¡Descarga Dret Romà tema 2 y más Apuntes en PDF de Derecho Romano solo en Docsity!
HISTÒRIA I FONTS DEL DRET ROMÀ
TEMA 2
Les fonts del dret romà i llur evolució
Fonts del dret. La metàfora hídrica “fonts” es fa servir sovint a àmbits filosòfics i científics per designar els fonaments o les causes generadores d’una cosa o d’un fet o els diversos actes o processos que condueixen a la creació o producció de quelcom o els propis ens o òrgans productors. A l’àmbit de la ciència del dret també s’hi parla metafòricament de “fonts del dret” i s’hi distingeix entre “fonts de producció” i “fonts de coneixement”, entre altres classificacions. Per fonts de producció del dret s’entén el conjunt de fets o procediments que condueixen a la creació de dret objectiu, de normes jurídiques; l’expressió es refereix a què crea el dret. Fonts de coneixement del dret són, en canvi, els documents, instruments o mitjans de tota índole, fins i tot la mera consciència col·lectiva com en el cas del costum, que forneixen el coneixement d’un dret objectiu; l’expressió es refereix als documents, monuments o suports de tot tipus que ens permeten accedir al coneixement del dret, tot i que no siguen directament de naturalesa jurídica. Aquest concepte és particularment important quan tractem de descriure científicament un dret històric com el romà, del qual són fonts, per exemple, obres literàries d’autors romans, inscripcions epigràfiques o el Corpus Iuris Civilis de Justinià, entès com a document. Modernament, mentre que la llei seria una font de producció formal del dret, el Butlletí Oficial de l’Estat ho seria de coneixement. Els juristes romans, poc propensos a l’abstracció, no encunyaren cap terme o expressió tècnica per designar el concepte de “fonts del dret” i simplement relacionaren les diverses fonts de producció del dret i de manera poc sistemàtica, en barrejar fonts formals i materials i fonts corresponents a diferents èpoques. Els catàlegs de fonts de producció del dret efectuats pels juristes romans que coneguem són els següents: Gai: lleis, plebiscits, senatconsults, constitucions imperials, edictes dels magistrats i respostes dels juristes (Gai. 1, 1, 2); Papinià: lleis, plebiscits, senatconsults, decrets dels prínceps, autoritat dels prudents i dret pretorià (Pap. 2 def. D. 1, 1, 7); Pomponi: llei, interpretació dels prudents, accions de la llei, plebiscit, edicte dels magistrats, senatconsult i constitució del príncep (Pompon. enchir. sing. D. 1, 2, 2, 12); Institucions de Justinià: dret no escrit i dret escrit: llei, plebiscits, senatconsults, constitucions imperials, edictes dels magistrats i respostes dels jurisconsults (I. 1, 2, 3); i Ciceró: lleis, senatconsults, sentències dels jutges, autoritat dels juristes, edictes dels magistrats, costum i equitat (Cic. top. 5, 28). Tot partint del concepte de fonts de producció del dret cal distingir dues grans etapes en l’evolució del dret romà: una primera basada en l’ auctoritas , amb predomini del dret no escrit i coincident grosso modo amb les èpoques arcaica i clàssica del dret romà, la qual podria qualificar-se genèricament de “dret de juristes”; i una segona, corresponent al dret postclàssic, en què les fonts de potestat o de raó estatal tenen el protagonisme absolut, sense eclipsar però del tot les d’autoritat. Precisament, aquest monopoli públic en la creació del dret representa l’antecedent remot de la moderna concepció positivista del dret.
Època arcaica: fins a 130 aC
Deia Pomponi en el seu Enchiridion que al principi la ciutat es regia per un dret incert i que tot hi era governat a discreció del rei. Aquest incertum ius , dret indeterminat, no fixat per escrit, a què es refereix el jurista, és el constituït pels mores maiorum , que són els costums dels avantpassats, els orígens dels quals caldria trobar-los en les estructures socials precíviques. Ulpià els definí amb els següents termes: mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus: “ els mores són un tàcit acord del poble arrelat per una llarga pràctica”. L’obligatorietat dels mores derivava de la voluntat popular i de llur suposada correspondència amb un ordre natural i diví de les coses. Els mores maiorum abraçaven tant el dret com la religió, que en un principi no constituïen ordres diversos. De fet, l’acompliment dels mores garantia no sols la convivència social sinó també la pax deorum , és a dir, una mena de pacte d’aliança entre els membres de la comunitat i les divinitats.
Ben prompte però els romans distingiren entre dos conceptes: ius i fas , ambdós traduïbles per “el que és just/lícit”. Isidor de Sevilla (s. VI-VII) els definí amb aquesta senzilla fórmula: fas lex divina est, ius lex humana : “ fas és el dret diví i ius el dret humà”. Fas representa l’esfera de la licitud religiosa del comportament humà; és fas tot comportament humà conforme a la voluntat divina, la qual es revela a través de fenòmens naturals i és interpretada pels sacerdots. Fas est vol dir “el que es volgut pels déus” i si fas és, doncs, la licitud religiosa, el contrari, nefas , és l’àmbit d’allò contrari a la voluntat o llei divina i allò que és nefastus , impietós o sacríleg, trenca la pax deorum, deslliga la ira divina i resulta nefast.
