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Tema 1. Concepto, fundamento y sistema de fuentes del Dº
laboral
1.1. Fundamento y finalidad del Derecho del Trabajo
Hablar de la función de algo es preguntar por las razones de su surgimiento, es decir, de sus caracteres. La función del Derecho del Trabajo sólo se puede entender adecuadamente mediante el entendimiento de estos caracteres.
1.1.1. Carácter tuitivo
El Derecho del Trabajo nace imbuido de un carácter tuitivo, es decir, protector de la parte contratante más débil, que necesita una ayuda para no verse reducido a los límites de la propia subsistencia. La razón de este carácter es, como hemos visto, evitar la destrucción del sistema, pero ese carácter existe.
1.1.2. Derecho ambiguo
Se trata también de un Derecho ambiguo: ha facilitado la emancipación y la mejora del modo de vida de los trabajadores, pero también les ha integrado en el sistema. Por ello, muchas medidas laborales son difíciles de interpretar. Esta ambigüedad contamina el carácter tuitivo: al integrar a los trabajadores en el sistema no sólo les protege a ellos, sino también a éste y, por ello, a los empresarios.
Esto, hoy en día, significa que el Derecho del Trabajo ha sido capaz de entender que la sobreprotección de los trabajadores puede llegar a perjudicarles. Esto es así porque no hay un único “trabajador”: hay fijos y precarios, hombres y mujeres, nacionales, comunitarios y extranjeros... ¿a qué interés atendemos? Si se intenta fomentar la contratación fija, cual es el interés del contratado temporal, aumenta el desempleo, etc.
1.1.3. Derecho cambiante
Es un Derecho cambiante, precisamente por lo que acabamos de ver de que existen diferentes tipos de trabajadores que van cambiando con el tiempo. Mantiene siempre la finalidad tuitiva y garantista, pero debe ser flexible, para poder adaptarse: la pregunta es, por tanto, dónde se flexibiliza.
1.1.4. Derecho autónomo
Es autónomo por su objeto de estudio.
1.1.5. Derecho especial
Es especial por su trascendencia.
1.2. El derecho del trabajo como disciplina jurídica autónoma.
1.2.1. Estructura del Derecho del Trabajo.
El Derecho del Trabajo tiene tres “patas”:
- Relación individual de trabajo.
- Relación colectiva de trabajo.
- Entramado institucional.
1.2.2. Concepto del Derecho del Trabajo
En cuanto al concepto, realmente cualquiera de los delimitados por los tratadistas es válido. A modo de ejemplo, podemos decir que es “el conjunto diferenciado de principios y normas típicas que regula el trabajo asalariado y el sistema de relaciones laborales”, y “el conjunto diferenciado de normas que regulan la relación individual de trabajo asalariado, la organización y actividad de los representantes profesionales de trabajadores y empresarios y del mercado de empleo”.
1.3. El modelo constitucional de relaciones laborales.
En la Transición hay dos grandes normas laborales:
1.3.1. Ley de Relaciones Laborales (1976)
Modifica la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, regulando la relación individual del trabajo.
1.3.2. Real Decreto Ley 17/
En 1977 se promulgó el Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de abril, que regula, entre otras cosas, el derecho de huelga y el conflicto colectivo. En estas dos materias la norma sigue vigente, aunque ha sido depurada de sus aspectos inconstitucionales por la STC de 8/4/1971.
En 1977 se suprime el Sindicato Vertical y son legalizados los sindicatos de clase; ese mismo año, la Ley de Amnistía eliminará las sanciones laborales. En 1978 se dan los Pactos de La Moncloa: los firman los partidos, no los sindicatos, si bien éstos aceptan a posteriori. No se puede comparar su firma con la reforma laboral actual, porque las circunstancias económicas de la época eran mucho peores. En todo caso, tras los Pactos se genera una fuerte querencia hacia los acuerdos, y en procesos posteriores sí participarán los sindicatos.
