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Lección 1.- Formación y evolución del Derecho Mercantil.
I. Planteamiento.
La esencia jurídica explica el ordenamiento jurídico en sus distintas ramas. A la hora de delimitar el Derecho Mercantil, nos encontramos un criterio de la mercantilidad constitutivo de su concepto. Así tratamos de individualizar una parte sistemática y coherente del ordenamiento jurídico sobre el que construir una rama del Derecho que generan el Estado y las C. C. A. A. Existen zonas limítrofes con otras disciplinas jurídicas y se da una heterogeneidad de criterios de diferentes disciplinas jurídicas. Las mayores interferencias en cuanto al Derecho Mercantil las creará el Derecho Civil.
El campo de estudio de Derecho Mercantil está formado por un conjunto de normas e instituciones que integran un Derecho especial frente al Derecho Civil. El Derecho Mercantil es especial en cuanto es nacido de las exigencias donde conviven:
a) Un determinado sector económico (sector profesional de producción de bienes y servicios).
b) Un mercado de capitales.
El Derecho Mercantil aparece delimitado por razón de la materia. Se dan instituciones con tratamiento duplicado, que se dan en el Derecho Civil y el Derecho Mercantil Ej.: la compraventa. La normativa aplicable a la compraventa civil no es la misma que la mercantil.
Es importante encontrar un criterio delimitativo de la mercantilidad Derecho. Ello dependerá del concepto del Derecho Mercantil.
El Derecho Mercantil se proyecta sobre un sector cambiante, como es el de las relaciones económicas, por ello es importante la utilización de un método interpretativo histórico.
El Derecho Mercantil, como todos los Derechos positivos, es un Derecho eminentemente histórico pues no aparece de repente. Debemos de partir de una herencia cultural y jurídica positiva y de las aportaciones doctrinales que arranquen desde la Edad Media.
Esta nota propia de la historicidad del Derecho Mercantil hace que no podamos pedir al Derecho Mercantil una validez atemporal.
El Derecho positivo no constituye un bloque invariable en una sociedad cambiante sino que se desarrolla conforme la sociedad Derecho Tendrá zonas en proceso de adaptación y cambio.
El concepto de Derecho Mercantil no es un concepto que es, sino que es un concepto que está siendo constante.
La acusada historicidad del Derecho Mercantil nos obligará a comenzar a estudiar esta asignatura empezando la formación de este Derecho. En el sector jurídico y el sector socioeconómico distinguimos dos grandes períodos:
- Parte de la edad media hasta la codificación.
- Desde la codificación hasta tiempos actuales.
En Roma, el Derecho Común era lo suficientemente desarrollado como para adaptarse a las necesidades mercantiles que se daban en la vida social. Sin embargo, hay autores que afirman que en Roma, sí que se llegó a tener un concepto del Derecho mercantil. Otros autores afirman que el Derecho no llegó a ser un Derecho internacional del mercado.
A pesar de que en Roma existió un tráfico comercial con la periferia del Imperio, y a pesar de que en el Derecho romano encontramos instituciones jurídicas referentes al comercio, lo cierto es que el Derecho romano no contiene un sistema orgánico de especialidades normativas en las que podamos basar las raíces de nuestro Derecho mercantil, puesto que no encontramos aportaciones jurídicas que aporten formación al Derecho mercantil.
El Derecho propio especial se formará a partir de la edad media, y ello a pesar de que en buena parte de las instituciones jurídico - mercantiles encontramos un importante componente del Derecho romano.
II.- El Derecho Mercantil desde sus orígenes hasta la codificación. El llamado “sistema subjetivo” de delimitación de la mercantilidad.
PRESUPUESTOS SOCIOECONÓMICOS
El Derecho mercantil surge en la edad media al hilo del desarrollo del comercio internacional y local. Surge como un Derecho especial de: Los comerciantes, El gran comercio de la época.
La caída del imperio romano va acarrear multitud de consecuencias: La desaparición de la mole urbana, Desaparición de la actividad industrial, Desaparición de la actividad artesanal, Desaparición de la moneda como un eficaz método de cambio. Destrucción de la infraestructura administrativa.
Todo ello provoca la aparición en Europa de dominios autojerárquicos. Toda la economía de las ciudades irá desapareciendo. El tráfico rural va a ser mínimo, y aunque algunos centros locales seguirán teniendo cierta actividad, hasta el siglo XI no surgirán las condiciones para que surja un comercio suficiente que acabe con la economía cerrada, surgiendo nuevas ciudades, lo cual creará la necesidad de abastecimiento y, poco a poco, acabará intensificándose, acabando con el sistema de economía cerrada.