Pel que fa al ius , aquest representa l’esfera de la licitud humana. Ius és qualsevol fórmula o prescripció a què cal conformar una conducta i per expressar l’estat de conformitat o no conformitat d’una conducta a una prescripció es fan servir els adjectius iustus i iniustus respectivament. Ius est vol dir “conforme al dret humà”. Són ius , en concret, els mores maiorum o conjunt de regles relatives al comportament adequat dels membres de la comunitat en llurs relacions. El ius no es “fa” sinó que es “diu”, es pronuncia, s’expressa, es formula. Per això, hi ha una permanent relació en el llenguatge jurídic llatí entre els mots ius i dicere , “dir”, com ho demostren totes les paraules llatines compostes d’ambdós termes relatives al món judicial: iudex , iurisdictio , iudicare , iudicium , etc.
A banda dels mores maiorum , nucli essencial del ius , foren característiques de l’època monàrquica, tot i que molt menys importants, les anomenades leges regiae. Segons la tradició, eren disposicions aprovades pels comitia curiata a iniciativa i proposta dels reis. En realitat, sembla tractar-se de pronunciaments solemnes del rex davant els comicis curiats de contingut penal o civil amb una forta empremta religiosa. Sovint no eren sinó la concreció de certs mores maiorum per tal d’aclarir-los o donar-los una major força obligatòria. Segons la tradició, un tal Sext Papiri reuní al segle VI aC aquestes disposicions i el recull fou anomenat ius Papirianum.
A partir de mitjan segle V aC hi hagué una nova font del dret amb la qual s’acabà en certa mesura amb el ius incertum. Es tracta de la Lex XII
negoci jurídic. Per aquesta raó la jurisprudència pontifical és anomenada jurisprudència cautelar : la intervenció d’un pontífex evitava ben segur la nul·litat dels actes jurídics processals o dels negocis. Els pontífexs mai no motivaven llurs responsa , llur autoritat n’era prou fonament. Per això, la jurisprudència pontifical també ha estat descrita com a jurisprudència oracular , atès que els responsa i els oracles comparteixen com a característica la mancança de motivació. Finalment, els pontífexs transmetien llur saviesa jurídica a altres sacerdots als qui elegien per cooptació. La duració del càrrec era de quinze anys.
La jurisprudència laica neix al començament del segle III aC. Segons la tradició, Gneu Flavi, fill d’un llibert, edil en 304 aC i secretari del pontífex Api Claudi, divulgà el liber actionum , text de les legis actiones , que fins llavors només coneixien els pontífexs, i publicà al fòrum el calendari dels dies fasti , dies hàbils per a l’administració de justícia. Amb aquest fet anecdòtic expliquen els autors romans l’inici del procés de laïcització de la jurisprudència, és a dir, de transformació de la jurisprudència pontifical en una jurisprudència laica. És notícia prou segura que en 280 aC el primer pontifex maximus d’origen plebeu, Tiberi Coruncani, actuava com a jurista laic, donava responsa públicament i ensenyava dret a deixebles. La jurisprudència laica era aristocràtica. Això vol dir que els juristes republicans no es dedicaven exclusivament al dret, activitat de la qual no rebien de fet cap remuneració, sinó que sovint eren ciutadans romans que seguien una carrera política o militar i l’activitat com a jurista els donava el prestigi i el nom social necessaris per arribar-hi o per pujar-hi. Però l’ auctoritas dels juristes laics ja no es fonamenta principalment en la dignitat del càrrec o en la posició social com abans sinó també i en major mesura en llur perícia i coneixement jurídics. La jurisprudència laica també es caracteritzà per crear una literatura jurídica a fi de donar a conèixer als ciutadans les opinions i la resolució de casos concrets. La primera obra jurisprudencial coneguda és la Tripertita (198 aC) de Sext Eli Pet, també anomenada en honor del seu autor Ius Aelianum. Aquesta obra representa el començament de la que serà una llarga tradició jurisprudencial escrita. El nom de l’obra prové de la seua estructura tripartida: el text de la Llei de les XII Taules, una interpretatio d’aquesta i, en tercer lloc, un formulari de les legis actiones.
Primera època clàssica: 130 aC–30 aC
Són fonts del dret romà en aquest període: la jurisprudència, les lleis i plebiscits i l’edicte del pretor.
La primera generació de juristes rellevants sorgeix en la segona meitat del segle II aC. Són principalment els següents: Mani Manili, autor de llibres de dret civil i d’una col·lecció de formularis processals i de negocis; Marc Juni Brut, autor de llibres de dret civil i de llibres de responsa ; i Publi Muci Escèvola, autor també de llibres de dret civil i de responsa. Segons Pomponi, aquests juristes fundaverunt ius civile , “fundaren el dret civil”. Llurs obres ja
no són simples comentaris a la Llei de les XII Taules, com la Tripertita , sinó reflexions jurídiques més lliures. Les activitats del jurista són les tres següents:
- Respondere : significa “respondre”. És l’activitat de la interpretatio iuris : consisteix a donar respostes tècniques a problemes jurídics plantejats per particulars, magistrats o jutges. Gai defineix els responsa dels juristes en els següents termes: responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere : “Les respostes del jurisprudents són les afirmacions i les opinions d’aquells autoritzats a indicar el dret.”
- Agere : significa “actuar”. És l’activitat consistent a assistir els litigants en l’elecció de l’acció i de la fórmula adients o de les excepcions o mitjans de defensa processal. També és agere l’activitat de proposar o aconsellar als pretors la creació de noves fórmules processals o l’adaptació de les existents.
- Cavere : significa “prendre precaucions”. És l’activitat consistent a aconsellar els particulars sobre les formalitats i requisits dels negocis jurídics a fi d’evitar llur nul·litat.
A aquestes activitats caldria afegir una activitat didàctica d’ensenyament de les regles i principis fonamentals ( instituere ) i una altra d’ensenyament avançat sobre l’art de donar responsa ( instruere ). Mentre que l’activitat principal de la jurisprudència pontifical fou la de cavere , aquesta jurisprudència republicana privilegiarà les activitats de respondere i d’ agere. A través dels responsa es creava dret ja que els juristes no es limitaven a indicar quin era el dret vigent sinó que refeien el seu contingut i l’adaptaven a les canviants exigències de la vida pràctica. La jurisprudència era així creativa i elements fonamentals d’eixa creativitat eren l’ aequitas , “equitat”, un criteri correctiu a l’aplicació rigorosa del ius civile basat en la interpretació analògica i en l’equilibri de les situacions; i la utilitas , “utilitat”, per tal de satisfer les necessitats pràctiques de la vida. Els responsa dels juristes es caracteritzaven per llur simplicitat i estil lapidari, sentenciós i concís, el qual també empraren en les obres escrites.
A la vista del conjunt de les activitats pròpies del jurista romà cal concloure que aquest no era pas un advocat o orator i que per això no intervenia directament en un procés tot defensant un client; ni era tampoc: un mer redactor de documents i de fórmules, tot i que aconsellés sobre la forma dels negocis o dels plets; un professor de dret, tot i que ensenyés a un grup de deixebles i escrigués llibres; un jutge o un magistrat, almenys en relació a la seua activitat com a jurista; ni, en definitiva, un professional del dret puix que el jurista no vivia del dret, no percebia cap remuneració econòmica per l’exercici de les seues activitats com a tal jurista. No obstant això, era molt habitual, com indica Tàcit al seu “Diàleg sobre els oradors”, que en temps de la república els advocats estiguessen particularment instruïts en dret i també en altres disciplines, com ara la filosofia o la gramàtica, i que per tant molts juristes actuassen també com a advocats i tinguessen doncs eixa doble condició. Ens podem imaginar un jurista romà dels millors temps
costumbre y los principios generales del Derecho”. També el Tribunal Constitucional emana jurisprudència, el valor i eficàcia de la qual com a font han estat molt discutits, quan resol els recursos d’inconstitucionalitat i d’empara constitucional i quan resol conflictes entre òrgans constitucionals o entre l’Estat i les comunitats autònomes.
Segons Gai, lex est quod populus iubet atque constituit : “és llei allò que el poble ordena i estableix” (Gai. 1, 1, 3). Aquesta definició ho és en realitat de lex publica i més precisament de lex rogata , puix que lex en general és tota disposició de qui té potestat, bé siga un magistrat bé siga un ciutadà particular en afers de la seua esfera personal o familiar ( lex suae rei dicta ). La llei pot ésser, doncs, pública o privada, segons provinga d’un magistrat o d’un particular. Lex privata és una declaració de voluntat d’una persona amb efectes vinculants per a ella mateixa i com a màxim per a un cercle reduït de persones. És el cas del testament, de les declaracions orals en negocis formals dites nuncupationes o de les condicions d’una compravenda o leges venditionis. Lex publica és en canvi una disposició provinent d’un magistrat i compren dues variants: lex rogata i lex data. La lex rogata és la llei pública per antonomàsia i la llei com a font especial del dret romà. És aquella norma general proposada per un magistrat, aprovada pel poble reunit en comicis i referendada pel senat, és a dir, la definida per Gai, i tot i que aquest jurista centra palesament la definició en l’actuació del populus , “poble”, ho fa però per marcar la diferència entre llei i plebiscit, aprovat sols per la plebs i no pas per tot el poble. Expressió sinònima de leges rogatae és la de leges comitiales puix que les leges rogatae són lleis públiques aprovades pels comicis. Mentre que per a la promulgació d’una lex rogata intervenen tots tres òrgans de la constitució republicana, una lex data és una disposició emanada unilateralment per un magistrat i sense el concurs dels seus destinataris. Eren leges datae els ordenaments o estatuts establerts directament per magistrats, prèviament autoritzats per una llei comicial, per regular les colònies, els municipis i les províncies. Alguns autors parlaven també de leges dictae per referir-se a certes disposicions administratives dictades pels magistrats, com ara els reglaments per disciplinar la recaptació d’imposts.
Exemple de lex data : Lex Ursonensis o Lex coloniae Genetivae Iuliae , llei que fou promulgada per Marc Antoni durant el seu consolat de 44 aC. Establia el règim local de la colònia d’Urso, actual Osuna (Sevilla), fundada per Juli Cèsar, i regulava tot
allò relatiu a: magistrats , funcionaris, ingressos de la colònia, col·legis sacerdotals de
pontífexs i d’ àugurs , procés, obras públiques, policia, defensa militar, regulació viària
i rites funeraris. Aquesta llei fou gravada en unes taules de bronze, que foren
trobades a Osuna a final del segle XIX , anomenades “bronzes d’Osuna”; altres onze
fragments de la llei foren trobats a El Rubio a principi del segle XX. Actualment les
taules es conserven al Museu Arqueològic Nacional de Madrid.
Les leges publicae rogatae eren font del ius privatum quan tenien per objecte o afectaven qüestions de dret privat. Llur importància com a font del dret fou però molt inferior a la de la jurisprudència.
El procés de creació d’una lex o iter legis era el següent: el projecte de llei era primerament referit pel magistrat ( relatio ) al senat, qui opinava preventivament i sense efecte vinculant sobre l’oportunitat o no de la llei. Emesa l’opinió del senat, el projecte era exposat a un lloc públic ( promulgatio ) durant almenys tres setmanes ( trinundinum ) per a coneixement de tots. Durant aquest període de temps el magistrat podia reunir informalment el poble ( contio ) per debatre sobre la llei i tractar de convèncer-lo de la seua conveniència. La promulgatio indicava el dia de reunió i de votació, que havia d’ésser en tot cas un dia hàbil per als comicis ( dies comitialis ), d’acord amb el calendari dels pontífexs. Després de prendre els auspicis amb la presència dels àugurs, el magistrat feia formalment la proposta de llei ( rogatio ) i tot seguit començava la votació. El vot s’emetia oralment i consistia en una resposta positiva o favorable a la llei: uti rogas , “tal com proposes”; o en una resposta negativa o contrària a la llei: antiquo , “com abans”. Al segle II aC s’introduí el vot escrit i secret, el qual es consignava en una tauleta i per eixa raó les lleis aprovades per votació escrita foren anomenades leges tabellariae. Finalitzada la votació, el resultat era proclamat pel magistrat ( renuntiatio ). Obtingut el iussum populi o aprovació popular, la llei entrava immediatament en vigor un cop feta la renuntiatio. El procés legislatiu que s’ha exposat és el posterior a la lex Publilia Philonis de 339 aC. Abans d’aquesta llei, era necessària per a l’eficàcia de la llei l’ auctoritas patrum o ratificació del senat del iussum populi. L’ auctoritas patrum contrària a una llei no implicava però la nul·litat d’eixa llei sinó que no era obligatori observar-la.
Per a la denominació d’una llei es feien servir els nomina dels magistrats que l’havien proposada, seguits d’una succinta referència al seu contingut.
Exemple: Lex Caecilia Didia de modum legum promulgandorum : “Llei Cecília Dídia sobre el mode en què han d’ésser presentades públicament les lleis”. Fou una llei, aprovada en 98 aC a proposta dels cònsols Quint Cecili Metel i Titus Didi, que prohibí que foren compreses en una única proposta de llei disposicions heterogènies a fi d’evitar l’aprovació en una sola votació de disposicions considerades favorables pel poble juntament amb altres considerades desfavorables. La Llei Cecília Dídia derogava així l’anomenada lex Satura, una antiga llei romana que permetia als magistrats de presentar als comicis una proposta de llei única sobre diverses qüestions a l’objecte d’aprovar-ho o rebutjar-ho tot alhora.
Pel que fa a l’ estructura formal , la llei com a document es compon de tres parts: praescriptio , rogatio i sanctio.
- La praescriptio encapçala el text de la llei. S’hi conté el nom del magistrat que proposà la llei, la data i el lloc, els comicis votants, la unitat comicial que començà la votació i el nom del ciutadà que primer votà.
- La rogatio és el contingut dispositiu de la llei.
plebis a proposta d’un tribú de la plebs i en un principi no vinculaven els patricis. L’ exaequatio legibus , “equiparació a les lleis”, dels plebiscits es produí amb una Lex Hortensia de 286 aC, de manera que en endavant també vincularen els patricis. Després de l’equiparació els plebiscits començaren a anomenar-se també leges i de fet la majoria de les anomenades leges aprovades a partir d’eixa data foren en realitat plebiscita i no leges comicials stricto sensu. Aquest concepte de leges , comprensiu de les leges comicials i dels plebiscita , és el reflectit en la definició de lex d’Atei Capitó, coneguda a través d’un passatge de l’escriptor Aulus Gel·li (s. II dC): Lex est generale iussum populi aut plebis rogante magistratu : “Llei és el manament general del poble o de la plebs proposat pel magistrat”.
Edictum , “edicte”, és un ban que conté el programa d’actuació d’un magistrat en relació amb totes les funcions que són de la seua competència donat a conèixer al poble. Els magistrats tenien la facultat d’emetre edictes, ço és, tenien ius edicendi , però sens dubte l’edicte més important era l’ edictum praetoris , l’”edicte del pretor”, és més, l’edicte del pretor urbà. En iniciar l’exercici de la magistratura el pretor emetia indefectiblement el seu edicte, el qual tindria la durada de l’exercici del càrrec, és a dir, un any. Aquest edicte ordinari anual rebia també la denominació d’ edictum perpetuum , “edicte perpetu”. El pretor podia també emetre extraordinàriament un edicte per resoldre un cas determinat o un problema incidental. Eixe edicte s’anomenava edictum repentinum , “edicte sobtat”. L’edicte del pretor era exposat per a coneixement públic al fòrum en un tauler de fusta emblanquinat dit album. L’edicte s’estructurava en capítols, els títols dels quals eren destacats en color vermell.
L’edicte del pretor anunciava el mode com el pretor menaria els litigis; les accions i altres recursos processals i extra processals que hi donaria; i és precisament mitjançant l’edicte com el pretor creava el ius praetorium , “dret pretorià”. El naixement de l’edicte com a font de producció del dret està vinculat a la instauració del procediment formulari ( agere per formulas ) mitjançant la Lex Aebutia de 150 aC i les Leges Iuliae iudiciariae de 18 i 17 aC que el generalitzaren. A fi d’evitar fraus o abusos dels pretors una Lex Cornelia de 67 aC establí l’obligació dels pretors d’ajustar-se estrictament als criteris anunciats en llurs edictes i la prohibició de canviar-los.
Que cada pretor emetés el seu propi edicte no significava que entengués el procediment d’una manera totalment diferent als pretors que l’havien precedit i que hi haguessen canvis radicals d’un pretor a un altre, ans el conjunt de disposicions que assumia un pretor de l’edicte del pretor anterior, anomenat edictum tralaticium , era cada vegada major i el nou pretor es limitava a afegir-hi algunes innovacions, ben segur sovint a suggeriment dels juristes i amb la finalitat de satisfer noves necessitats o nous problemes sorgits a la praxi jurídica quotidiana.
L’edicte del pretor evidencia que els romans tenien una concepció processal de l’ordenament jurídic, ja que l’existència d’una acció, mitjà pel qual es
podia fer valdre una pretensió de dret, era prèvia a la configuració de la situació substancial protegida jurídicament. Un exemple aclarirà aquesta afirmació: l’edicte del pretor no definia què era la propietat ni explicava en què consistia, sinó que anunciava la possibilitat de concedir acció per a reclamar un objecte, dita vindicatio rei , sempre que s’acompliren certs requisits processals. Per tant, l’existència d’una acció era condició necessària per afirmar l’existència d’un dret i no a l’inrevés com s’esdevé en el dret modern, en què és el reconeixement d’un dret el que legitima l’exercici de la corresponent acció. L’edicte del pretor no era una mena de codi de mores maiorum , puix que el pretor no era qui per fixar per escrit el ius civile i menys per introduir-hi novetats, ni tampoc un elenc de drets subjectius o situacions protegides pel dret en relació amb les coses (drets reals) o amb altres persones (drets personals), sinó un programa d’actuació processal, puix que no debades el pretor era el magistrat encarregat de conduir i dirigir els litigis. Per això, resulta encertat afirmar, com es fa sovint, que l’ordenament jurídic romà és un sistema d’accions que no pas un catàleg de drets subjectius.
Aquest era el contingut bàsic de l’edicte del pretor: 1. Àmbit material i territorial de la jurisdicció del magistrat; 2. Accions o mitjans processals ordinaris; 3. Mitjans extraordinaris; 4. Nul·litat de la sentència i execució de la sentència; 5. Recursos complementaris de l’activitat del pretor: interdictes, estipulacions pretorianes, embargaments, etc.
L’edicte del pretor és la font del ius praetorium , el qual constitueix un ordenament paral·lel, complementari i diferent al del ius civile , de tal manera que les normes que formen el dret romà es distribueixen fonamentalment en ius civile i ius praetorium. El ius civile està basat en la interpretatio iuris i en les leges i té una eficàcia immediata i automàtica, mentre que el ius praetorium obeeix a l’impuls del pretor i la seua vigència es limita en principi a l’any de duració de la magistratura, sense perjudici de l’ edictum tralaticium. Pel que fa a la relació entre el dret civil i el dret pretorià, el pretor ni pot crear normes de dret civil ni pot tampoc derogar-les sinó que el dret pretorià, com ensenya el jurista Papinià, té una triple funció respecte al dret civil: “el dret pretorià és el dret que els pretors introduïren per facilitar l’aplicació del dret civil, per omplir les llacunes del dret civil i per esmenar el dret civil” (Papinià: D. 1, 1, 7 pr.). Així, doncs, tres són les funcions del ius praetorium : 1a. Facilitar ( adiuvare ) l’aplicació del ius civile ; 2a. Integrar ( supplere ) les llacunes del ius civile ; 3a. Esmenar ( corrigere ), en el sentit d’adaptar o flexibilitzar, el ius civile. El ius gentium , una sort de màxim comú divisor jurídic dels diversos pobles i que en un sentit ampli formava part del ius civile , era aplicat a les relacions entre estrangers o amb un element estranger i des de 242 aC per un pretor específic dit praetor peregrinus , “pretor peregrí”.
El ius praetorium a través de l’edicte fou la via del progrés i del desenvolupament jurídic a Roma. Aquest dret tractava d’inspirar-se sobretot en la idea d’equitat i sembla que en bona mesura fou creat a suggeriment dels juristes amb ocasió de llur activitat d’ agere. En dret modern no existeix
un autèntic gènere de la literatura jurídica i fou model d’altres obres. També cal destacar entre els sabinians Cassi Longí, autor d’uns llibres de dret civil.
Un esdeveniment de naturalesa política alterà sensiblement la jurisprudència del Principat: la creació per August del ius publice respondendi ex auctoritate principis , també conegut simplement com ius respondendi : una mena de privilegi atorgable pel príncep a certs juristes de donar respostes jurídiques amb valor oficial. La concessió d’aquest dret o privilegi suposava una ingerència pública i d’un òrgan de potestat en una font del dret basada en l’ auctoritas i fins llavors independent del poder públic i exercida lliurement. Es tractava en principi d’un concessió honorífica però el fet que fossen distingits amb el ius respondendi només determinats individus, no casualment els més afins ideològicament a August, creà una fractura en el col·lectiu dels juristes, una divisió en dos nivells: el dels juristes comuns i el dels privilegiats pel poder polític. El ius respondendi significà el punt de partença d’un procés de burocratització de la jurisprudència, el punt final del qual seria més endavant la pròpia desaparició d’aquesta com a font viva de producció de dret. La distinció entre juristes investits o no de ius respondendi implicava a l’àmbit forense un major prestigi per als primers, ja que llurs opinions eren automàticament considerades més autoritzades per magistrats i jutges; tanmateix, eixa distinció era irrellevant a l’àmbit teòric i doctrinal. De fet, quan, per exemple, el responsum d’un jurista era citat en una obra jurídica l’autor d’aquesta mai no hi indicava si aquell jurista tenia o no ius respondendi i mai no hi feia servir com a argument a favor o en contra d’aquell responsum el fet de gaudir o no respectivament el seu autor de ius respondendi. Tot i que el ius respondendi fou una creació d’August fou, tanmateix, el seu successor, Tiberi, el primer príncep que començà a concedir-lo.
