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TEMA 6. LAS FUENTES DEL DERECHO
1.LAS FUENTES DEL DERECHO
1.1 La doctrina tradicional de las Fuentes del Dº
->Fuentes del Dº: expresión que definía en los comienzos del constitucionalismo una realidad con su contenido= designaba el origen de las normas que a través de las fuentes se incorporaban al ordenamiento.
Fuentes > lugar donde el Dº se hacía visible, las normas que disciplinaban el ámbito de la autonomía privada.
La relación ley-costumbre no se planteaba como relación normativa o de producción, sino como una relación de reconocimiento o remisión a un Dº creado en otro lugar, fuera del ordenamiento estatal-legal, (proceso de heterointegración del ordenamiento).
Doctrina tradicional de las fuentes> aseguraba el predominio de la ley en:
-El sistema jurídico liberal emergente.
-Sobre otras categorías normativas.
Fueron causas: políticas y sociales las que impulsaron estos procesos.
Remitir el estudio del Dº al origen de las normas se aseguraba el predominio de la ley sobre la costumbre, sobre la base de su origen parlamentario.
Al remitir el origen de la ley a la voluntad popular y soberanía del pueblo se eliminaba cualquier discusión sobre el contenido de la ley y cualquier confrontación con el Dº natural.
Era impensable considerar la ley como cosa distinta de la expresión racional, desde los presupuestos ideológicos que inspiraron la codificación; al mismo tiempo se evitaba discusión sobre el proceso de producción de las normas.
Doctrina tradicional: define las fuentes por su origen en cuanto al modo de producción, sin cuestionarse la validez de las normas; centrándose, entonces en la eficacia de las normas y en la relación entre ley-costumbre desechando todo lo que pusiera en cuestión la supremacía absoluta de la ley sobre el ordenamiento.
Bobbio: Teoría pura del Dº= la noción de producción jurídica ocupa un lugar fundamental, ya que el Dº no es algo que preexista y se declare, sino es algo creado, fruto de la actividad humana y del ejercicio del poder de la sociedad.
Kelsen, distingue entre:
-Sistemas estáticos (ej. Religión o moral)= la validez o el contenido válido de las normas derivan de una norma fundamental.
-Sistemas dinámicos= la validez deriva de una norma fundamental, el contenido no. La norma fundamental se limita a determinar como producir las normas, que autoridades deben producirlas etc, el contenido de esas normas dependerá de los actos de voluntad de los órganos autorizados para producir normas.
De aquí se diferencia entre: normas de contenido y normas que regulan la producción de otras normas.
Cada norma individual tiene un contenido distinto a cualquier otro, pero existen grupos de normas que tienen una forma distinta a otros grupos, por lo que las formas de normación o fuentes son limitadas.
Merkl= perspectiva estática del ordenamiento jurídico > se centra solo en las normas, no en las fases determinantes del proceso jurídico.
En una perspectiva dinámica> son relevantes todos los actos que tienen lugar dentro del proceso de producción normativo; siendo las normas sobre producción jurídica donde se manifiesta el carácter dinámico del sistema jurídico.
La creación y aplicación del Dº será contemplada como 2 funciones que no están separadas, sino integrando un proceso en el que los actos de aplicación pueden ser a su vez de producción.
1.2 Sentido actual de la Teoría de las fuentes.
El sistema jurídico actual no tiene mucho que ver con el Estado liberal, no se sitúa entre ley y costumbre; pasando a tener la costumbre un papel residual en cuanto a fuente de producción normativa.
La expresión fuentes no implica origen de las normas; fuentes de un mismo régimen jurídico pueden tener origen distinto.
Una vez que la fuente incorpora la disposición o norma al ordenamiento, la aplicación de sus preceptos va a estar condicionada por otros actos normativos que confluirán en la determinación de la norma concreta > La disposición legal y la norma que se aplica pueden ser muy distintas.
El concepto de fuentes hoy:
-No se puede identificar con su sentido jurídico- tradicional, de carácter iusprivatista, sino que se extiende a la consideración del proceso global de producción y aplicación del Dº.
