoce la existencia de unas “tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario”. La aparición y consolidación de este acervo común de conceptos se explica por muchas causas. Primeramente, por la similitud de situaciones y problemas con que han debido enfrentarse. En segundo lugar, por el fenómeno de difusión cultural, debido a la intercomunicación entre los diversos países. Finalmente, el lenguaje común del Derecho Constitucional surge también de la labor de instituciones supra e internacionales, cuyas decisiones han de ser acatadas por muchos países, y que han de emplear una terminología comprensible a todas ellas.
TEMA 2- EL ESTADO COMO MARCO DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
1- EL CONCEPTO DE ESTADO COMO CONCEPTO PREVIO AL D.CONSTITUCIONAL
El Derecho Constitucional surge a finales del siglo XVIII en Europa Occidental y Norteamérica, en que se hallaba firmemente consolidado el Estado como forma de organización política. El constitucionalismo pretende organizar y reformar el Estado, y no suprimirlo. La primera Constitución escrita, la francesa de 1791, se describe como “ley constitucional del Estado”; en el preámbulo de la Constitución de Cádiz, las Cortes manifiestan que “decretan la
El Estado es una organización cuyos componentes son las personas que integran dicha organización. La definición del Estado tiene un carácter fundamental basado en una organización asentada en un territorio concreto, sobre el que ejerce su poder de forma exclusiva. El carácter fundamental se expresa en tres formas:
- El poder del Estado se ejerce sobre todos los que se encuentran en un determinado territorio, independientemente de las cualidades personales del gobernante y de los gobernados. Las condiciones personales, tanto del que ejerce la autoridad, como de quien la obedece, son irrelevantes para el sometimiento a un poder definido territorialmente. La autoridad del Estado no se hace depender de promesas de fidelidad personales a un jefe, señor o caudillo, ni de pactos entre grupos, ni de obligaciones religiosas. Simplemente ejerce sobre todo el que se sitúa dentro de un determinado ámbito territorial.
- Desde la perspectiva del ordenamiento jurídico, el territorio establece los límites dentro de los cuales se impone el poder del Estado y se aplica su ordenamiento. Hoy toda la superficie de La Tierra y gran parte de los mares (a excepción del continente Antártico) están parceladas en organizaciones estatales, ya no hay “espacios abiertos”, territorios sin Estado. Aunque la delimitación concreta de los límites estatales (objeto de estudio del Derecho Internacional) no deja de plantear problemas: la proyección del territorio en el espacio aéreo y estratosférico, en el subsuelo, en el litoral marino, etc.
- El Estado ejerce respecto de un territorio no sólo el ‘imperium’ sobre las personas en él localizadas, sino también un ‘dominium’ mediante otro tipo de fórmulas jurídicas que implican poderes de uso y disposición. Así, los Estados pueden llevar a cabo cesiones territoriales a favor de otros Estados, o bien ceder a otros Estados bienes en el territorio, o derechos relativos a la explotación de esos bienes.
La relevancia del ámbito territorial del Estado explica el que los textos constitucionales se ocupen de él en numerosos casos, sobre todo cuando existen o han existido disputas territoriales históricas. Así, la Constitución de Honduras (país cuyo territorio ha estado amenazado por intervenciones y ocupaciones coloniales) dedica un capítulo entero a establecer la delimitación territorial de la República. En países sin conflictos territoriales (Europa occidental), los textos constitucionales suelen referirse de manera breve a los límites del territorio.