El modelo constitucional potencia la autonomía colectiva. La libertad sindical es un derecho fundamental, lo que es clave a la hora de reconocer el resto de derechos colectivos, ya que sin la una los otros no son operativos. Estos derechos colectivos se reconocen y se unen a los civiles: canalizan el conflicto de forma democrática.
1.3.3. Estatuto de los Trabajadores (1980)
El primer Estatuto de los Trabajadores es de 1980. Viene exigido en el artículo 35.2 CE. Habrá modificaciones en 1984 (contratación temporal), 1994 y otra serie de veces hasta llegar a la de 2010. Hay también una Ley de Representación en las Administraciones Públicas (1987), que fue sustituida en 2007 por el Estatuto del Empleado Público. Se ha regulado la libertad sindical, el procedimiento laboral, la seguridad social, la prevención 2
- Con rango de ley: Decreto Ley (art. 86 CE) y Decreto Legislativo (arts. 82 a 85 CE).
- Con rango de reglamento: Decreto (Consejo de Ministros), Orden Ministerial (Ministro) y Resolución (Director General).
b) Normas emanadas de la acción normativa de los poderes o grupos sociales
Acuerdos colectivos: producto de la autonomía colectiva (art. 37.1 CE). Cabe distinguir los siguientes:
- Convenios estatutarios: cumplen los requisitos de la LET, Título III, lo que les confiere un plus de eficacia personal (erga omnes)
- Convenios extraestatutarios: no cumplen las reglas de la LET, por lo que, sin perder eficacia real, derivada de la Constitución, carecen de eficacia personal general, quedando limitada exclusivamente a los representados por los sujetos negociadores
- Acuerdos de empresa: tras la reforma de 1994, son acuerdos estatutarios, reconocidos en la propia LET. Este tipo de convenio de empresa o ámbito inferior, se diferencia del convenio colectivo empresarial estatutario común u ordinario tanto en su finalidad, como en el alcance de su contenido, no en su eficacia.
c) Normas nacidas de la comunidad:
- La costumbre
- Los principios generales del derecho
1.4.2. La Constitución española.
Tras la Primera Guerra Mundial hay una fuerte corriente favorable a la intervención del Estado en más asuntos de los que había regulado hasta la fecha. Fruto de esta tendencia, se constitucionalizan los derechos laborales, aunque no en todos los países por igual: así, en la zona mediterránea se tiende a recoger un catálogo amplio mientras que en Alemania se hará de forma limitada.
En España, la Constitución de 1978 recoge un amplio catálogo de derechos laborales: establece un modelo democrático de relaciones laborales, dándole mucho valor a la autonomía colectiva. Sin embargo, accede a la Constitución también la libertad de empresa y la economía de mercado, dos factores que limitan los derechos laborales. Tiene un cierto parecido con la Constitución de 1931: ratifica los derechos laborales pero los enmarca en el modo de producción capitalista.
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Hay derechos individuales, que se suman a los que toda persona tiene como ciudadano 1 , pero también hay derechos colectivos 2 : estos últimos son derechos instrumentales, para proteger la posición de los trabajadores y favorecer la negociación. En definitiva, hay un fuerte programa normativo, cuyo desarrollo legislativo ya se ha hecho salvo en lo relativo a la huelga. Este programa se puede sistematizar de la siguiente manera:
a) Derechos fundamentales de contenido estrictamente laboral
- Derecho a la libertad sindical (art. 28.1)
- Derecho de huelga (art. 28.2)
b) Derechos fundamentales con clara repercusión sobre las relaciones laborales
- Derecho a la igualdad de trato (art. 14)
- Derecho a la libertad ideológica (art. 16)
- Derecho a la intimidad personal (art. 18)
- Derecho a la libertad de expresión (art. 20)
- Derecho de reunión (art. 21)
- Derecho a la participación política (art. 23)
- Derecho a la tutela judicial (art. 24).
c) Derechos y libertades de los ciudadanos, de contenido laboral
- Derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a una remuneración individual y familiar suficiente y a la no discriminación por razón de sexo, derecho este último que es concreción del art. 14 CE (art. 35 CE, en el que, además, se prevé una ley que regule el estatuto de los trabajadores).