B) LAS FUENTES. SU CONTENIDO
En el estudio de esta época hay dos periodos:
Siglo XI al siglo XV En este periodo hay que destacar la aparición de una serie de elementos transformados:
Tipo físico y tecnológico: se da un desarrollo de medios de transporte, de la metalurgia, de las minas y un descubrimiento de nuevas rutas geográficas.
Tipo cultural: aparición de las ciudades - estado, empezando a conformarse el Estado moderno. Esto dotará de una organización administrativa básica para el desarrollo de la actividad comercial. Empieza a darse un espíritu de lucro en los grupos más activos, lo cual provoca una reacción contra el reglamento gremial y conservador.
La aparición de todos estos elementos transformados va a producir un cambio significativo en la actividad desarrollada por los artesanos urbanos. Habrá una
En este periodo entre el siglo XV y el XVIII, se ha seguido un criterio subjetivo: el Derecho Mercantil es el Derecho de los comerciantes para resolver los problemas del tráfico.
La sociedad de la época está dividida en Estamentos. Aquí el Derecho Mercantil sí que va a ser un Derecho de estatus (un Derecho personal), pero lo va a ser en cuanto a la forma, no en cuanto al fondo de las instituciones, porque es un Derecho autónomo (elaborado por los comerciantes), pero es también un Derecho especial de los comerciantes por razón de su profesión, que surge de las especialidades del tráfico.
Las instituciones mercantiles encuentran su fundamento en las exigencias del tráfico comercial. A veces no van a encontrar paralelo en el Derecho Civil (ej.: contabilidad), pero otras veces sí que nos vamos a encontrar instituciones paralelas en el Derecho Común o Derecho Civil. Pero el tratamiento de estas instituciones es más riguroso y exigente derivado de la legislación mercantil. Las especialidades de las instituciones mercantiles encuentran su fundamento en las necesidades también especiales derivadas resolverá las cuestiones que se generen entre sus asociados, conforme a costumbres y usos mercantiles.
La existencia de esta jurisdicción especial no obedece a ningún tipo de privilegio, sino que se justifica en el desconocimiento del nuevo Derecho mercantil.
Los poderes públicos reconocerán a los tribunales para estas corporaciones, negando a la jurisdicción ordinaria. En cuanto a la jurisdicción consular conocerá de unos determinados requisitos:
Requisito subjetivo: el sujeto justificable debía ser comerciante, probándose mediante inscripción en le libro de matrícula. Posteriormente, la jurisdicción consular ampliará su ámbito de acción en un doble sentido:
Van a quedar sujetos los no comerciantes que hubieran entrado en contacto con un comerciante por razón de su tráfico
Se considera comercio y se somete a la jurisdicción consular todos aquellos que ejerzan el comercio, aún sin formar parte de la corporación.
Requisito objetivo: los tribunales conocerán de las causas que se refieren al comercio de mercaderías o dinero, las operaciones conexas a éstas, que constituyen el objeto de la profesión de mercader.
Las resoluciones de los consulados van a ayudar a la conservación de los antiguos usos de comercio, y a la evolución y perfeccionamiento del Derecho mercantil.
Destaca el libro del consulado del mar, realizado por el tribunal consular de Barcelona, en el que se recoge el Derecho consuetudinario vigente en el Mediterráneo
Las ordenanzas o Estatutos de las ciudades son cuerpos legislativos de carácter general en las que se va a recoger disposiciones que afectan: A los poderes públicos
A distintos tipos al comercio. Ej.: a los mercados, a las ferias, a su abastecimiento…
Este es un antecedente remoto del Derecho a la intervención de los poderes públicos en la economía.
Destaca el Derecho Estatutario Italiano (ej.: Estatuto de Roma de 1318), y el Estatuto francés como el de Marsella y Montpellier, Brujas,…
El Derecho que las propias corporaciones de comerciantes crean para regular su propia organización, es un Derecho organizativo de las corporaciones o gremios de comerciantes.
España en esta época está enfrascada en la lucha contra los árabes y su desarrollo comercial es menor, pero destaca el tráfico comercial del Mediterráneo. Barcelona y Alicante contarán con sus propias cofradías y sus propios consulados (jueces del comercio), primero marítimo y luego terrestre. Destaca el libre del Consulado del Mar (1268), recopilación de usos medievales marítimos.
El contenido del Derecho Mercantil en los S. XI - XV gira en torno a las instituciones jurídicas ligadas al mercado y al comercio, en particular las instituciones centrales serán: La compra - venta especulativa. El cambio trayectivo. A su servicio de crea la letra de cambio.