4- ESTADO Y NACIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO: LA POBLACIÓN DEL ESTADO
El presupuesto humano, la población, es el presupuesto imprescindible de la misma existencia estatal. En el Estado del absolutismo la población era definible como el conjunto de súbditos del poder real. El surgimiento del constitucionalismo supone una alteración en la consideración jurídica del pueblo del Estado. El Estado no agrupa ya a los súbditos de un soberano, sino que organiza a una comunidad. La Constitución norteamericana se proclama por un grupo social concreto: “ Nosotros el pueblo de los Estados Unidos ”. En otros casos, se refieren a la comunidad política con el término de “Nación”, como se observa en el Art. 3 de la Declaración francesa de 1789: “ El origen de toda soberanía reside en la Nación ”. La Constitución española de 1812 se inicia con el Título I “ De la Nación española y de los españoles ”. Esta referencia a la Nación se ha interpretado muy diversamente. Hablar de “Nación” supone mantener la existencia de una colectividad que tiene unas características propias. Durante el siglo
XIX, el movimiento nacionalista parte de dos premisas: primeramente, la Nación se define por la existencia de un conjunto de caracteres culturales, étnicos, religiosos y lingüísticos, comunes a un grupo social determinado; en segundo lugar, toda entidad nacional (como comunidad lingüístico- cultural) tiene derecho a convertirse en Estado. Tal punto de vista ha tenido una notable influencia en la historia política y constitucional. No obstante, el concepto de Nación como grupo homogéneo, definido por características socio-culturales comunes no se conjuga fácilmente con la realidad de los modernos Estados:
A) En algunos supuestos, la proclamación de una entidad nacional se ha producido en países con una clara pluralidad de comunidades culturales. Tal es el caso de España o de Bélgica. B) Los movimientos migratorios han venido a eliminar una homogeneidad cultural. C) Los intentos de mantener una identificación jurídica entre “Nación” y “grupo étnico- cultural” han supuesto acabar dividiendo a la población del Estado en castas, según su pertenencia o no al grupo “nacional”. Los ejemplos de la Alemania hitleriana o del ‘ apartheid ’ en Sudáfrica son elocuentes al respecto.
La identificación entre “comunidad política” y “comunidad cultural” es altamente cuestionable. Una comunidad humana se autodefine como una comunidad política. La Nación es un fenómeno dinámico, de continua adaptación e integración, es decir, un “plebiscito cotidiano”. Esta consideración de la Nación como “comunidad política” no supone que la pertenencia a colectividades étnico-culturales, lingüísticas, etc. sea irrelevante a efectos constitucionales. De hecho, muchas colectividades nacionales tienen objeto de reconocimiento y cuentan con la protección del Derecho.
5- EL PODER DEL ESTADO. PODER Y SOBERANÍA.
La evolución histórica ha venido a definir al poder del Estado con un adjetivo que pretende resumir sus notas esenciales: el poder del Estado sería un poder soberano. El concepto de soberanía aparece acuñado por Jean Bodin en su obra ‘ Los seis libros de la República ’ (1575) como ‘ summa in cives ac subditos legibusque soluta potestas ’. Se trata de un concepto comprensible en un momento histórico en que se producía la afirmación de la monarquía absoluta como la forma de gobierno capaz de asegurar la paz civil. Por ello la soberanía aparecía como una potestad suprema (‘ super omnia ’) tanto frente a instancias interiores como exteriores. Este carácter supremo, predicado en un primer momento por el Rey, se ha mantenido como atributo de la potestad estatal, y en nuestros días, aparece bajo la fórmula de que la soberanía pertenece a la Nación (Art. 1 Constitución española).
A) Las dimensiones de la soberanía: la dimensión interna
La soberanía suponía la supremacía del Monarca frente a las estructuras de poder feudales y estamentales: nobleza, ciudades libres, Iglesia, etc. En el Estado moderno, la soberanía estatal se traduce en que ninguna otra organización o persona, en su ámbito territorial, podrá oponerse legítimamente a las resoluciones emanadas del aparato estatal. Esta afirmación no debe llevar a la identificación de soberanía con despotismo. La Monarquía absoluta implicaba la identificación del Rey con el poder soberano (“El Estado soy yo”). Los movimientos revolucionarios de los siglos XVIII y XIX buscaban despojar al Monarca de ese poder soberano. Así, en la Constitución de Cádiz de 1812 se afirmaba en su Art. 2 que “ La Nación española es libre e independiente, y no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia o persona ” y en su Art. 3: “ La soberanía reside en la esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales ”.
empezando por la Constitución como ordenamiento supremo y derivando de ellas sucesivos ordenamientos, de manera que la inferior no contradiga a la anterior.