- Derecho a la negociación colectiva y a la adopción de medidas de conflicto colectivo, incluido el derecho al cierre patronal (art. 37 CE).
- El principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE).
d) Principios sociales y económicos
Se concretan en la exigencia de que los poderes públicos promuevan, garanticen o mantengan actuaciones tendentes:
1 Algunos preceptos son el 35.1 (derecho al trabajo, a la libre elección de profesión, a la promoción a través del trabajo, a una remuneración suficiente, a la no discriminación por razón de sexo) o el 40.2 (formación profesional, seguridad e higiene en el trabajo, descanso necesario). 2 Algunos preceptos son el 7 (reconoce a los sindicatos), el 28 (libertad sindical, derecho a huelga) y el 37 (negociación colectiva, conflicto colectivo).
Los derechos fundamentales con contenido laboral (principalmente el derecho a huelga y el derecho a la libertad sindical) requieren para su desarrollo de Ley Orgánica. Hay otras materias que, estando reguladas en Ley Orgánica, no son de contenido directamente laboral, pero tienen influencia, como la Ley de Extranjería.
La Ley ordinaria regula el resto de materias salvo las atribuidas a Ley Orgánica. Tienen reserva de ley el Estatuto de los Trabajadores (artículo 35.2 CE), la regulación sobre negociación y conflicto colectivo (artículo 37), el Estatuto del Funcionario (artículo 103.3), las asociaciones de jueces y magistrados (artículo 127.1) y el Consejo Económico y Social (artículo 131.2).
La ley más importante es, sin duda, la del Estatuto de los Trabajadores, que trata del derecho individual al trabajo, la representación colectiva, la negociación colectiva y el convenio colectivo. Otras importantes son la de ETT, de Prevención de Riesgos Laborales, del Derecho de Información y Consulta o de Inspección de trabajo. La más reciente es la 35/2010, que busca reformar el mercado de trabajo. Como vemos, el legislador no se ha limitado a desarrollar el catálogo constitucional de derechos.
En cuanto al Consejo Económico y Social, como acabamos de decir viene previsto en la Constitución. Tiene 60 miembros, que se dividen por tercios los grupos 1 (sindicatos), 2 (organizaciones empresariales) y 3 (14 personas de diversos sectores y 6 expertos del Gobierno): es un marco para el diálogo social pero no el único. El presidente, que actúa como miembro 61º, es nombrado por el Gobierno. Tiene como funciones emitir dictámenes sobre proyectos de ley o de decreto legislativo en materia social: estos dictámenes son preceptivos pero no vinculantes. En las Comunidades Autónomas hay también órganos semejantes.
1.5.2. Decretos legislativos y decretos-ley.
Por decreto legislativo se han aprobado normas importantes, como el propio Estatuto de los Trabajadores, la Ley de Procedimiento Laboral o la General de la Seguridad Social. En cuanto a los decretos-ley, destaca el de 4 de marzo de 1977, que regula el derecho a huelga, y el 3/11, de medidas urgentes contra el desempleo.
En general, el proceso de legislación laboral, se plasme en el instrumento en que se plasme, incluye diálogo social.
1.5.3. El reglamento.
El reglamento era una norma muy utilizada durante el franquismo; ahora, la Constitución establece importantes reservas de ley y prohíbe por tanto su uso autónomo en muchos casos: como sabemos, opera el principio de jerarquía (artículos 9.3 CE y 3. LET). También debe respetar la autonomía colectiva.
El reglamento desarrolla leyes en muchos ámbitos: empleo, ETT, relaciones laborales de carácter especial (artistas en espectáculos públicos, deportistas profesionales), salud laboral, procedimiento de elección para órganos de representación unitaria, registro y depósito de convenios colectivos...
