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Demanda de juicio ordinario sobre acción
de nulidad de contrato de participaciones
preferentes
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID Q.P.T.R.C.
Doña .................... , Procuradora de los Tribunales y de Don .................... como acredito en virtud de escritura de poder que acepto y acompaño, y cuya devolución intereso por ser de carácter general y necesaria para otros usos, bajo la dirección letrada de Don .................... , abogado ejerciente n.º ............ del Iltre. Colegio de .................... , con despacho abierto en .................... , calle .................... , ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que por medio del presente escrito paso a interponer demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCOBANK, S.A., con sucursal abierta en la calle .................... de Madrid, ejercitando acción de nulidad de contrato de participaciones preferentes, todo ello de acuerdo con los siguientes hechos y consideraciones de derecho:
HECHOS
PRIMERO.- El 8 de noviembre de 2.010, mi mandante Don .................... , concertó con la entidad bancaria aquí demandada, un contrato denominado de depósito a plazo, que se aporta como documento n.º 1 , mediante el cual ingresó la cantidad de 12.000 euros. La firma del mismo respondió a una sugerencia de su, hasta entonces, asesor de confianza, Don .................... , subdirector de la sucursal sita en la calle .................... de Madrid, quien había venido aconsejándole sobre la inversión de sus pequeños ahorros en los cinco años anteriores. Se transmitió a mi cliente la idea de que se trataba de una especie de depósito seguro, con unos rendimientos regulares, y con la posibilidad de recuperar la cantidad depositada cuando se deseara. Por ello, ante la confianza que entonces merecía el citado empleado, en pocos minutos se firmó el contrato que la entidad bancaria tenía ya preparado, con algunos de los apartados que debía rellenar mi cliente, previamente completados. Tal y como se puede observar en el mismo, se denomina de depósito a plazo, si bien, a continuación se indica que se compran 30 participaciones preferentes de la entidad demandada.
SEGUNDO.- Precisamente, el 3 de febrero de 2012, quince meses después de la firma del contrato, mi mandante acudió a la sucursal antes indicada con la intención de retirar la cantidad de 3.000 euros; si bien fue informado por el mismo subdirector de que no tenía derecho a cancelar las inversiones realizadas, debido a la actual situación del mercado. A pesar de solicitarlo expresamente, nadie facilitó un escrito en el que se recogiera expresamente la denegación de la devolución interesada. Se aporta, como documento n.º 2 , copia de la queja escrita realizada en el mismo momento en la sucursal, en la cual se expone tal situación, la cual no ha sido contestada hasta la fecha.
TERCERO.- Mi representado es un ingeniero industrial, que trabaja como autónomo, ajeno al sector bancario, del cual únicamente tiene conocimiento como cualquier otro ciudadano que precisa a acudir a las posibilidades de financiación de su negocio. Se acompaña certificado del Colegio de Ingenieros de Madrid en acreditación de dicha situación laboral, como documento n.º 3 de la demanda.
CUARTO.- El 18 de marzo de 2012, se dirigió burofax a la entidad bancaria, cuya copia se adjunta como documento n.º 4 , rogando se procediera a la devolución de la cantidad depositada de 12. euros, habiendo ofrecido Bancobank SA, oralmente y sin concretar nada por escrito, la posibilidad de cancelar el producto, pero devolviendo, lo que denominan, el tipo de cotización correspondiente al mercado secundario en el que se negocia, y que se concretaba en tal momento en 7.200 euros, sin perjuicio de las oscilaciones que pudieran continuar teniendo las preferentes en cuestión.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. Radicando la competencia genérica en el orden civil de la jurisdicción, detenta la competencia objetiva y funcional el Juzgado de Primera Instancia, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 85.1.º LOPJ y 45 LEC. Asimismo, dado que se pretende la declaración de nulidad de un contrato de participaciones preferentes configurado unilateralmente por la entidad bancaria, y puesto que la misma tiene sucursal abierta al público en el partido judicial del Juzgado al cual tengo el honor de dirigirme, su situación debe determinar la competencia territorial, conforme al art. 51.1 LEC.
II.- CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN. Mi mandante es mayor de edad y se encuentra en situación de pleno ejercicio de sus derechos civiles, en virtud de lo dispuesto en los arts. 6.1.1.º y 7. LEC. Asimismo, la demandada es persona jurídica, cuya capacidad se reconoce en el art. 6.1.3.º LEC, derivándose su personalidad de su constitución en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil, con la necesidad de comparecer en juicio por medio de sus representantes legales (art. 7. LEC).