TEMA 3- LAS FUENTES DEL D.CONSTITUCIONAL (1). LA
CONSTITUCIÓN
1- LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. ORÍGENES
La fuente del Derecho Constitucional en la inmensa mayoría de los países contemporáneos es el texto de la Constitución escrita: un texto único, con un contenido organizado sistemáticamente, al que se confiere una superior fuerza vinculante, y cuya reforma se hace depender de procedimientos mas dificultosos que los exigidos para la alteración del resto de las normas del ordenamiento. En ocasiones se ha diferenciado entre Constitución formal y Constitución material, pero tal diferenciación no resulta relevante desde una perspectiva jurídica. La Constitución se concibe hoy, como una norma escrita y de rango superior. Aunque no faltan algunos supuestos en que las normas de Derecho Constitucional no se expresan de manera escrita. La excepción mas conocida es el ordenamiento británico, en el que existe un Derecho Constitucional (‘ Constitutional Law ’) pero no existe un texto constitucional. La preferencia por un texto escrito, único y solemne para establecer los principios y reglas del sistema aparece en los mismos principios del constitucionalismo. A lo largo de la Edad Media, reyes y Emperadores habían formalizado acuerdos con alguno de los estamentos del Reino (nobleza, iglesia, ciudades) integrados en un documento escrito que eran considerados como normas vinculantes inalterables por la voluntad real. Un ejemplo podría ser la llamada
Constitución de León de 1188 y la ‘ Magna Charta Libertatum ’ inglesa de 1215. Estos documentos fueron perdiendo su vigencia con el desarrollo de la Monarquía absoluta. En otras ocasiones revolucionarias se aprobaron textos normativos que pretendían regular por escrito la organización política del Reino, tal sería el caso de la ‘ Regeringsform ’ sueca de 1634. Pese a la influencia que esta tradición ejerció en el establecimiento de las Constituciones escritas del siglo XVIII y posteriores, debe recordarse que los documentos medievales diferían notablemente a los actuales: eran acuerdos parciales, que afectaban a elementos muy reducidos de la comunidad política, y establecían derechos o privilegios para sectores minoritarios, sin pretender extender su efectos a toda la comunidad. Por el contrario, las Constituciones escritas se adoptaron por el acuerdo general de sus miembros. Las reglas que fijan los elementos esenciales de la comunidad (la organización de los poderes y los derechos fundamentales de los ciudadanos) sólo se ven legitimadas cuando han sido adoptadas con la participación y consentimiento de todos los integrantes de la comunidad. Esta posición puede encontrarse en la cláusula del Digesto : “ ut quod omnes similiter tangit, ab amnibus comprobetur ”, que vino a tener su más completa expresión a lo largo de los siglos XVII y XVIII. En la teoría, en la formulación de la doctrina del pacto o contrato como fundamento del orden político, que se encuentra en las obras de iusnaturalistas como Puffendorf o John Locke, y que tiene su más extrema expresión en la teoría rousseauniana del Contrato Social ; en la práctica, en la adopción de acuerdos entre los colonizadores británicos de Norteamérica, estableciendo, por consenso común, las reglas generales de organización de la Colonia.
2- EL ESTABLECIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN. EL PODER CONSTITUYENTE.
La atribución a la comunidad política del poder de establecer una Constitución supone que ésta deriva de la voluntad popular, y en ella encuentra su legitimación. Tal fue el punto de partida de las Constituciones surgidas en las revoluciones norteamericana y francesa. Este reconocimiento ha conducido a la diferenciación entre poderes constituyentes y poderes constituidos. El ejercicio de los poderes constituidos será legítimo en cuanto se adecue a los preceptos constitucionales. Ahora bien, muy distinta es la situación que se produce cuando se trata de crear un orden constitucional nuevo porque no se admite la legitimidad del ordenamiento anterior. En este caso, la creación de una Constitución se basa en la voluntad nacional. El análisis de estas situaciones ha dado lugar a la teoría del poder constituyente , expuesta por E Sieyés en su obra ‘ Qué es el Tercer Estado ’ (1789). Este poder aparece como poder originario, es decir, no creado por ninguna norma jurídica anterior, sino expresión de la voluntad nacional: es un poder que crea Derecho, pero que no deriva del Derecho. Han de tenerse en cuenta ciertas matizaciones:
A) La existencia de un poder constituyente que crea (y no aplica) Derecho Constitucional, en expresión de la voluntad de la comunidad política se ha manifestado en aquellos casos en que, debido a fenómenos revolucionarios, o la existencia de un vacío institucional, ha debido de establecerse un nuevo orden constitucional rompiendo con los principios del anteriormente existente. Tal es el caso de las Constituciones revolucionarias que van sustituyendo los regímenes monárquicos dictatoriales por regímenes constitucionales. Otro claro ejemplo es la Constitución de la II República de 1931: “ España, en uso de su soberanía, y representada por las Cortes Constituyentes, decreta y sanciona esta Constitución ”. B) El principio democrático ha supuesto que la voluntad de la comunidad política deba expresarse a través del voto de todos sus miembros, ya directamente, ya a través del nombramiento de representantes. Para ello, se han seguido determinados procedimientos como la elección de Asambleas ‘ ad hoc ’, únicamente encargadas de elaborar la Constitución. En otros casos, se ha tratado de buscar el máximo apoyo
supremacía se traduce en la posibilidad de declarar inconstitucionales y nulas las disposiciones y actos que contradigan la regulación constitucional.
5- LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
Las Constituciones nacen con vocación de permanencia y estabilidad, pero ello no ha impedido constatara que toda regulación puede alterarse en el futuro, por el cambio de las circunstancias sociales o de la voluntad de la comunidad política. Art. 28 de la inaplicada Constitución francesa de 1793: “ Un pueblo siempre tiene el derecho de revisar, de reformar y de cambiar su Constitución, Una generación no puede sujetar a sus leyes a las generaciones futuras ”. No es extraño, que las Constituciones escritas contengan previsiones relativas a su modificación, que suelen incluir requisitos más dificultosos que los exigidos para la creación o reforma de otras normas. La introducción de estas previsiones y procedimientos responde, por un lado, a hacer posible el cambio y, al mismo tiempo, la continuidad de la legitimidad jurídica del ordenamiento. El cambio constitucional se efectuará dentro de unas pautas jurídicas, y mediante procedimientos conocidos de antemano. La justificación y legitimidad jurídica se suman así a la justificación y legitimación democrática. Por otra parte, la previsión de procedimientos de reforma persigue evitar que la única alternativa sea la ruptura revolucionaria. Las Constituciones suelen encomendar su reforma a un poder especial (poder constituyente constituido, aunque esta denominación no es apropiada). Los requisitos para alterar la Constitución son más estrictos y dificultosos que los necesarios para aprobar otro tipo de disposiciones. De la supremacía formal de la Constitución se deriva la rigidez constitucional, esto es, su inalterabilidad si no se cumplen determinados y extraordinarios requisitos.
A) Estos requisitos suelen consistir en mayores exigencias de apoyo, parlamentario o popular, para la aprobación de la reforma: mayorías cualificadas, celebración de nuevas elecciones o sometimiento de ésta a referéndum. Es lógico que se exija una mayor certeza en la manifestación popular, introduciendo exigencias (doble votación, mayorías cualificadas, etc.). B) La exigencia de mayorías cualificadas, o de pronunciamientos del electorado (por referéndum o en las elecciones generales) viene a ofrecer garantías a los sectores minoritarios de la sociedad (minorías lingüísticas, religiosas, etc.).
La distinción clásica, expuesta por Lord James Bryce entre constituciones flexibles (reformables según el procedimiento legislativo ordinario) y constituciones rígidas (sólo reformables mediante un procedimiento agravado) no tiene hoy aplicación. De lo que sí se puede hablar es de diversos grados de rigidez. No es infrecuente que se califiquen determinadas cláusulas constitucionales como irreformables. Tal sería el caso del Art. 89 de la Constitución francesa de 1958: “ La forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisión ”, o el Art. 139 de la Constitución italiana: “ La forma republicana no podrá ser objeto de revisión constitucional ”.
6- LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
La mutación constitucional es el cambio o alteración de los mandatos constitucionales sin alterar su redacción (frente a la reforma constitucional, en la que se altera la letra de los artículos, bien directamente, sustituyéndolos por otro texto, bien indirectamente, mediante la adición de enmiendas). Se señalan dos vías de mutación constitucional: el desuso ( desuetudo ) y la reinterpretación de su contenido: · En cuanto a la desuetudo (una norma constitucional reiteradamente inaplicada vendría a ser considerada como no vinculante), si bien puedo tener alguna efectividad en otras épocas,
resulta dudosamente admisible en los supuestos donde se admite la supremacía de la Constitución. · Otro es la mutación por reinterpretación de la Constitución. Los conceptos del derecho Constitucional son herencia de una tradición histórica, que lo ha ido moldeando, de acuerdo con una evolución cultural y social que llega hasta nuestros días. Piénsese, por ejemplo, en la expresión “penas o tratos inhumanos o degradantes” (Art. 15 de la Constitución española) sigan experimentando un desarrollo en la conciencia social, de manera que su contenido se vea aumentado o disminuido. La vía empleada para su cambio de significación suele ser la jurisprudencia constitucional.