-Debe centrarse en las reglas de producción del Dº en cuanto normas jurídicas.
-No debe limitarse a contemplar las diversas categorías normativas por su origen sino en virtud de su relación con las otras categorías.
Las fuentes del Dº indican el origen del Dº, pero ese no debe situarse solo en relación de cada categoría con el órgano productor, sino que debe tenerse en cuenta la relación de cada fuente con el conjunto del ordenamiento.
Motivo de esta transformación= incidencia sobre el conjunto del ordenamiento jurídico que ha tenido una C con especifica vocación normativa y los mecanismos jurisdiccionales de aplicación.
1.3 Concepto de Fuentes del Dº.
Fuentes del Dº> múltiples significados, concepto que se usa para:
-Designar la fuente última del Dº
-Designar fuerzas sociales y causas sociales de producción de las normas.
-Categorías normativas a través de las que se manifiesta el Dº.
Esto suscita dificultad para establecer con claridad los limites de los actos y hechos productores del Dº; además no siempre se distingue entre fuente del Dº y Dº mismo.
Esta confusión procede de considerar la fuente como origen de la normal.
Concepto de Fuentes del Dº= aquellos actos o hechos a los que un determinado ordenamiento jurídico atribuye la idoneidad (hechos como la costumbre) o la capacidad de producir normas jurídicas (actos en fuentes formales). Concepto que se centra en las diversas categorías o tipos normativos a través de los que se incorporan normas jurídicas al ordenamiento > Referir las
-Art.1.1CC: Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
El problema no es el contenido de la norma, sino la forma en que debe procederse a su modificación, ya que una alteración singular de los artículos del TPCC podrían afectar a principios constitucionales como el de seguridad jurídica.
De manera que el legislador esta vinculado a las normas del TPCC no por imperativo legal, sino por imperativo constitucional.
El legislador no deja de estar vinculado al ordenamiento jurídico en su función normadora, lo que implica el sometimiento a reglas por él mismo determinadas, que afectan al propio proceso de producción jurídica.
Una norma sobre la producción jurídica si afecta al proceso de creación del Dº, no puede ser alterada para casos particulares y de modo implícito, ya que las NSP son las únicas que deben ser necesariamente generales y abstractas.
Tener en cuenta la estructura autonómica del Estado, marco en el que hay que inscribir la función normativa que la C atribuye al poder general del Estado art 149.1.8 CE.
Las NSP establecidas por el legislador no solo vinculan al poder general del Estado, por lo que la exigencia de generalidad y de modificación expresa tienen una justificación.
2.NORMAS SOBRE PRODUCCION JURIDICA NSP
2.1 NSP y Fuentes del Dº
-> Concepto de NSP: Tipos de reglas a través de las que el ordenamiento regula los procesos de creación, modificación y extinción de sus normas > Formas a través de las cuales se desarrolla la producción jurídica, el concepto de normas sustanciales o de normas de contenido.
NPS>Regulan a través del Dº todo el proceso de producción jurídica material y formal, disciplinando el régimen de cada una de las fuentes del ordenamiento, las relaciones entre ellas, formas de aplicación de las normas etc.
NPS> Necesitan de un soporte para integrarse en el ordenamiento, por lo que deben incorporarse al mismo a través de las diversas fuentes del Dº; es decir que no producen normas aisladas, sino normas integradas en fuentes del Dº, en categorías normativas que determinan el régimen jurídico de cada norma.
Fuente del Dº > categoría conceptual que define una forma normativa, pero que carece por sí misma de efectos normativos.
NPS> Se relacionan con el ordenamiento jurídico a través de las fuentes del Dº; producen normas que se incorporan al ordenamiento jurídico mediante el soporte formal que proporcionan las fuentes del Dº y se producen a sí mismas también por medio de las fuentes del Dº. Regulan las fuentes y al mismo tiempo se incorporan al ordenamiento a través de las fuentes.