Corresponde la legitimación activa directa a mi representado, por cuanto que es el depositante de la cantidad ahora reclamada, según contrato redactado por la demandada. Asimismo, en cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la entidad bancaria Bancobank como parte depositaria de la cantidad, y quien niega ahora la devolución de la cantidad interesada.
III.- CUANTÍA Y PROCEDIMIENTO.
Conforme al art. 253 LEC cifro la cuantía de la presente demanda en 12.000 euros, correspondiente a la cantidad reclamada y al total de lo debido, conforme a lo dispuesto en los arts. 251.1.ª y 8.ª LEC.
Por todo ello, el procedimiento ajustado a derecho será el del juicio declarativo ordinario regulado en los arts. 399 a 436 de la misma Ley, atendiendo a la cuantía fijada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 249.2 LEC.
IV.- POSTULACIÓN Y DEFENSA. Conforme a los arts. 23 y 31 LEC se formula esta demanda a través de Procurador de los Tribunales con poder notarial para pleitos, y con dirección y firma de Letrado habilitado ante el Tribunal. Asimismo se cumplen los requisitos formales del art. 399 LEC.
V.- FONDO DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA.
- Del desequilibrio de las partes en relación al producto realmente contratado:
Como se ha indicado, mi representado es un profesional autónomo en el sector de la ingeniería, absolutamente ajeno al sector bancario, y a los mercados de inversión de productos mobiliarios. Por ello, ha tenido únicamente relación con el mismo a través de la contratación, como cliente, de diversos productos bancarios emitidos, precisamente, por la parte aquí demandada. Frente a ello, esta última es una entidad de primera línea en el mercado español, con una clara, notoria y evidente especialización en el mercado financiero, que ofrece sus productos bancarios a una pluralidad de clientes; en este caso, con la indicación de que era una operación segura con rendimientos regulares, donde poder invertir los ahorros, con la posibilidad de retornarlos cuando se solicitara.
Sentada esa desigualdad de partes en relación al sector indicado, el desequilibrio aumenta en relación al complejo contrato que realmente se firmaba (y que mi mandante ha conocido a posteriori), bajo la apariencia de un depósito seguro y rentable. Repárese en este punto que el contrato se denomina de depósito a plazo, si bien, a continuación se indica expresamente que se compran participaciones de la demandada. Con esta indicación confusa, se escondía un contrato de participaciones preferentes que responde a características diametralmente contrarias a lo ofrecido, y que consiste en valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, y que tienen liquidez en el marco de mercados secundarios con muchas limitaciones. Así, normalmente los propios emisores son, o eran, quienes dan o daban liquidez a los clientes que querían salir colocando los activos a otros clientes. Si bien, desde el momento en que se ha empezado a percibir los riesgos de dichos mercados, las entidades bancarias no encuentran
considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa" y, a continuación, en los arts. 85 a 90 de la citada Ley, se establece un catálogo de condiciones que de estar alguna de ellas incluidas en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor se considerarán abusivas. El art. 8.2 LCGC señala que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, aquellas que no cumplan los requisitos que relaciona el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes etc.), y, en todo caso las definidas en el art. 10 bis) y Disposición Adicional primera. Remisión que deben entenderse referida al texto actualmente vigente en dicha materia citado anteriormente.
- De la nulidad del contrato:
Se plantea, por ello, el escenario que nos ocupa, en cuyo marco un cliente minorista ajeno a las prácticas complejas del mercado de inversiones, es informado de algo diferente a lo que se le induce a firmar, sin una descripción clara de la naturaleza y riesgos de las particiones suscritas, lo que le ha impedido adoptar decisiones de inversión fundadas. Así, ni en el contrato firmado, ni por Don .................... , ni por ningún otro empleado de la entidad bancaria, se advirtió sobre el mercado secundario donde se negociaban aquéllas, sobre la posibilidad de la reducción del valor depositado o las oscilaciones del mismo, ni sobre la falta de vencimiento. En consecuencia, el carácter de producto de inversión seguro ofrecido, se ha convertido en la realidad en un producto bancario complejo y de alto riesgo, que, a mayor abundamiento, se ha concretado en una pérdida actual de aproximadamente un 40% del capital desembolsado.
De esta forma, concurre vicio del consentimiento por error en el objeto, de carácter esencial e inexcusable, sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, y que no se ha podido evitar con una regular diligencia, fundamentado en lo dispuesto en los arts. 1.261, 1.265 y 1.266 CCiv (el último precepto legal dispone: " Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ").