TEMA 4- LAS FUENTES DEL D.CONSTITUCIONAL (II). LA LEY,
LA JURISPRUDENCIA. LA COSTUMBRE.
1- FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DISTINTAS DE LA CONSTITUCIÓN.
· El desarrollo histórico peculiar de algunos países ha dado lugar a la ausencia de un texto constitucional formal. Caso de Gran Bretaña y la III República Francesa (1871-1940). · El carácter reducido del texto constitucional impide la inclusión en él de regulaciones que pueden resultar de importancia decisiva. · Las normas constitucionales emplean conceptos y se remiten a valores a los que se atribuye un determinado significado en cada sociedad y momento. Precisar ese significado requiere interpretación. Se ha podido por ello considerar como fuente del derecho Constitucional la interpretación que de las normas constitucionales efectúan los Tribunales y, más discutiblemente, la doctrina científica. · El creciente desarrollo de las relaciones internacionales está dando lugar al surgimiento de normas de carácter internacional. Se trata de un desarrollo relativamente novedoso y, por ello, necesitado de un tratamiento particular.
2- LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Ley y Constitución representan dos tipos de normas distintas. La Constitución establece un poder legislativo, y fija sus competencias y sus límites. La ley por su parte, aparece como obra del legislador, en virtud de las atribuciones que a éste le confiere la Constitución, por ello, queda subordinada a ésta. Ello no significa que la ley desarrolle la Constitución, en el sentido de limitarse a ampliar y especificar los mandatos contenidos. El legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales.
3- LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
La aplicación por parte de los Tribunales de las normas constitucionales viene a precisar el alcance de éstas. La eficacia del derecho resulta de su aplicación judicial en cada caso concreto. Cuando un juez aplica e interpreta la Constitución en un caso concreto, ¿puede crear normas constitucionales de alcance general? En teoría la respuesta debería ser negativa: los jueces deben limitarse a aplicar normas preexistentes a casos singulares, es decir, aplicar Derecho, pero no crearlo. Sin embargo, en la práctica, al ser los conceptos constitucionales resultado de un proceso histórico condicionado, su significado está sometido a una continua evolución. En necesario, no sólo precisar el significado de los mandatos constitucionales, sino además, adecuar ese significado al valor real de esos conceptos en cada momento. El moderno constitucionalismo acentúa la tendencia a establecer a los órganos jurisdiccionales como supremos intérpretes de la Constitución (que indirectamente se impone a los demás poderes del Estado).
Los Tribunales deben actuar, no según su propio arbitrio, sino justificando sus decisiones, y fijando criterios de interpretación. Esto convierte a la Constitución en una “normativa viva”, y hace posible que Constituciones ya antiguas puedan seguir en vigor y regular sociedades muy distintas de aquéllas en que surgieron.
4- LA COSTUMBRE, ¿FUENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL?
Más difícil es aceptar que la costumbre pueda considerarse una fuente del Derecho Constitucional. En otras ramas del Derecho se admite la posibilidad de la costumbre como fuente de reglas jurídicas, que surge de un elemento material (repetición de una conducta) y de un elemento de carácter psicológico (la convicción de la obligatoriedad de la conducta repetida, es decir, ‘ opinio iuris sive necessitatis ’). En otras épocas, la conducta reiterada se convertía en regla constitucional. Sin embargo, en los momentos actuales, la costumbre queda descartado como fuente de normas constitucionales: tanto la costumbre que contradiga la Constitución (costumbre ‘ contra constitutionem ’) como la que complete (costumbre ‘ praeter constitutionem ’) o la que desarrolle o interprete (costumbre ‘ secundum constitutionem ’).
A) La creación de normas constitucionales por la vía consuetudinaria supondría dejar en manos de unos pocos individuos la elaboración de normas. En esta costumbre ‘ contra constitutionem ’, la voluntad del constituyente se vería anulada por la conducta repetida de unos pocos individuos. B) Si una costumbre pudiera derogar una norma de la Constitución, significaría que ésta dejaría de ser la norma suprema. C) Si se diera valor constitucional a la costumbre, significaría restringir la libertad de acción que la Constitución concede al legislador en expresión de la voluntad popular.
TEMA 5- CONSTITUCIONALISMO Y SEPARACIÓN DE PODERES
1- LA ORGANIZACIÓN DE LOS PODERES DEL ESTADO COMO TAREA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL.
La garantía de la libertad de los ciudadanos sólo es posible en una comunidad ordenada por el Derecho, donde los poderes públicos estén también sujetos al Derecho, de forma que su configuración dependa de las previsiones de la ley. La determinación de cuáles son los poderes del Estado y sus atribuciones, y de quienes deben ocupar esos poderes, es una de las tareas del Derecho Constitucional. El Estado no es una persona física, sino un complejo organizativo. Para organizar y regular su actuación, el Derecho Constitucional ha empleado técnicas: · En primer lugar, considerando a la colectividad estatal como un sujeto de derecho, titular de competencias y responsabilidades. El Estado se define como una personalidad jurídica, cuya definición difiere según los ordenamientos: en algunos se atribuye esa personalidad directamente al Estado, mientras que en otros (a la Administración del Estado en el caso español) se prefiere atribuir esa personalidad jurídica a un sector de la organización estatal. · En segundo lugar, los órganos del Estado aparecen como los instrumentos mediante los que se expresa su voluntad, que están integrados por uno o varios individuos. Ello requiere que se regule cuáles son los órganos mediante los que el Estado actúa; cuál es su respectiva competencia; qué procedimiento deben seguir y, ‘ last but not least ’, que se fije la forma de selección de los individuos que integrarían esos órganos. En lo que se refiere a los órganos constitucionales, la atribución de unas funciones específicas debe suponer que contarán con los medios y garantías imprescindibles para llevarlas a cabo. Puede deducirse un mandato implícito en toda Constitución, en el sentido de que los órganos constitucionales tendrán el ‘ status ’ y las atribuciones necesarias para llevar a cabo la tarea que la Constitución les encomienda.
2- LA SEPARACIÓN DE PODERES COMO PRINCIPIO BÁSICO DE LA ORGANIZACIÓN
CONSTITUCIONAL.
El Art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789) mantenía que “toda sociedad en donde no estén garantizados los derechos, y establecida la separación de poderes carece de Constitución”. Este principio se formuló en el Libro XI, Capítulo IV del ‘ Espíritu de las leyes ’ de Montesquieu: “ la experiencia demuestra que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él: lo emplea hasta que encuentra un límite. Para que nadie pueda abusar del poder, es necesario conseguir, mediante la adecuada ordenación de las cosas, que el poder frene al poder ”.
forma de selección y sus funciones han variado considerablemente. Prescindiendo de antecedentes válidos (asambleas atenienses, Senado romano, etc.) los actuales Parlamentos son resultado de una evolución de las asambleas medievales, en el que se constituían como representantes del ‘ Regnum ’, paralelamente a la autoridad del ‘ Rex ’. Suele hacerse referencia en nuestro país, a las Cortes de León de 1188, citándose la declaración del Rey: “ también prometí que no haré guerra, paz o pacto, sino con consejo de los obispos, nobles y hombres buenos, con cuyo consejo debo reinar ”. Pero se acepta que ha sido el Parlamento británico el modelo por antonomasia de la evolución de las asambleas medievales hacia los parlamentos modernos, que se configuran por dos notas: su pretensión de representar a toda la comunidad y su selección mediante el principio democrático. El poder legislativo en los modernos regímenes constitucionales viene definida por dos elementos. Por una parte, por las características de su organización, que persiguen garantizar la independencia del legislativo respecto del ejecutivo. Por otra parte, por el conjunto de funciones que se le atribuyen, más allá de la meramente legislativa.
A) La garantía de la independencia del poder legislativo
Las asambleas legislativas representan la voluntad popular, por ello, se adoptan una serie de medidas: por un lado se refieren a los miembros de la asamblea, por otro, a la asamblea en cuanto organización. · Por lo que se refiere a los parlamentarios, el ordenamiento constitucional les confiere ciertas prerrogativas, a la vez que le impone determinadas cargas (todo ello compone el ‘ status ’ del parlamentario). · como prerrogativas deben contarse la inviolabilidad y la inmunidad. · como cargas debe considerarse la incompatibilidad entre el ejercicio de funciones como miembro de la Cámara y el desempeño de aquellos empleos que pudieran suponer una posibilidad de influencia indebida de otros poderes. · Desde la perspectiva de las asambleas como organizaciones, la técnica más efectiva para garantizar su independencia es su autonomía reglamentaria para su capacidad de redacción, sin intromisiones de otros poderes, de las normas que rigen su actuación interior. Estas normas se configuran como Reglamentos parlamentarios. La independencia de las Cámaras se ve garantizada, además de que nombran a sus Presidentes y otros órganos directivos. Complementariamente, la normativa interna de las Cámaras adopta procedimientos para que quede también garantizado el derecho de sus miembros a participar en los trámites de actuación y de que su opinión sea oída.