2.2 NSP, Jerarquía y Competencia.
->NSP=Aquellas reglas mediante las que el ordenamiento regula los procesos de creación, modificación y extinción de sus normas; son de carácter dinámico y todo ordenamiento jurídico las contiene, permitiendo definir una pluralidad de fuentes del Dº cada una con una determinada potencialidad normativa atribuida.
Hacen posible el control de las normas incorporadas al ordenamiento jurídico y sirven como parámetro para determinar la juridicidad, validez de las normas del sistema jurídico (incluyendo las propias).
-Ordenamiento simple= las NPS se sitúan en una posición jerárquica superior a las normas cuya producción regulan; aunque en los sistemas jurídicos actuales el principio de jerarquía no siempre es el elemento único de estructuración del ordenamiento.
-Ordenamiento complejo= una norma puede tener condicionada su validez no solo por una fuente jerárquicamente superior, sino también por una fuente de mismo rango jerárquico.
-> Principio de jerarquía
-En la formulación practica que adquiere en un ordenamiento simple no requiere del recurso a las NSP, siendo el principio de jerarquía la única NSP necesaria.
-En status de las NSP en los ordenamientos complejos no se articula en torno al principio de jerarquía, sino entorno a los principios estructuradores del sistema y especialmente en relación con el principio de competencia.
Las NSP comienzan a ser necesarias ante la pluralidad, que obliga al reconocimiento de potestad normativa propia a diversos sectores sociales y convierte la protección de las minorías y al control de la producción normativa en un principio estructural del ordenamiento jurídico.
Las características de la naturaleza jurídica de las NSP se resumen en 2 principios: competencia y control de la validez de las normas. Cuanto mayor desarrollo tenga el principio de competencia en un ordenamiento, más necesarias serán las NSP, sobre todo en las C. normativa.
En las C normativas> se basan en una distribución de competencias entre los órganos públicos que se remite en ultima instancia a la propia C, las NSP desarrollan un importante papel de articulación del sistema jurídico.
-Principio de jerarquía > Hace posible el desarrollo directo de la eficacia entre normas.
Permite la imposición de la norma superior sobre la inferior basándose en la forma
-Principio de competencia > Da lugar a una ordenación de la validez de las normas y requiere un control de esa validez.
Requiere de la delimitación material o procedimental, apela a contenidos, establece fronteras, condiciona las facultades normativas.
Todo será posible siempre que existan órganos de control.
3. DISPOSICION Y NORMA
Disposición y norma son términos que tienden a entenderse como equivalentes pero que sin embargo hay que definir como conceptos diversos, debido a:
-Existencia de normas sin disposición cuando la norma aplicable no se extrae de una disposición contenida en un texto normativo > normas consuetudinarias o principios que carecen de formulación expresa, considerándose Dº no escrito contenido en Dº escrito.
-Disposiciones que por sí solas no dan lugar a normas > disposiciones no normativas (carentes por si mismas de contenido normativo, el cual solo adquieren cuando se convierten en norma), si una disposición es normativa, ya no es disposición sino norma, ya que las disposiciones son solo el contenido del acto normativo, cuyo resultado es la norma.
-> Eficacia de las normas: dos sentidos:
-Eficacia formal: potencialidad normativa a los efectos jurídicos previstos por el ordenamiento para la norma (debe cumplirse por los destinatarios y ser aplicada por los agentes jurídicos). Los efectos de esta eficacia sobre la norma varían según la fuente del Dº en la que esta se incluya. Es la relación de la norma con el ordenamiento jurídico.
-Eficacia real: relación de la norma con el objeto social regulado.
->Validez-Eficacia
-Validez: relación de la norma con las fuentes de su juridicidad, con las NSP que determinan las condiciones de su producción y su pertenencia legitima al ordenamiento.
-Eficacia: relación de la norma con otras normas o situaciones sociales que regula.
2 conceptos:
-Validez-existencia: pertenencia de la norma al ordenamiento y desarrollo de su eficacia.
-Validez-legitimidad: conformidad de la norma con el parámetro de juridicidad establecido por el ordenamiento.