En esta época hubo también los orígenes remotos de algunas instituciones de Derecho Mercantil. Ej.: la letra de cambio. Ej.: algunas formas corporativas, como la sociedad en comandita.
También se dan antecedentes de instituciones Fundamentales en Derecho Marítimo.
Siglos XV – XVIII En este periodo destacar la aparición de ciertos movimientos culturales en la época del Renacimiento, con su exaltación al individualismo y de la Reforma, con su espíritu de reforma y del racionalismo (confianza en la técnica).
Las connotaciones de estos movimientos culturales trascienden al campo de lo económico y va a ser la base de algunos de los elementos que luego reconoceremos en el sistema de economía de mercado o de libre economía.
Pero si hay que destacar algún fenómeno es la formación del estado nacional moderno, sometiendo a su soberanía a todos los grupos sociales que coexisten bajo ella.
Se va a tratar de acabar con los Derechos territoriales a través de la ley, que es la expresión del sistema estatal y lograr la unidad jurídico - nacional.
En la política económica destaca el estado mercantilista, íntimamente ligado a las Monarquías Absolutistas de la época, primer intento de la monarquía de reglamentar el poder económico.
Esta política mercantilista se caracteriza por:
Intervencionismo,
Dirigismo de la economía nacional al servicio del Estado.
Proteccionismo
Todo el sistema gremial de la época medieval pierde su carácter profesional y varía como una clase social. La burguesía se va a hacer con todo, va a ser una clase que modificará toda la sociedad Derecho
FUENTES DE DERECHO MERCANTIL
Eliminar el intervencionismo estatal propio de los estados mercantilistas.
Eliminar la estructura estamental propia del Antiguo Régimen.
La separación ideológica Estado - sociedad civil se va a corresponder con la separación de Derecho Público - Derecho privado, constituyendo dos sistemas jurídicos cerrados. Los códigos suponen la ruptura con la existencia de los distintos ordenamientos más o menos privilegiados que existían en el Antiguo Régimen.
Desde el punto de vista económico, se da un tránsito del comercio a la industria. Con la Revolución Industrial se pasa de las economías tradicionales agrarias a una economía industrial, financiera y de recursos. El sistema económico capitalista se va a generar en otros ámbitos de la industria y se pasa al capitalismo financiero - comercial. Se pasa del comerciantilismo al industrialismo, que organiza factores de producción en un sistema de libre economía. Algunos de los elementos de este sistema ya se daban en épocas anteriores, pero es ahora, en el siglo XIX, cuando se va a dar el juego conjunto de todos ellos en un mercado libre que va a regular autónomamente precios, movimientos de capital y existencia o cambios de las empresas.
Ahora al Estado sólo se le pide que se inhiba en el terreno económico - social y que garantice la libertad e igualdad formales de todos los individuos. Se pasa de un Estado intervencionista en la economía a un estado gendarme que sólo garantiza la igualdad y libertad de la economía.
La dificultad de captar estos cambios y la inexistencia de disciplinas auxiliares como la economía va a determinar que los códigos en un principio nazcan desfasados de la realidad Derecho
Desde el punto de vista jurídico, destacar la significación política de los códigos como nueva técnica legislativa. El legislador va a tratar de traducir en normas jurídicas ese orden natural que existe en todos los ámbitos de la vida. Se van a elaborar con pretensión de recoger en un ordenamiento total y perenne todo el Derecho Mercantil de siempre. Pero estos códigos no habían captado los cambios económico - sociales. Así, el Código Mercantil recoge el capitalismo comercial propio de la Edad Media y no el propio de la Revolución Francesa. Además están íntimamente ligados al fenómeno de formación de las naciones con todo lo que ello supone respecto al carácter internacional y uniforme del Derecho Mercantil.
Tras el Código Prusiano de 1794, que recoge el Derecho Civil y el Derecho Mercantil, los franceses elaboraron un Código Civil (1804) y un Código de Comercio (1807), y a partir de ese momento la separación entre la codificación Mercantil y la codificación civil se va a generalizar en toda Europa.
B) El Código de comercio Francés de 1807 y su influencia. La llamada “ dirección doctrinal objetiva”.
La problemática fundamental de la codificación del Derecho Mercantil se centra en el tránsito de los sistemas objetivos y subjetivos de la codificación del Derecho Mercantil, y el de la delimitación de su propio ámbito de aplicación.
Esta problemática se va a centrar en la evolución de las corrientes objetivas a partir de la doctrina francesa, que va a influir en todos los códigos posteriores.