B) Funciones de las asambleas: la función legislativa
Como función esencial de las asambleas se ha destacado la función legislativa. La asunción de este poder ha sido resultado de una evolución centenaria, que ha conducido, de una época en que las Cámaras únicamente presentaba proyectos o peticiones al Rey (que era quien ostentaba el poder legislativo) a la situación, en que el poder legislativo se atribuye al Parlamento, siendo la posterior firma del Jefe de Estado un requisito formal de obligado cumplimiento. Debe tenerse en cuenta que esta función legislativa ha sido objeto de amplias matizaciones: · No significa un monopolio del poder normativo. Otros poderes del Estado (ejecutivo) pueden dictar también normas, incluso con rango de ley en casos de urgencia. · La iniciativa legislativa tiene a residenciarse en el poder judicial. Por otro lado, en algunos regímenes, se ha establecido la posibilidad de un veto del ejecutivo respecto de las leyes aprobadas por las Cámaras, vetos que se configuran como dilatorio o temporal, superable por las Cámaras mediante mayorías especiales.
C) Función presupuestaria
Las asambleas llevan a cabo otras funciones de considerable relevancia, aparte de la elaboración de leyes. La función presupuestaria corresponde al poder ejecutivo, pero esa elaboración se expresa en definitiva en la presentación de un proyecto que ha de ser aprobado por la representación popular. El carácter decisivo de la aprobación del gasto es evidente, ya que de ella depende que pueda llevarse a cabo la financiación de la actividad pública: la no aprobación de los Presupuestos puede suponer, bien la no disponibilidad de fondos por la Administración, bien la prórroga, sin alteraciones, de las previsiones presupuestarias ya existentes.
D) Función de control
El término “control” se utiliza para designar tareas de seguimiento, información y debate. En los regímenes de tipo presidencial, el control de las asambleas sobre el ejecutivo se centra en aspectos concretos de su actuación (creación de comisiones de investigación, etc.). En los regímenes de tipo parlamentario el control del legislativo va mucho más allá: se trata de una posibilidad de supervisión y debate de toda la actividad gubernamental y, la posibilidad de exigir la remoción del Gobierno o de alguno de sus miembros.
E) El Parlamento como foro de debate político
Por lo común, el mismo partido, o coalición de partidos, ostenta la mayoría parlamentaria. Por ello, el procedimiento legislativo se ve protagonizado por el Gobierno de un partido, que elabora y aprueba los proyectos de ley en el Parlamento. Respecto del control, éste se ejerce por la oposición política, normalmente minoritaria. El Parlamento se trata de un foro público donde las opiniones de los actores políticos se expresan públicamente y, se examinan a la vista de la opinión pública. Desde esa perspectiva, el Parlamento resulta un elemento imprescindible para la confrontación de posiciones en un sistema democrático.
4- EL PODER EJECUTIVO. LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO
Desde una perspectiva radical del principio de separación de poderes, el poder ejecutivo se concebía como un órgano con función de ejecutar los mandatos del poder legislativo. Tal fue la concepción recogida en algunas Constituciones del siglo XVIII. Esto puede explicarse por dos razones: el poder ejecutivo se identificaba con el poder del Rey, poder que había de ser limitado, sujetándolo al papel de ejecutor de la voluntad del Parlamento; además, ha de tenerse en cuenta que el constitucionalismo del siglo XVIII surge en una sociedad en que la presencia del Estado era muy reducida. El aparato ejecutivo del Estado se limitaba a materias como defensa, orden público, comunicaciones y sistema penitenciario. No existía la Administración sanitaria, económica, de Seguridad Social, etc. Tal situación ha ido evolucionando progresivamente. Desde la perspectiva social y económica, la Administración interviene en prácticamente todos los aspectos de la vida de los ciudadanos, y tiene funciones que van mucho más allá de la ejecución de las leyes. En algunos casos, el poder del Rey ha desaparecido al estructurarse la comunidad política según el modelo republicano. Pero incluso donde se ha mantenido la forma monárquica, el poder ejecutivo ha dejado de identificarse con la figura del Rey. En las Constituciones de los siglos XVIII y XIX,