Por reglamento se aprobarían también las ordenanzas de necesidad de la DA 7ª LET (es decir, las que toman el lugar de un convenio colectivo en un sector donde no existe éste), pero antes de recurrir al reglamento es posible que el sector sin convenio pida adherirse a uno en vigor o que el Ministerio de Trabajo extienda uno en vigor sobre él.
1.5.4. Potestad normativa y competencias ejecutivas de las Comunidades Autónomas.
En principio, la legislación laboral está (artículo 149.1.7 CE) totalmente atribuido al Estado. En “legislación laboral”, “legislación” se entiende en sentido amplio (como “realización de cualquier norma que regule el asunto, aunque no tenga rango de ley”), mientras que “laboral” se concibe de forma estricta (no abarca a regulaciones de funcionarios, por ejemplo). Lo que se busca con esta norma es un marco laboral uniforme.
Sin embargo, existen materias autonómicas próximas a lo laboral. Además, las Comunidades Autónomas pueden ser habilitadas para desarrollar aspectos de la legislación laboral en materias propias: festividades, fijación de los servicios mínimos en huelgas, eventualmente extensión de convenios colectivos a sectores que carecen de ellos...
1.6. Las normas internacionales de contenido laboral
1.6.1. Convenios y tratados internacionales de contenido laboral.
Paralela a la consagración en Constituciones de normativa laboral corre la internacionalización de éstas, aunque los motivos son diferentes: hay una necesidad de reglamentar las consecuencias de las migraciones, de obtener normativa homologada y uniforme para ciertos asuntos y de conseguir la justicia social. Hubo también presión del movimiento obrero internacional.
Algunas de las normas relevantes son:
- DUDH: consagra los derechos al trabajo, a una remuneración suficiente y a fundar y afiliarse a sindicatos.
- PIDCP: derecho a la no discriminación y a fundar sindicatos.
- PIDESC: derecho al trabajo, a la libertad sindical y a la huelga.
- CEDH: prohibición de la esclavitud y derecho a la libertad sindical.
- Carta social europea: seguridad e higiene en el trabajo, Seguridad Social, remuneración equitativa, libre sindicación.
- Carta de derechos sociales fundamentales de la Unión Europea.
España ha ratificado todos estos pactos, siempre durante la Transición o ya en democracia. La eficacia es variable, pasando del grado mínimo de la DUDH (no tiene valor jurídico), al medio de los Pactos Internacionales y al máximo de la CEDH, que tiene un Tribunal especial para su aplicación. Junto a ellos, se ha ratificado una multitud 8
El cumplimiento de los convenios se vigila en una Memoria Anual, que redacta un Comité de Expertos. Hay, además, un procedimiento de reclamación o queja si un empresario o trabajador cree que un Estado está incumpliendo un convenio. Y, finalmente, existe el Comité de Libertad Sindical, órgano que vigila que en todos los Estados se garantiza este derecho y, si no, emite un informe.
Además, existen resoluciones generales, que no vinculan pero fijan la posición de la OIT. De ahí sale el concepto de “trabajo decente”, objetivo estratégico para todos los trabajos que se basa en cuatro elementos: derechos fundamentales laborales (libertad sindical, no discriminación, no esclavitud, prohibición del trabajo infantil), opciones de empleo e ingresos razonables, protección y seguridad social, diálogo social y tripartismo.
Pese a la importancia histórica y actual de la OIT, el interés de España por ella ha decaído, porque actualmente tenemos normas más avanzadas que las que da la Organización, que tienen que poder aplicarse a todos los Estados miembros y, por ello, tener un menor nivel de exigencia.
Tema 2. El Derecho Social Europeo
2.1. La Política Social Europea.
Las normas más usadas en Derecho social europeo son los reglamentos y las directivas; como sabemos, los primeros uniformizan porque tienen eficacia directa mientras que las segundas deben ser transpuestas, por lo que sólo establecen un mínimo armonizado. Recordemos también que la UE sólo actúa cuando no se puede conseguir el mismo efecto con la actuación conjunta de los Estados (principio de subsidiariedad) pero que una vez que actúa sus normas priman sobre las estatales (principio de primacía, reconocido por el Tribunal Constitucional español en STC 28/1991).