Hasta el Código francés se seguía un criterio subjetivo, dándose un Derecho de élite, propio de la clase social de los comerciantes.
Con los franceses y su Teoría de la objetividad ( = que el Derecho ha de ser igual para todos), se crea el problema, aplicándose a las operaciones de comercio, de la separación de subjetividad y objetividad Derecho
El Código de Comercio francés de 1807: En el Antiguo Régimen había distintos Estamentos, a cada uno de los cuales se les aplicaba su propio ordenamiento y jurisdicción. Los gremios o corporaciones de comerciantes pasan de ser asociaciones profesionales a instrumentos para defender y consolidar los privilegios de los comerciantes como clase social.
La ideología Revolucionaria partidaria de la igualdad se mostró contraria a la existencia de ordenamientos y jurisdicciones de clase. Por ello, una vez promulgado el Código de Comercio, la doctrina procede a la delimitación de su ámbito de aplicación, y lo va a hacer muy presionada por estas ideologías revolucionarias anticorporativistas.
El legislador francés quiere evitar que se considere el Derecho Mercantil como el Derecho de clase de los comerciantes, es decir, como un Derecho corporativo. Por ello, al delimitar su ámbito de aplicación, va a tratar de evitar toda referencia a los comerciantes.
Con esta finalidad, parte de la doctrina francesa va a tomar el acto de comercio, que era una técnica ( Art. 631 ), y lo va a convertir en la pieza central del sistema jurídico - mercantil, desconectándolo de toda referencia del comercio en su tráfico.
La jurisdicción mercantil especial va a seguir existiendo, pero para tratar que no sea considerado como un fuero especial, se va a basar en criterios objetivos. Así, en el Art. 631.2 del Código se dice que los Tribunales especiales de comercio conocerán, entre todas las personas, de las controversias surgidas de los actos de comercio. Esto al margen de que los que actúan en estos actos de comercio sean comerciantes experimentados o no.
En este Art. 632 se da una enumeración de los actos de comercio, que son:
Las operaciones tradicionalmente mercantiles
Otras actividades que ahora van a cobrar cierta autonomía, si bien antes habían sido auxiliares. Ej.: los transportes.
Esto en realidad no va a suponer un gran cambio histórico, porque en el periodo anterior la jurisdicción mercantil había ampliado sus competencias a personas que intervinieran sin ser comerciantes porque:
Habían entrado en contacto con un comerciante
No estaban inscritos como comerciantes.
El legislador francés trata por todos los medios que la sujeción a los Tribunales de Comercio no dependa de la condición social de las personas, sino que derive de la realidad de una serie de actividades especiales. A pesar de estos esfuerzos, el Código francés va a seguir siendo desde el punto de vista de su contenido, no desde el punto de
La llamada dirección doctrinal objetiva. La teoría de los actos de comercio en particular: Ante el confuso panorama del Derecho Mercantil en los actos de comercio, era necesario:
Definir la materia regulada por el Derecho Mercantil: fijar los límites de su campo de actuación
Determinar la razón que justificaba el hecho de que el Derecho Mercantil constituye un tratamiento normativo especial.
A estos objetivos y a su consecución se va a lanzar sin mucho éxito la corriente de pensamiento llamada la “ doctrina de los actos de comercio ”. Se van a desarrollar distintas teorías que perseguían definir el acto de comercio como criterio delimitativo de la propiedad Derecho
Esta doctrina se esfuerza por mantener la conexión histórica del Derecho Mercantil con el comercio, considerada como la actividad económica de intermediación entre la producción y el consumo.
Este esfuerzo por englobar toda la materia reguladora en los Códigos de comercio bajo la noción de comercio, era irreal. Además una noción objetiva de comercio atendiendo a sus funciones tampoco se logró, porque estas funciones no son exclusivas de las instituciones jurídico - mercantiles. En este sentido se propuso el llamado acto de comercio en sentido técnico - jurídico , pero esta noción resultó insuficiente, ya que el Derecho de los Códigos no solo era un Derecho regulador de actos, sino que se van a encontrar también normas referidas a los comerciantes, toda una serie de instituciones que no son Derecho de obligaciones. Por lo tanto, este concepto era insuficiente para englobar todo el Derecho jurídico - mercantil.
La propia doctrina de los actos de comercio aceptó al final la distinción entre:
Comercio en sentido económico (= la actividad de intermediación)
Comercio en sentido jurídico, que es un campo mucho más amplio y engloba todo un sistema organizativo.
Esta distinción era un reconocimiento de que la materia mercantil de los Códigos era mucho más amplia que la noción económica de comercio en el sentido de intermediación.
Ante la imposibilidad de alcanzar un concepto de acto objetivo de comercio, surgen otras doctrinas que propondrán otros criterios para delimitar el criterio objetivo de mercantilidad al margen del comercio en su tráfico.
Los códigos de influencia francesa: El Código de comercio de 1829 lo situaremos en un periodo histórico anterior dentro del sistema corporativo, en el que todavía se encuentra nuestro país.
El Art. 1 exigía la inscripción del comerciante en los libros de matrícula para que adquiriese la condición de tal.
Pero en cuanto a la delimitación de la competencia de los tribunales se va a seguir al Código de comercio francés: los tribunales van a conocer de las controversias que surjan en relación con las operaciones mercantiles, que son aquellas que se establecían en las disposiciones del propio código.
Podía ser demandado a estos tribunales cualquier persona, aunque hiciese accidentalmente una operación de comercio, aunque no estuviesen matriculados en el libro de comercio, y sin que por ello adquiriesen la condición de comerciantes, por los que no se le aplicaban las normas del Estatuto. El Código Alemán (1861), el Código Italiano (1862) y el Código Español (1885), van a tratar de hacer de los códigos mercantiles el verdadero eje del Derecho Mercantil. Pero estos supuestos códigos objetivos chocan con diversas contradicciones:
En estos códigos el Derecho Mercantil no aparece sólo como un Derecho especial regulador de actos de comercio, sino que también hay normas referidas a los comerciantes profesionales.
En estos códigos se dan actos que se presumen mercantiles por el hecho de que en ellos interviene un comerciante. Estas presunciones son contrarias a la concepción objetiva del sistema.
Destacar que en todos los códigos hay una tendencia expansiva del Derecho Mercantil. Esto ya se veía en el Código de comercio francés, también en el Código Alemán y en el italiano.
Todos los códigos nacen desfasados, porque el tráfico de comercio exige la tipificación de figuras que no encontramos en el contenido de los códigos.
C) La orientación “subjetiva” en la codificación alemana.
El segundo de los códigos de comercio alemán (1897) va a ser importante históricamente porque:
Mantiene la codificación separada del Derecho Mercantil en un momento en el que muchos cuestionaban la razón de ser de un Derecho Mercantil como un Derecho especial y se decantaban por un Derecho privado unificador del Derecho Civil y el Derecho Mercantil.
Frente al modelo generalizado de la época de orientación objetiva, el Código opta por una concepción subjetiva del Derecho Mercantil como Derecho especial, referido a los comerciantes por razón del ejercicio de su actividad profesional.
Este código va a aumentar las actividades que se consideran mercantiles.
En él se produce una importante reducción del contenido normativo: trasvase de normas del Código de comercio al Código Civil que parece corroborar un fenómeno que progresivamente ha sido resaltado: la comercialización del Derecho Civil.
IV.- Las corrientes unificadoras de los Derechos Mercantil y Civil.
estudio del Derecho comparado, sobre todo el inglés.
la contradicción existente en el hecho de que queden sometidos al Derecho Mercantil, como Derecho profesional de los comerciantes, los actos mixtos (lo que se llevan a cabo entre un comerciante y un no comerciante).
Las manifestaciones legislativas: Las teorías unificadoras van a encontrar un reflejo en unos códigos concretos:
Código Suizo de las obligaciones de 1881. En este código hay una unificación desde el punto de vista del contenido, ya que junto a las instituciones civiles, en el código encontramos especialidades mercantiles.
Derecho Inglés: pasa lo mismo que en el caso anterior. Se da en la unificación formal del “ Law Marchan en el Common Law ”.
El Código Civil Italiano del 1942 ( año en que se eliminó en Italia el Código de Comercio): se dio cono consecuencia de una motivación vinculada con el desarrollo de la economía de la empresa.
Derecho mercantil como derecho del capitalismo: Bajo esta doctrina subyace también la idea unificadora. La aparición y evolución del Derecho Mercantil está íntimamente ligado con la aparición y la evolución del sistema económico capitalista.
Los primeros cambios socioeconómicos que anunciaron la aparición del sistema capitalista, se dieron en la Edad Media en el sector del comercio, y se va a expandir con la Revolución industrial al resto del aparato económico - productivo.
La difusión del sistema económico - capitalista al resto de la actividad - económica va a producir una homogeneización, de modo que desaparece la especialidad por efecto de la homogeneización de esta. Desaparece la especialidad, lo que hará que el Derecho Mercantil, en cuanto a Derecho especial, por la matricula que regula, no tendrá razón de ser. La desconexión entre el sistema económico y el Derecho Mercantil es evidente, pero esto no significa que se ha de tomar como base el Derecho Mercantil. Prueba de ello se da en los Países de Este, en los que no había capitalismo, pero sí instituciones jurídico - económicas propias del tráfico mercantil y diferentes de las instituciones civiles.