La producció literària dels juristes d’aquest període fou molt prolífica. Són trets característics de l’ activitat literària dels juristes del Principat: l’ús del mètode inductiu per proposar solucions jurídiques: sovint l’autor indueix regles generals a partir de la comparació entre solucions donades per diversos juristes anteriors a casos similars; i el conreu d’una gran varietat de gèneres literaris jurídics , entre els quals cal destacar els següents:
- Responsa : reculls de respostes a consultes jurídiques i a casos pràctics o reals.
- Quaestiones : reculls de casos pràctics o reals i casos teòrics o ficticis que han estat debatuts per diversos juristes.
- Digesta : tractament de qüestions jurídiques de ius civile i de ius praetorium d’una manera ordenada i sistemàtica ( digerere vol dir “ordenar”, “arranjar”, “organitzar”), sovint seguint l’ordre de l’edicte del pretor.
- Libri de : monografies: estudis sobre temes o institucions jurídiques específiques. Exemple: libri de fideicommissis (“llibres sobre els fideïcomissos”).
- Libri ad : comentaris a obres jurisprudencials, com ara els libri ad Masurium Sabinum ; comentaris a l’edicte, libri ad edictum , del pretor urbà, dels edils curuls o a l’edicte provincial; o comentaris a una llei: exemple: Liber singularis ad legem Fufiam Caniniam (“Llibre únic sobre la Llei Fúfia Canínia”)
- Edictum praetoris
Durant l’època clàssica central l’edicte del pretor continuà com a font del dret i com a via del progrés jurídic en els mateixos termes que a l’època precedent, però a la fi d’aquest nou període un esdeveniment causaria la seua desaparició com a font viva del dret, com veurem tot seguit.
L’emperador Adrià encomanà a Salvi Julià , un destacat jurista sabinià del seu consilium , de conegudes tendències doctrinals eclèctiques i autor de llibres de digesta , la tasca de compilar l’edicte del pretor i aquest l’enllestí l’any 138. La compilació de l’edicte rebé el nom d’ Edictum perpetuum , expressió amb què ja no es designava l’edicte anual, ordinari i inalterable durant l’any de la corresponent pretura, sinó que volia dir “edicte perpetu” en el sentit absolut que té en nostra llengua l’adjectiu “perpetu”: inalterable, per sempre. La compilació de l’edicte suposava la fixació definitiva del dret pretorià, de tal manera que en endavant els pretors mai més no emetrien cap edicte en començar la magistratura sinó que haurien d’atenir-se a l’Edicte perpetu. La compilació representava, doncs, la congelació de l’edicte i consegüentment la paralització del ius praetorium com a ordenament paral·lel i com a via de progrés jurídic. Qualsevol dubte, nova situació o problema que es pogués plantejar en el futur durant la instrucció d’un procediment s’hauria de resoldre per analogia amb altres situacions o casos semblants sí contemplats en l’Edicte perpetu. En definitiva, a la fi de l’època clàssica central desaparegué l’ edictum praetoris com a font viva de producció del dret.
Si un senatusconsultum , “senatconsult”, era en època republicana un decret o decisió del senat emès com a resposta a una consulta feta per un magistrat amb ius agendi cum patribus , “dret de convocar el senat”, August l’atorgà rang legislatiu i féu així del senat un òrgan amb potestat legislativa en detriment de les assemblees populars, tot i que de iure aquestes no quedaren despullades d’aquesta potestat. Al senatconsult amb rang de llei es refereix la definició de Gai, paràfrasi de la definició de lex : senatus consultum est, quod senatus iubet atque constituit : “senatconsult és allò que el senat ordena i estableix”. Sols una poderosa raó d’índole política hauria motivat que August prengués aquesta mesura que representava una important alteració de la constitució republicana i sembla que eixa raó fou la necessitat de compensar d’alguna manera el senat, ço és, l’òrgan que era l’expressió de la nobilitas patrício-plebea, per la pèrdua d’influència política com a conseqüència de la concentració del poder en mans del príncep. Així, doncs, en l’avenir el senatusconsultum substituiria de facto la lex com a font del dret, la qual cosa resultava paradoxal, puix suposava que un òrgan
Amb l’emperador Adrià es produí la burocratització definitiva de la jurisprudència. Els responsa que a l’àmbit forense es prenien en consideració eren llavors els provinents dels juristes adscrits a la cancelleria imperial. Aquests juristes esdevingueren els intèrprets oficials del dret i de la legislació imperial, la viva vox del dret. La jurisprudència privada quedà limitada a l’activitat didàctica i perdé el seu valor de font creadora del dret. D’ara endavant la jurisprudència seria oficial, burocràtica i vinculada al poder polític. La disputatio fori , tan enriquidora en el període precedent, desaparegué per incompatibilitat amb aquesta nova concepció de la jurisprudència. Alguns prestigiosos juristes, com ara Juvenci Cels fill, Salvi Julià o Neraci Prisc, formaren part també del consilium principis , un òrgan consultiu creat per August, que esdevingué permanent amb Adrià. Aquest òrgan estava integrat per persones de la màxima confiança de l’emperador: juristes, alts funcionaris, membres de la classe senatorial i cavallers, i tenia competència en tota classe d’afers públics: de política exterior i interior, militars, financers i de justícia.