Los artículos 289 y siguientes TFUE establecen un procedimiento ordinario y otro especial para aprobar normas; generalmente, la política social europea se lleva por el
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ordinario. Los artículos 151 ss. son una lista de materias sociales sobre las que la Unión tiene competencias. Es de reseñar también que existe un mecanismo para que los propios agentes sociales europeos produzcan directivas: cuando han pactado sobre un asunto pueden mandar el acuerdo a la Comisión para que inicie el proceso de creación de directiva. Un segundo mecanismo es que los agentes sociales europeos transmitan el acuerdo a los agentes sociales estatales y lo pacten a nivel nacional; este mecanismo no se ha usado nunca por la disparidad de normas sobre negociación colectiva.
La política social es hoy prioridad en la UE, pero no siempre ha sido así, sino que ha habido cuatro fases:
2.1.1. Abstencionismo
En los Estados fundacionales no hay referencia a la política social, porque se entiende que las mejoras en la condición de trabajo vendrán de la mano del libre mercado. Para lograr éste, hay una serie de normas con incidencia en el Derecho del Trabajo: la libertad de movimientos y la prohibición de discriminación por razón de sexos. Posteriormente se planteará el asunto de la Seguridad Social para migrantes comunitarios, y se crea el Fondo Social Europeo.
2.1.2. Giro social (años ’70)
La crisis económica genera un desequilibrio interregional que prueba que el mercado debe ser regulado para conseguir la cohesión social. En 1974 se da el I Programa de Acción Social, que marca las líneas generales de una política social comunitaria. Se busca el avance social del conjunto de los Estados miembros, mediante los siguientes objetivos: pleno y mejor empleo, mejora de las condiciones de vida y trabajo y promoción de la participación de los interlocutores sociales en la política social comunitaria.
Las normas que se adoptan tienen que ver con salud y seguridad en el trabajo, ordenación del tiempo, despidos colectivos, Formación Profesional, mantenimiento de derechos en caso de sucesión de empresas e igualdad de trato. El principal obstáculo es que se requiere unanimidad en el Consejo para adoptar cualquier decisión. En 1984 se redacta un segundo Programa de Acción Social, que tiene el mismo problema pero que refuerza la idea de pacto social.
2.1.3. Impulso social (años 85-90)
En 1986, el Acta Única Europea permite aprobar directivas por mayoría cualificada en relación a la libre circulación, mejora del medio de trabajo, seguridad y salud. Se da la Directiva Marco 89/39, en materia de Seguridad y Salud de los Trabajadores. En 1989, Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales.
2.1.4. Consolidación (años ’90 en adelante)
El tratado de Maastricht (1992) menciona el fomento del empleo, las medidas de mejora de las condiciones de vida, la Seguridad Social, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para empleo duradero y la lucha contra la exclusión social. Aumentan
Para que una relación laboral se configure como tal, no hacen falta solemnidades especiales, sino que basta con que se presenten los tres elementos mencionados para que la ley la reconozca como tal, de suerte que no es necesario que medie un contrato de trabajo escrito o verbal, ni siquiera un contrato de servicios, basta con que en la realidad se puedan identificar los tres elementos ya mencionados.
La relación laboral está mucho más allá del contrato de trabajo, puesto que la ausencia o existencia de este, en nada afecta la relación laboral. El contrato de trabajo es un formalismo en el cual se pactan ciertas condiciones pero que en ningún momento afectan la relación laboral, toda vez que esta se da por sí misma como consecuencia de la existencia de una realidad en la que se configuren los famosos tres elementos previamente mencionados.
2.2.2. Libre circulación de trabajadores
Según la normativa general, los extranjeros pueden contratar la prestación de su trabajo, de conformidad con su legislación específica. No se refiere a la capacidad contractual de los extranjeros, sino a las especiales reglas de autorización para trabajar en España.