Ahora se ha pasado del capitalismo al neocapitalismo y se van a ser más intereses aparte del capitalismo, también intereses de consumo y de pequeños inversores.
V.- El Derecho Mercantil como Derecho de la empresa.
El movimiento codificador iniciado por el Código de Comercio francés de 1807, va a extender por multitud de países europeos la concepción objetivista del Derecho Mercantil, y esto dio lugar a distintas doctrinas.
La búsqueda de un concepto de acto de comercio en sentido positivo va a ser inútil. Nunca se precisaron las características comunes de todos los actos de comercio regulados por el Derecho Mercantil, lo cual va a provocar una crisis de identidad del Derecho Mercantil. Ninguno de los criterios delimitadores del ámbito de Derecho Mercantil propuestos, había conseguido acotar la materia y ello porque las corrientes
pretendían separar el Derecho Mercantil del comerciante / empresario en su tráfico, Lo que constituye la causa en sentido último de la especialidad del Derecho Mercantil.
Por ello, a mediados de siglo, la doctrina volvió los ojos de nuevo hacia un criterio delimitador de la mercantilidad de carácter subjetivo o profesional y esto es lo que estamos viendo en la doctrina de la empresa.
La doctrina de las empresas va a provocar un reencuentro entre la materia social regulada y las normas / instituciones jurídicas reguladoras.
Wieland justifica la razón del Derecho Mercantil como Derecho especial de la materia que se expande a un ámbito más amplio que el Comercio: al tráfico económico derivado de las actividades realizadas por la empresa, no al comercio.
A) Presupuestos socioeconómicos.
La teoría de la empresa se debe situar bajo el punto de vista económico, y debemos resaltar el paso del comercio a la industria, del comerciante al empresario, y ello en un sistema de economía de mercado.
A partir del Siglo XIX, se da una generalización de la empresa como forma de organización de la actividad económica. Lo verdaderamente singular no era el intercambio de la cosa por un precio, sino la creación de una organización basada en el manejo de los recursos bajo la óptica de los precios, los cuales van a ser las funciones de producción que se organizan en una empresa, las que deciden los precios.
Esta organización de la función de producción va a pasar del comercio a la industria, y de la industria al resto de los sectores económicos.
En realidad se trata de una economía de mercado, el cual va a determinar los movimientos de los factores de producción de los bienes, de los capitales,…
La empresa es la unidad económica de producción.
En conclusión, se produce la generalización de la estructura de la organización y forma del aparato productivo.
Destacar la descodificación el Código de Comercio, que constituye el cuerpo jurídico base, junto al cual van a haber otras promulgaciones en Europa de distintas Leyes especiales que van a derogar, modificar o completar el desfasado Derecho contenido en los Códigos. Las exigencias derivadas de las continuas transformaciones económicas van a dar lugar a unas constantes exigencias exteriorizadas a través de Legislación especial.
B) La doctrina de la empresa.
El Código alemán de 1947 fue importante, porque opta por un criterio subjetivo frente a la objetividad del Derecho.
Wieland en 1821, rompe con la tendencia generalizada de ver los Códigos desde un punto de vista objetivo.
Wieland llega a la conclusión de que, lo que realmente fundamenta el Derecho Mercantil como Derecho especial, y lo que también explica su evolución histórica, actualmente son las exigencias que en el plano normativo suscitan el sector de la actividad económica que se organiza bajo la forma de empresa, la cual crea una serie de necesidades que va a buscar las soluciones en el Derecho Mercantil.
La empresa como forma característica de organizar la actividad económica surge históricamente en el sector del comercio y, más tarde, se extiende a otros sectores económicos. Las peculiares exigencias normativas de estos sectores van a ser las que dan unidad y sentido a las normas por razón de la materia.
Esta tesis de Wieland es la actual dominante en Europa y explica coherentemente la línea de continuidad histórica de este Derecho La relación existente entre Derecho Mercantil y el comercio se explica porque es en este sentido económico del comercio donde surge históricamente la empresa como forma de organizar la actividad económica comercial, concebida, organizada y programada en función del mercado. Esta tesis explica también la ampliación del ámbito material de aplicación del Derecho Mercantil que encontramos ya en los Códigos del Siglo XIX..
Wieland pone de manifiesto la separación de la relación entre la industria y el comercio, de modo que la industria va a ser promovida y comercializada por los comerciantes, que se van a convertir en industriales. Así, comercio e industria tienen en común la forma de organización capitalista de su actividad de comercio.