La cancelleria imperial fou un òrgan de l’administració central constituït per un conjunt d’oficines o secretaries que s’ocupaven de tots els assumptes privats que havia de resoldre l’emperador: designació de membres de l’ordre senatorial i eqüestre ( a censibus ), coneixement de causes civils i criminals ( a cognitionibus i a studiis ), resolució de consultes i peticions ( a libellis ), preparació de discursos i resolucions i publicació d’aquestes ( a memoria ), administració de les finances ( a rationibus ) i correspondència privada i oficial en grec i en llatí ( ab epistulis ). Les epistulae de l’oficina ab epistulis eren providències emeses en resposta a qüestions elevades al príncep per funcionaris jurisdiccionals. La tasca de l’oficina a libellis era la de redactar les respostes ( responsa ) del príncep a les peticions elevades pels particulars i acabà per especialitzar-se en qüestions jurídiques. Els responsa eren preparats pels juristes buròcrates de la cancelleria i portaven estampat el segell imperial. El document resultant s’anomenava rescriptum o subscriptio i fou el substitut com a font del dret dels responsa dels jurisprudents. L’oficina a cognitionibus tenia competència jurisdiccional: instruïa els processos sotmesos al judici del príncep i redactava les sentències sota la forma de decretum pel procediment de la cognitio extra ordinem. A la cognitio imperial s’hi arribava en apel·lació o quan s’hi demanava una decisió innovadora del dret vigent.
Una activitat molt característica de la jurisprudència clàssica tardana fou la producció d’ obres jurídiques , les quals tingueren un caràcter fonamentalment compilador i enciclopèdic. Els gèneres literaris jurídics estigueren en major o menor mesura connectats amb l’activitat burocràtica i foren fonamentalment de tres tipus: obres casuístiques, obres de comentari i obres didàctiques. Al gènere casuístic pertanyen les obres de responsa , quaestiones i digesta i en són autors Salvi Julià, Marcel, Cervidi Escèvola i sobretot Papinià , el jurista més important de l’època dels Severs i considerat també el més gran dels juristes romans. Al gènere dels comentaris pertanyen fonamentalment libri ad edictum , libri ad Sabinum i
libri ad Quintum Mucium Scaevolam , escrits per autors com ara Pomponi , Paule i Ulpià. Finalment, les obres didàctiques o d’ensenyament del dret foren principalment les anomenades Institutiones : tractats sistemàtics elementals de dret privat romà. En foren autors Paule, Ulpià, Marcià, Florentí i sobretot Gai.
Efectivament, les Institutiones de Gai és l’única obra de la jurisprudència clàssica fora de la compilació justinianea que ens ha arribat quasi completa. Gai hi informa especialment de les institucions del dret romà més antic. El text de les Institutiones fou trobat casualment per Niebuhr en 1816 a la Biblioteca capitular de Verona en un palimpsest que contenia les epístoles de sant Jeroni. Algunes de les llacunes d’aquest manuscrit s’han omplert posteriorment gràcies a altres troballes en papirs, sobretot en un d’Oxirinc. L’estructura de les Institucions de Gai és substancialment tripartida però dividida formalment en quatre llibres o commentarii : Persones (llibre 1r.); Coses (llibres 2n. i 3r.); i Accions (llibre 4t.). Les Institucions de Gai constituïren la base per a la realització de l’obra homònima de Justinià.
Altres obres didàctiques corresponen als subgèneres de les regulae , sententiae , opiniones , definitiones i differentiae. Caldria destacar també entre les obres didàctiques una obra de Pomponi, anomenada Liber singularis enchiridii o Enchiridium , la qual constitueix un unicum entre les obres jurisprudencials romanes. És un tractat elemental sobre la història de l’ordenament jurídic romà estructurat en tres parts: 1a. Origen del ius i factors de producció del dret ( origo et processus iuris ); 2a. Història de l’organització constitucional ( nomina et origo magistratuum ); i 3a. Història de la jurisprudència ( successio auctorum ). Finalment, els juristes també escrigueren obres de dret públic: dret fiscal, militar, sobre procediment judicial o sobre funcionaris i magistrats.
A l’època clàssica tardana el senatconsult degenerà en un discurs de l’emperador acollit amb aclamacions pel senat i, de fet, rebé la denominació d’ oratio principis in senatu habita. El senatconsult esdevindrà així una proposta de llei de l’emperador aprovada automàticament pel senat. Aquesta transformació del senatconsult es troba en sintonia amb la consolidació del procés d’absorció de tota la força normativa per l’emperador, amb un monopoli nomogenètic de l’emperador.
- Constitutiones principum. Rescripta
El príncep, vèrtex de l’administració, és també al segle II dC, a partir d’Adrià, el vèrtex del poder legislatiu i la font normativa preeminent. A banda de les orationes , formalment provinents del senat però materialment de l’emperador, les formes que revesteixen les normes imperials foren les constitutiones principum , “constitucions dels prínceps”. Gai, en definir-les, insisteix en llur indubtable valor normatiu: constitutio principis est, quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit. nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat : ”constitució del príncep és allò que l’emperador estableix per decret, per edicte o per carta. Mai no s’ha dubtat
continua inserida en una constitució política amb estructura i aparença republicanes. La seua transformació definitiva en monarquia absoluta arribaria de la mà de Dioclecià a la fi del segle III dC.