A efectos del acceso al mercado de trabajo hay que señalar una notable diferencia de régimen jurídico entre los nacionales de los Estados miembros de la UE y del Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia, Liechtenstein), y los extranjeros extracomunitarios. Los primeros gozan de la denominada libre circulación de trabajadores, de lo que deriva que gozan de idéntico tratamiento legal respecto de los españoles. Por contraste, los extracomunitarios para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, deberán obtener, además del permiso de residencia o autorización de estancia, una autorización administrativa para trabajar.
2.2.3. Las políticas de empleo
El mercado de trabajo, como conjunción entre la oferta y la demanda de empleo, está sometido a un contexto complejo, sobre el que influyen multitud de factores y de reglas de funcionamiento.
Toda la legislación laboral en su conjunto, así como todas las actuaciones de las Administraciones, de una u otra forma, acaban repercutiendo sobre el mercado de trabajo tanto en su vertiente cuantitativa como cualitativa.
Cabe diferenciar tres posibilidades de las políticas públicas en materia de empleo:
- En primer lugar, las políticas laborales pueden desarrollar una labor de transparencia facilitando el funcionamiento del mercado de trabajo y evitando aquellos obstáculos que pudieran dificultar el libre desenvolvimiento del encentro entre oferta y demanda.
- En segundo lugar, las políticas públicas laborales pueden propiciar una racionalización del mercado, de modo que sin alterar sus reglas de
funcionamiento económico y social, creen instrumentos que favorezcan el encuentro entre la oferta y demanda de empleo, al tiempo que localicen las bolsas de posible contratación.
- En tercer lugar, las políticas laborales pueden encauzar la libre voluntad de contratación laboral, con vistas a corregir los efectos negativos de un mercado que sólo funcionase conforme a las reglas efectos negativos de un mercado que sólo funcionase conforme a las reglas económicas de poder mutuo de las partes.
Hay que referirse ante todo al reconocimiento constitucional del derecho y el deber de trabajar, reconocido dentro de la sección 2ª del capítulo 2º del Título I CE entre los derechos y deberes de los ciudadanos: “Todos los españoles tiene el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, la promoción a través del trabajo” (art. 35. 1 CE). Aunque el texto constitucional no llega a elevarlo al rango de derecho fundamental, debe resaltarse que no se trata de una mera declaración programática, sino de una estricta prescripción normativa, con consecuencias materiales efectivas.
Por lo que refiere al deber de trabajar, este debe insertarse en un contexto general de libertad del ciudadano, del que deriva la voluntariedad de trabajar y la correlativa prohibición de las diversas formas de trabajo forzoso. Ello determina que no pueda imponerse a nadie una obligación directa de trabajar como deber jurídico pleno.
El derecho al trabajo tiene sobre todo una implicación colectiva, en cuanto que determina un mandato a los poderes públicos de desarrollo de políticas de empleo que faciliten la incorporación al mercado de trabajo de quienes pueden y quieren un empleo_._
Así, el artículo 40.1 de la Constitución establece que: “Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo”. Además, continúa el segundo apartado del mismo artículo: “Asimismo, los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados”
En esos términos, las políticas de empleo no deben ser exclusivamente abstractas y genéricas sobre el conjunto de la población, sino que además deben tener concreciones prácticas en específicos grupos o individuos, con particular atención a aquellos que manifiestan una mayor dificultad o carencias en su posibilidad de incorporarse plenamente al mercado de trabajo.
La libertad de elección de profesión u oficio (art. 35.1 CE) ha de interpretarse no sólo en sentido formal, sino también con un alcance material:
- Formal en cuanto que no puede limitarse el acceso a determinadas profesiones o trabajos a ciertos ciudadanos, salvo que razones de orden público lo justifiquen.
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Tema 3. El convenio y otros pactos colectivos de trabajo.
3.1. Los modelos constitucional y legal de negociación colectiva.
La particularidad del sistema de fuentes laboral se concreta en la existencia de un poder normativo compartido por empresarios y trabajadores, cuya consecuencia final es el convenio colectivo. La autonomía colectiva tiene tres características:
- Es un poder disperso, que admite muchas unidades de negociación, determinadas libremente por las partes o predeterminadas por la normativa estatal.
- Es un poder compartido, entre empresarios y trabajadores, lo que resalta la importancia del pacto. Sin pacto no hay negociación colectiva.
- Se desenvuelve a través de un proceso de negociación que busca el equilibrio entre los intereses de los sujetos negociadores. Por ello, los convenios no son algo estático.
La negociación colectiva venía ya prevista en el Código de Aunós. Desaparece en 1939, para reaparecer en 1958 de forma desvirtuada, ya que se daba en ausencia de libertad sindical, en el marco de la OSV y además requería la aprobación de la autoridad para alcanzar carácter normativo. Sin embargo, se trata de normas oponibles erga omnes.
En la Constitución se consagra la negociación colectiva como derecho (artículo 37. CE): es un precepto de aplicación directa –la ley sólo debe garantizar su cumplimiento y promover la práctica negocial- que establece un modelo basado en la autonomía y el poder regulador de las partes, es decir donde el convenio tiene fuerza normativa y vincula al contrato de trabajo. Este artículo debe ponerse en conexión con los artículos 28.1 y 7 CE, que establecen la libertad sindical (punto de partida de los derechos laborales colectivos) y le dan relevancia constitucional a sindicatos y patronales.
El modelo constitucional es flexible y abierto, y pueden derivar de él distintos productos convencionales a partir del acuerdo de distintos sujetos. El contenido de la negociación colectiva es amplio, como lo es el adjetivo “laboral” del que habla el artículo 37.
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La LET, en sus artículos 82-92, desarrolla un solo tipo de convenio colectivo, llamado “estatutario”. Sin embargo, los artículos 82 y 90, interpretados a contrario , hacen referencia a la posibilidad de que existan convenios extraestatutarios. El propio Tribunal Constitucional ha declarado constitucional que pueda haber varios modelos de negociación colectiva, que no se diferencian por su contenido (este es el del artículo 85 LET, que es muy amplio), sino por el procedimiento seguido para su adopción y por la legitimación de los agentes sociales que intervienen en la misma.
La calificación de un convenio como estatutario o extraestatutario, por supuesto, no deriva del procedimiento y la legitimación.
3.2. Tipología de convenios y pactos colectivos: su eficacia jurídica y
personal.
3.2.1. Convenios estatutarios
CONVENIOS COMPETENCIAS BÁSICAS
Acuerdos marco,
interprofesionales,
sobre materias
concretas.
- Establecer los procedimientos de aplicación general y directa de solución de discrepancias en los acuerdos de empresa de descuelgue, incluido el compromiso previo de sometimiento a arbitraje vinculante, cuyo laudo tendrá la misma eficacia que el acuerdo en período de consultas (art. 82.3)
- Estructura de la negociación colectiva (estableciendo principios de complementariedad de las diversas unidades de negociación, fijando materias no negociables en ámbitos inferiores) (art. 83.1)
- Fijar reglas de resolución de conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito (art. 83.3)
-Determinar procedimientos de solución pacífica o extrajudicial de conflictos (art. 91) Convenios
supraempresariales
y sectoriales
- Modificar la regulación de materias contenidas en convenios de ámbito superior, si las partes reúnen los requisitos previstos legalmente, salvo:
a) Período de prueba
b) Modalidades de contratación
distribución del tiempo de trabajo, trabajo a turnos, sistema de remuneración y sistema de trabajo y rendimiento y funciones) (art. 41.2.3º)
b) Descuelgue salarial (art. 82.3)
Además de los convenios reflejados en el cuadro, están los convenios empresariales, que pueden regular todas las materias de un acuerdo de empresa
3.2.2. Convenios extraestatutarios.
Se trata de los convenios que están amparados directamente por el artículo 37.1 CE, sin estar en la tipología de la LET. Son pocos en número, y de hecho una postura doctrinal minoritaria sostiene que son nulos. Incluso la jurisprudencia, confundiendo la eficacia normativa con la personal, ha sostenido que son nulos: el argumento es que se aplica directamente a los contratos pero sólo a los de los afectados por la negociación. Esto es evidente, se deriva de la propia naturaleza del convenio extraestatutario y no cabe deducir nulidad de ello.