De este modo, en la época los términos de comercio e industria se va a utilizar con el mismo sentido. Pero en realidad, en campo de aplicación del Derecho Mercantil va a desbordar con mucho el sector del comercio.
Esta progresiva ampliación del Derecho Mercantil obedece a un sucesión de transformaciones económicas que se van a impulsar por la Revolución Industrial. Bajo su influjo, se va a generalizar la industria como forma de organización económica.
Al margen del objeto de la actividad desarrolla, todas las actividades van a tener en común la organización de los medios de producción bajo la racionalidad del mercado.
Lo verdaderamente importante del empresario es que, aunque su actividad económica no sea el comercio, va a desarrollar una labor de organización de los factores de producción, que va a tener reflejo al margen de la llevanza de una contabilidad ordenada.
Así, sin solución de continuidad del Derecho Mercantil, pasa de ser el Derecho del comercio a ser el Derecho de la empresa, de modo que al comerciante le va a suceder el empresario.
Este cambio novedoso sólo pone de manifiesto la continuidad histórica del Derecho Mercantil, entre el viejo Derecho Mercantil medieval y el moderno Derecho Mercantil.
El concepto de Derecho Mercantil se construye no como algo apriorístico, sino en conexión con la evolución histórica de los hechos económicos del tráfico económico profesional.
En definitiva, el tema de la empresas supone una actualización del criterio subjetivo; se pasa del comerciante en su tráfico al empresario en su tráfico.
Esta doctrina nos va a permitir ver el alcance real de los Códigos Mercantiles antes del Siglo XIX.
Wieland dice que el codificador francés en realidad, nunca pretendió cambiar el sistema de Derecho Mercantil tradicional. Al codificador francés del Siglo XIX, presionado por una ideología anticorporativista, le preocupan dos cosas:
permitir el acceso de todos los ciudadanos al Derecho Mercantil, y ello lo va a hacer atribuyendo la condición de comerciante a todo aquel que ejerza profesionalmente el comercio.
evitar sospechas sobre el mantenimiento de la jurisdicción mercantil especial. Fundamenta la competencia de esta jurisdicción con criterios objetivos.
Los Códigos de comercio posteriores, muy influenciados por los comentaristas de los Códigos franceses, van a tratar de materializar el cambio del sistema de Derecho Mercantil y elaborar Códigos verdaderamente objetivos.
Lo que sucede es que desconectar el Derecho Mercantil de su origen profesional, contradecía el fundamento mismo de la especialización de este Derecho. Por ello, la lógica intrínseca se revela frente a una reconstrucción objetivista del mismo, dando lugar a numerosas incongruencias por el hecho de que un Derecho subjetivo se justificase con hechos objetivos, lo cual pone de manifiesto que el Derecho Mercantil seguía siendo el Derecho especial de los comerciantes (actualmente de los empresarios) por razón de las exigencias de su tráfico.
La doctrina de la empresa resalta la importancia histórica del Código de comercio Alemán porque:
supuso la recuperación del sentido profesional de Derecho Mercantil, ya que el Código de comercio de 1897 vuelve a una concepción subjetiva de este Derecho.
en la cláusula general del párrafo 2º del Código, da una importancia fundamental al elemento del organismo de la actividad a los efectos de atribuir el carácter de mercantilidad a la actividad económica desarrollada. Por primera vez se fija en el elemento organizativo.
C) Su repercusión en la doctrina y legislación europeas.
La teoría de Wieland se va a difundir inmediatamente por toda Europa:
Italia: en Italia la teoría fue recogida por Mossa que va a influir en la doctrina italiana de la época y en la orientación que se dio en 1942 al Código Civil Italiano.
Alemania: la teoría de la empresa también influye mucho en la doctrina alemana y, pese a la vigencia del Código de comercio alemán del 97, esta doctrina no duda en poner al empresario y a la empresa en el centro del Derecho Mercantil, a través de una adaptación del criterio subjetivo de delimitación de la mercantilidad que contenía el Código adaptándolo a la teoría del empresario en su tráfico.
Desde el punto de vista ideológico, nuestro país es un Estado social y democrático de Derecho
Desde el punto de vista jurídico, al igual que en otros países, en España sigue vigente la codificación mercantil del Siglo XV, a través del código de 1885, sin perjuicio de que exista abundante legislación especial que modifica y sustituye preceptos del Código, e incluso extiende preceptos y materias que no estaban regulados.
B) El sistema del Código de 1829.
La C. E. de 1812, señala la necesidad de unos códigos únicos para todo el territorio nacional. Esta necesidad se va a ver satisfecha con el Código de 1829 de Pedro Sainz de Andino.
Este código va a seguir al Código de comercio francés, al que mejora en ciertos aspectos, ya que va a tratar determinadas instituciones que el Código francés no regulaba.
El contexto político - social de la época viene marcada por:
el retraso de nuestro país de la Revolución Industrial, que no se va a hacer patente en nuestro país hasta finales del Siglo XIX.
el retraso con el que se acoge en España el ideario igualitario y liberal de la Revolución Francesa. Mientras, en Francia se elabora el Código Francés de 1807, en un contexto en el que se está desmoronando el Antiguo Régimen.
Pedro elabora el Código de 1829 en un marco político - social que comprende al Antiguo Régimen. Esto explica algunos de los requisitos que el Artículo 1 del Código exige, a la hora de elaborar el aspecto legal del Código. Así, dice que “ se reputan en Derecho comerciantes los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito en la matrícula de comercio, y tienen por ocupación ordinaria y habitual el tráfico mercantil, fundando en él su Estado político”.
La referencia a la matricula de comerciante es una referencia a la inscripción de comerciante en los libros de matrícula, que se precisaba en los Siglos XVII y XVIII.
Por otro lado, la referencia final que dice: “condición de comerciante, fundando en él su estado político”, constituye un reflejo de la sociedad estamentizada y clasista del Antiguo Régimen, en la que se refleja que la burguesía social se ha convertido en un estamento social y, como tal, con sus privilegios.
En cuanto al criterio de mercantilidad, nuestro código está muy influido por:
el Código de comercio francés de 1807.
La doctrina de la época, sobre todo por la Teoría francesa del Acto Objetivo de Comercio.
El código de 1829 renuncia expresamente a dar un criterio general de mercantilidad en el Art. 1129 , que es el primero de los artículos que el Código dedica a la delimitación de la competencia de los Tribunales especiales de comercio, los cuales son la continuación de los consulados que se suprimieron en el año 1468.
Además de no dar un criterio general de mercantilidad, el Código del 29 no enumera los distintos actos de comercio, ya que, en su artículo 1199 nos dice que no hay más actos de comercio que los comprendidos en el Código y, además, nos determina cuándo uno de esos actos de comercio es mercantil. Esto va a depender del criterio concreto de mercantilidad que el propio Código haya establecido para ese acto de comercio en particular.
Ej.: el contrato de préstamo es tal; el contrato de préstamo es mercantil cuando pase esto.
Si examinamos los distintos criterios de mercantilidad que el Código del 29 acoge respecto de cada institución jurídica en concreto, nos damos cuenta de que, si bien en algún caso el Código ha seguido un criterio objetivo influencia directa de la teoría de los actos objetivos francesa, a pesar de esto, el criterio que sigue esencialmente el Código es un criterio subjetivo de delimitación de la mercantilidad, refiriéndose a los comerciantes en su tráfico.
En definitiva, a pesar de que el Código del 29 hace referencia expresa a los actos de comercio, es un Código esencialmente subjetivo que sigue, sólo de forma parcial y contradictoria, un criterio objetivo de la mercantilidad del Derecho..
Ej.: en el Art. 2 extiende la aplicación de las normas del Código y el sometimiento de la jurisdicción de comerciante de todas las personas que hagan accidentalmente un acto de comercio, sin que por ello sean consideradas como comerciantes, lo que responde claramente a una concepción objetiva.
Por otro lado, se advierte que las normas establecidas económicamente en el Código están especialmente pensadas para los comerciantes, como demuestra que muchos criterios de Código sigan una concepción subjetiva de delimitación del Código Mercantil.
Los comentaristas del Código tratan de pasar ese Derecho subjetivo a objetivo.
Por tanto, el Código de comercio especial sigue un criterio subjetivo de delimitación de la mercantilidad, pero a la vez acoge supuestos objetivos influencia de la teoría francesa de comercio.
Va a considerar determinados institutos como mercantilidad, por el hecho de que en ellos participe un comerciante. Esto queda patente en aquellos preceptos en que el Código de comercio dedica a los contratos, en concreto a los preceptos que delimitan la mercantilidad de los contratos.
El Código a la hora de establecer la mercantilidad de un precepto, hace referencia a la intervención en el mismo de un comerciante.
Ej.: Art. 387: préstamo Ej.: Art. 401: depósito.
A continuación, el Código introduce supuestos criterios objetivos en función de que se destinen, por ejemplo, las cosas prestadas a los actos de comercio.