Època postclàssica
Vers la segona meitat del segle III dC es produí una caiguda estrepitosa de la cultura jurídica com a conseqüència de la crisi política i econòmica, de l’estat d’incertesa constitucional i potser també de la difusió del cristianisme que encoratjà els intel·lectuals cap a l’estudi dels temes religiosos en detriment dels jurídics. Amb la mort de Modestí s’esgotà l’elenc de juristes d’importància. D’ara endavant només hi haurà una jurisprudència anònima, no pas autora d’obres originals amb les úniques excepcions tal vegada d’Aureli Hermogenià i d’Aureli Arcadi Carisi. Un dels objectius dels emperadors al marc d’una organització política centralitzada i burocràtica fou el d’ostentar el monopoli de les fonts del dret, tant de llur producció com de llur interpretació. L’emperador esdevindrà així l’únic creador i intèrpret del dret i es passarà d’un model de dret jurisprudencial a un altre de dret legislat, més pròxim al model modern. Per altre costat, en dret postclàssic el complex normatiu del dret romà era definit amb el binomi iura i leges. Iura eren els textos d’obres jurídiques de juristes clàssics de renom als quals es reconeixia valor de norma jurídica i leges era el conjunt de constitucions imperials, les quals prevalien sobre el dret jurisprudencial. Les leges també eren anomenades ius novum.
- Etapa dioclecianea (230-330)
Durant aquesta etapa la via del progrés jurídic foren els rescriptes imperials. N’hi hagué dos tipus: rescripta ad consultationes emissa : “rescriptes emesos a consultes de funcionaris jurisdiccionals”; i rescripta ad preces emissa : “rescriptes emesos a petició de particulars”. En relació amb els rescriptes de la segona classe havia sorgit la pràctica fraudulenta de fer circular rescriptes apòcrifs o no autèntics a l’àmbit forense. Dioclecià solucionà aquest problema amb la prohibició als litigants de presentar en judici còpies de rescripta ad preces emissa , de manera que sols s’hi podien presentar els documents originals. Amb aquesta mesura s’evitava la presentació en judici de rescriptes falsificats amb solucions o criteris jurídics favorables al litigant en qüestió. Així, doncs, prohibida la utilització de còpies, el rescripte esdevingué un acte normatiu sols al·legable pel particular que l’havia sol·licitat i quedà exclosa l’aplicació analògica dels rescriptes a casos semblants. Per altra banda, en aquesta etapa es deixà de produir literatura jurídica original.
- Etapa constantiniana (330-430)
Una novetat introduïda per Constantí I foren les leges generales , “lleis generals”, que eren aquelles constitucions imperials concernents casos abstractes i generals, aplicables, per tant, a tots els súbdits. La lex generalis vigia fins que era derogada per una altra llei general posterior i les lleis generals promulgades a una part de l’Imperi eren també aplicables a l’altra. En 429 l’Imperi quedà escindit en dues parts independents per obra de
Teodosi II i de llavors ençà les lleis aprovades a l’Imperi d’Orient o al d’Occident només eren d’aplicació a l’altre Imperi si hi eren reconegudes expressament com a lleis pròpies.
Formalment les lleis generals són epistulae adreçades a funcionaris imperials i contenen fins i tot fórmules de salutació i acomiadament; i, substancialment, inclouen, a banda de llur contingut dispositiu específic, una ordre de publicació a càrrec del funcionari destinatari i una clàusula de generalització, en virtut de la qual es declara que la llei no solament és d’aplicació al cas concret sinó també a tots els casos anàlegs. Foren lleis generals: les orationes aprovades al senat; els edicta ad praefectos praetorio : ordres dirigides als prefectes del pretori; els edicta adreçats a altres funcionaris; i les leges edictales o edicta ad populum : disposicions directament dirigides al poble.
Al concepte de leges generales s’oposarà el de leges speciales. Són aquestes les constitucions imperials concernents casos particulars i adreçades a determinats súbdits. S’hi Inclouen els mandata i els decreta. A diferència de les generals les lleis especials no tenen cap eficàcia fora dels casos concrets per als quals havien estat promulgades ni es poden aplicar analògicament a altres casos o situacions similars.
Pel que fa als rescriptes , Constantí I estengué la prohibició d’aplicació analògica dels rescripta ad preces emissa establerta per Dioclecià als rescripta ad consultationes emissa , de manera que aquests rescriptes només tenien validesa per als casos litigiosos en relació amb els quals havien estat emesos.
Constantí també es pronuncià sobre la consuetudo , “ costum ”, com a font del dret. Quan es parla de consuetudo als textos jurídics romans no s’hi està fent referència als mores maiorum , nucli fonamental del ius civile , sinó als costums locals com a font del dret distinta i paral·lela a les lleis d’aplicació general. El problema del costum com a norma sorgeix al marc d’un ordenament jurídic eminentment legislatiu, com fou el romà a partir de l’època clàssica tardana. Salvi Julià deia que quan no hi havia lleis escrites aplicables a un lloc s’hi havien d’observar els costums locals i a falta d’aquests i subsidiàriament el dret de la ciutat de Roma. Ara bé, els costums locals eren vàlids i vinculants sempre que fossen o secundum legem , és a dir, conformes al dret vigent, o praeter legem , o siga, referits a matèries o qüestions no regulades o previstes per les lleis. El fonament de l’obligatorietat del costum era, com deia aquell jurista i com en el cas de la llei, la voluntas populi , “voluntat del poble”. Perquè el costum fos font del dret calia però la concurrència de dos elements: un element material: una pràctica o ús social antic i arrelat ( inveterata consuetudo ); i un element espiritual: opinio iuris seu necessitatis : la convicció d’estar obrant d’acord amb una norma jurídica. Davant la incertesa regnant sobre si el costum podia o no derogar una llei, atès que ambdós tenien reconegut el mateix fonament popular, Constantí establí que la llei no pogués ésser derogada pel costum. Establí així la nul·litat del costum contra legem , “contra llei”, de