Como hemos dicho, estos convenios sólo se aplican a aquellos que voluntariamente lo suscriban. Sin embargo, es posible que, de facto , se termine aplicando a toda una unidad de negociación: si un convenio estatutario no llega a buen puerto y se aprueba uno extraestatutario (faltan requisitos formales para uno estatutario, los sindicatos grandes han sido incapaces de ponerse de acuerdo y se ha negociado con uno minoritario...) es posible que muchos trabajadores individuales y sindicatos se adhieran a él. Los empresarios lo fomentarían, porque así les es más fácil gestionar la empresa: en la práctica, el convenio adquiriría eficacia erga omnes , no por su naturaleza, sino porque todos se han adherido a él. El mecanismo de la extensión, por el contrario, no se puede usar con estos convenios.
No se entiende que este tipo de convenios sean discriminatorios, porque están dentro del modelo que permite el artículo 37.1. Al estar fuera del modelo de la LET, sin embargo, no se aplica en su negociación el requisito de buena fe que está ahí reflejado.
Si una situación puede ser regulada por un convenio estatutario y otro extraestatutario, se aplica la norma más favorable al trabajador (artículo 3.3 LET).
3.2.3. Naturaleza y eficacia.
En España, todos los convenios tienen eficacia normativa (deriva directamente del artículo 37.1 CE); en cuanto a su eficacia personal, los convenios estatutarios se aplican erga omnes ; los extraestatutarios no. Aquí España actúa de forma extraña, como rémora del Estado franquista: en Derecho comparado los convenios no suelen tener eficacia erga omnes.
La naturaleza del convenio depende de su eficacia. Hay que ver dos cuestiones:
a) Eficacia jurídica
En el plano de los conceptos, un convenio puede tener:
- Eficacia normativa o real: el convenio es una norma, que se impone al contrato sin necesidad de nada más. Su incumplimiento es denunciable.
- Eficacia contractual: el convenio no es una norma, no se impone ni se aplica autónomamente, sino que sólo genera obligaciones para los contratantes. Su incumplimiento es responsabilidad de los firmantes.
b) Eficacia personal.
De nuevo en el plano conceptos, un convenio puede ser eficaz:
- Erga omnes: se aplica a todos los sujetos de un determinado ámbito o unidad de negociación.
- Inter partes: se aplica a los que, por sí o sus representantes, se adhieran a él.
3.3. El convenio colectivo estatutario
3.3.1. Concepto
La OIT sostiene que un convenio colectivo es “todo acuerdo escrito que concluyan representantes de trabajadores y empresarios con el objetivo de regular las condiciones y empleo”. El concepto que se deriva del artículo 82 LET es “Norma jurídica que emana de la autoridad colectiva, pactada entre representantes de trabajadores y empresarios y que busca regular las condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones de las partes de un contrato laboral”.
3.3.2. Contenidos
De esta última definición se deducen cuatro notas:
a) El convenio colectivo es una norma jurídica
Prima sobre los contratos de trabajo que se firmen en su unidad de negociación. Se diferencia de otras normas jurídicas tanto en lo relativo a su origen como en lo que tiene que ver con el procedimiento de elaboración, que recuerdan a los contratos de Derecho privado. Decimos que el convenio tiene “Cuerpo de contrato y alma de ley”.
Esta condición de norma jurídica implica que debe publicarse en Boletín Oficial, que sus vulneraciones son infracciones de Derecho objetivo, que la ruptura del mismo es igual a la violación de una norma legal (lo que permite al trabajador resolver el contrato y al empresario tomar medidas disciplinarias), que no se pueden modificar por contrato sus previsiones (salvo mejora de las mismas o renuncia de derechos renunciables) y que un convenio posterior deroga a otro anterior, aunque sea peor.
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