Tiene lugar por ello, un claro vicio de consentimiento por causa de error en el objeto, esencial (puesto que afecta a las obligaciones principales del contrato cuestionado, la devolución de lo invertido, las rentabilidades perseguidas, y la seguridad del producto), derivado de actos desconocidos para el que se obliga (información carencial e imputable a la entidad financiera, que con especial rigor se exige en el ámbito bancario), e inexcusable al no haberse podido evitar con una regular diligencia (mi mandante siguió el consejo, a partir de la relación de confianza previa, con el subdirector de la sucursal bancaria, entendiendo que era un producto seguro y que, en su caso, daría beneficios regulares); tal y como exige la jurisprudencia clásica al respecto. Así, recae sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración: art. 1261.1.º CCiv (STS de 28 de septiembre de 1996). En cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la sentencia de esta Sala de 18 de abril de 1978 que " para que invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración —artículo 1261-1º y sentencias de 16 de diciembre de 1923 y 27 de octubre de 1964— que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar —sentencia de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944—que no sea imputable a quien la padece —sentencias de 21 de octubre de 1932 y 16 de diciembre de 1957— y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado -sentencias de 14 de junio de 1943 y 21 de mayo de 1963 ". De otra parte, como recoge la sentencia de 18 de febrero de 1994, " según nuestra jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil ". Por último, es inexcusable el error (sentencia de 4 de enero de 1982), " cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la
función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. "
En esta misma línea, la jurisprudencia menor ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre este tipo concreto de contratos, por desgracia demasiado frecuentes en la práctica bancaria. Y así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de junio de 2.012, señala expresamente que " Observamos que la relación contractual que une a las partes recibe una denominación y el objeto del contrato difiere de dicha denominación, discrepancia que origina dudas y oscuridad, que en ningún caso puede beneficiar a la entidad bancaria en perjuicio de la otra parte; todo ello sin olvidar que la confusión puede generar error en el consentimiento del actor, al creer que está suscribiendo un tipo de contrato cuando realmente está celebrando otro distinto ". Continúa la misma resolución recordando las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2002 y de 22 de diciembre de 2009, las cuales razonan en relación a la nulidad por falta de consentimiento sosteniendo, la primera de ellas que " la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento "; y la segunda que considera respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, " que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil ".
Extremos que se reproducen en la contratación que mi cliente impugna en el presente escrito rector, sobre la base del error del consentimiento sufrido, y que se aprecia valorando las circunstancias concretas del caso:
A) La información no sólo ha sido insuficiente, sino que se ha tratado deliberadamente de confundir al consumidor transmitiendo una idea equivocada, con una indicación confusa de lo que se estaba firmando. Y ello, en el marco del especial deber de información que debe adornar la contratación bancaria y la actuación de las entidades financieras en general, dotando de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, por la especial complejidad del sector financiero y la contratación en masa. Esto es, sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación, requisito reforzado para productos como el de caso con la reforma de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Extremos sobre los que recae una abundante jurisprudencia menor, actualizada al contrato de participaciones preferentes, de la que es ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 27 de septiembre de 2012, cuando razona que " la diligencia profesional específica se presume salvo prueba en contrario a la entidad de inversión, que está investida con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar en cada caso y encaminada a que los adquirentes finales del producto financiero lo pudieran adquirir a sabiendas de las condiciones y riesgos que comportaba la operación. La información facilitada a la parte contratante por la Caja ........., fue deficiente o incompleta, lo que ha de considerarse en el presente caso como ocultación dolosa determinante de un error invalidante del consentimiento, puesto que afecta a elementos esenciales del objeto del contrato, como es el riesgo asumido ". En esta línea de desplazamiento de la carga de la prueba, se pronuncian también la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5.ª, de 2 de septiembre de 2011, la cual establece literalmente que " en relación con el onus probandi del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero "; y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 26 de abril de 2.006 cuando razona que " ello resulta lógico por cuanto, desde la perspectiva de los clientes, se trataría de probar un hecho negativo, como es la ausencia de información ".
B) A todo ello debe unirse la especial posición de consumidor ajeno a este tipo de productos de mi mandante, sin perjuicio de la especial cualificación que debe tenerse en el mercado para comprender el producto, incluso dentro del sector bancario. El error es inexcusable para quien no tiene específicos conocimientos en la materia, sin perjuicio de que tal ausencia de formación, en concreto sobre las participaciones preferentes, tuvo que ser conocida, o más bien, compartida, por el profesional de la demandada con quien se
Firma de Abogado y número de colegiado: .................... Firma del Procurador: ....................