Una norma puede ser válida
-De acuerdo con las NSP
-Jurídicamente eficaz
Puede ocurrir que:
-Existencia de normas eficaces sin ser legitimas, es decir que sean eficaces hasta que se declaren ilegitimas.
Si una norma es válida (existe y es legítima) = despliega su eficacia en 4 ámbitos: territorial, personal, material y temporal.
4.2 Vigencia de las normas. Principio de publicidad de las normas.
->Las normas se incorporan al ordenamiento desde que adquieren vigencia, marca el inicio de la propia existencia de la norma y es el elemento de conexión entre validez y eficacia.
Son condiciones necesarias para la eficacia la validez y vigencia de la norma.
La vigencia va unida a la publicación de la norma, mediante la publicidad pueden los ciudadanos y órganos de aplicación del Dº conocer el Dº vigente. Y es un requisito necesario para cumplir con el principio de seguridad jurídica> se manifiesta a través de los ordenamientos positivos=Dº escrito.
->La vigencia puede no ser simultánea al momento de publicación= el ordenamiento o la propia norma pueden establecer un plazo de vacatio legis = periodo en el que la norma no será aplicada (20 días según 2.1 CC).
->La vigencia de una norma no solo se corresponde con su ámbito temporal de validez = una norma esta vigente en un determinado territorio, durante un cierto tiempo, para personas concretas y en relación con materias específicas.
->Publicación de la norma= requisito previo para la vigencia > 9.3 CE = garantiza el principio de publicidad de las normas respecto de actividades de los poderes públicos con incidencia normativa.
Esta exigencia de publicidad responde a la disociación entre Dº y Ley.
Las normas del ordenamiento jurídico no sólo se localizan en los textos normativos emanados de los órganos de producción primarios, sino que estos deben ser contrastados e integrados con las decisiones normativas de los órganos de control.
->TPCC= establece que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento (6.1CC) y la exigencia de la publicación oficial para la entrada en vigor de las normas y completa, referido a los casos en los que la norma se publica en varios números del BOE.
Esto es aplicable a todas las normas del sistema jurídico y a las disposiciones administrativas.
5. PÉRDIDAS DE VALIDEZ Y VIGENCIA. DERECHO INTERTEMPORAL
5.1 Derogación y Anulación de las normas.
->Toda norma pierde su validez a consecuencia de una nueva formulada por el mismo órgano que resulta incompatible con esta o por la decisión de un órgano de control.
->2 supuestos de perdida de validez:
Derogación : una norma posterior de superior o igual rango resulta incompatible con la norma derogada. Varios tipos de derogación:
-D. Expresa: la norma superior o posterior identifica claramente la fuente concreta donde se incluyen las normas que van a ser derogadas.
-D. Tácita: se manifiesta más claramente el conflicto normativo, la incompatibilidad que se genera es muy evidente en el contenido de las 2 normas.
-D. Implícita: supone que se regula de nuevo un sector normativo completo, sin que expresamente se haga referencia a la sustitución del anterior vigente.
-D. Total: alteración del ámbito temporal de validez de una norma.
-D. Parcial: no afecta a todos los ámbitos de la validez de la norma.
(una norma puede ser derogada en un determinado territorio, para ciertas personas o respecto algunas materias)
->Anulación: Un órgano de control determina la incompatibilidad de la norma con el ordenamiento jurídico; suele indicar una actividad normativa de un órgano distinto al que aprobó la norma.
El órgano que anula actúa como órgano de control (puede ser el mismo órgano productor).
La anulación no solo afecta al ámbito temporal, sino a la validez misma de la norma y su pertenencia al ordenamiento jurídico.
La norma anulada porque contradice al ordenamiento puede mantener parte de sus efectos, por medio de disposiciones integradoras.
5.2 Dº Intertemporal. La retroactividad de las normas.
->Dº intertemporalidad hace referencia = aquellos conflictos de leyes que no se producen en el espacio sino en el tiempo, que no se generan entre leyes que coexisten sino entre leyes que se suceden. Se manifiestan a través de técnicas diferentes:
