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PENAL
TEMA 1: DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE
1. Sistema de los tipos penales que protegen la vida humana independiente. Comienzo y fin de la
vida humana independiente.
1) Comienzo de la vida humana independiente
En ninguno de los tipos legales existentes relativos a los delitos contra la vida humana independiente hay datos suficientes para resolver el problema. Estamos ante un problema jurídico que hay que resolver con criterios jurídicos a partir de datos biológicos, debemos dispensar a la vida humana la protección del Derecho penal evitando lagunas de punibilidad.
Desde el punto de vista penal la vida humana independiente comienza desde el momento del nacimiento ( art. 30 CC ), que es el único criterio que permite distinguir claramente uno y otro momento de la vida humana siendo indiferente el corte del cordón umbilical o la cesárea o la respiración pulmonar autónoma. Hasta que no se produzca el nacimiento, cualquier actuación delictiva contra la vida dependiente tiene que ser calificada, todo lo más, como aborto o, en su caso, como lesiones al feto. También es necesario constatar que nació vivo, lo que a veces plantea problemas probatorios importantes para determinar si la muerte se produjo antes o no del nacimiento.
- Protección de vida humana termina con la muerte real de la persona
Se admite, por tanto, la muerte por parada cardiorrespiratoria y la muerte encefálica, definiendo la muerte como el proceso por el que se confirma el cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria o de las funciones encefálicas : RD 1723/2012 de 28 de diciembre. Esto se refiere a los trasplantes de un órgano vital del ya declarado muerto, normalmente con la certificación de un médico vale.
2. El homicidio doloso. Elementos objetivos y subjetivos del tipo. Problemas de causalidad e
imputación objetiva. Dolo eventual e imprudencia.
La palabra homicidio en sentido amplio equivale a la muerte de una persona por otra, comprendiendo todas sus modalidades y variantes. Sin embargo, no todos los delitos tipificados en el Título 1 son derivaciones del tipo básico de homicidio: la inducción y cooperación del suicidio, por su parte, son delitos autónomos tanto en su configuración típica como en el marco penal.
TIPO OBJETIVO
- Objeto material sobre el que recae directamente la acción y el sujeto pasivo es la persona viva.
- El bien jurídico protegido es la vida humana como valor ideal.
- Los sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona, únicamente con las limitaciones impuestas en el concurso de leyes (personas especialmente protegidas 605, delitos de terrorismo 573 bis , etc).
La acción consiste en matar a una persona mediante diversas modalidades y medios, siempre que no se empleen los previstos en el art. 139 , que se aplicaría el delito de asesinato.
- Será posible la comisión por omisión si el sujeto activo tiene una posición de garante fundada en deber legal o contractual o en la creación de un riesgo para la vida mediante acción u omisión precedente ( fuentes de la posición de garante : la relación parental puede ser fuente suficiente para admitir la comisión por omisión en estos delitos, pero otros casos, como los de relación de convivencia de hecho no sancionada jurídicamente, deberán ser fundamentados sobre la base de otras fuentes, como los preceptos del CC que equiparan cónyuge a persona de análoga relación de efectividad). La posición de garante también podrá fundamentarse en la prestación de servicios asumida libremente en situaciones de peligro para la vida o la integridad física. También cabe la creación de peligro (injerencia).
El resultado es la muerte efectiva de otra persona. Entre la acción de matar y el resultado muerte debe mediar una relación de causalidad. Para ello es suficiente atender a la teoría de la equivalencia de las condiciones: es causa toda conducta que contribuye a la producción de un resultado desde punto de vista físico, lógico y natural.
En el ámbito de lo típico sólo podrán imputarse aquellos resultados delictivos que se hubieren causado por imprudencia. Los casos más conflictivos deben abordarse con la teoría de la imputación objetiva: con teoría que permita delimitar de entre las causas aquellas que sean relevantes como presupuesto de la forma de imputación subjetiva imprudente. Si no se llega a ese mínimo de imputación, habrá caso fortuito y la muerte será irrelevante penalmente.
TIPO SUBJETIVO
El tipo subjetivo específico es el doloso (art. 138.1).
a. El dolo
Exige el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo. Basta con el dolo eventual (con que el autor haya previsto la muerte de otra persona como consecuencia muy probable de su acción y a pesar de ello haya actuado). El error en persona es irrelevante (exceptuando las personas de los arts. 485 o 605 , en cuyo caso serán de aplicación las reglas generales del error, no pudiendo apreciarse la cualificación basada en circunstancia personal desconocida por el autor.
El aberratio ictus siempre es relevante (si A dispara a B y por su mala puntería da a C: tentativa de homicidio en concurso con homicidio o lesiones imprudentes), también el dolus generalis (A estrangula a la víctima y creyendo que la mató la tira por un precipicio para encubrirse, esta muere despeñada). Este no es aplicable si desde el principio no hubo dolo de matar, sino imprudencia, y la muerte se produjo al querer encubrir las consecuencias del acto imprudente.
b. La imprudencia
Es el límite mínimo para la imputación subjetiva del resultado delictivo. Son necesarios 3 elementos para la imputación según el art. 142: la acción debe haber sido realizada sin diligencia debida , lesionando, por tanto, el deber de cuidado necesario en la ejecución de acciones, delictivas o no, que previsiblemente pueden producir la muerte de alguien. La previsibilidad de la muerte es un elemento conceptual del homicidio imprudente. También es necesaria la producción del resultado muerte en conexión causal y de imputación objetiva con la acción imprudente realizada.
- Imprudencia grave del 142.1: el término grave se interpreta en función de las circunstancias concurrentes (peligrosidad de acción, capacidad de sujeto para realizarla, etc). En algunos ámbitos hay reglamentaciones que determinan el nivel de riesgo permitido, cuya infracción grave puede ser imprudencia grave. Si se comete utilizando vehículo a motor o ciclomotor: pena de privación del derecho a conducir de 1 a 6 años. En algunas actividades profesionales se recurre a las reglas técnicas generalmente admitidas ( lex artis ) (si se comete por imprudencia profesional se impone además pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de 3 a 6 años.
- Imprudencia menos grave del 142.2: el delito solo es perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal. La pena es solo multa de 3 a 18 meses, son de imposición facultativa las de arma de fuego y vehículo a motor, a diferencia del 142.1. La imprudencia menos grave profesional, sin embargo, no tiene previsión, ya que solo si la imprudencia es grave y además profesional podrá aplicarse la inhabilitación del art. 142.1. Actualmente, el homicidio por imprudencia leve queda fuera del ámito penal, solo podría dar lugar a responsabilidad civil.
- Homicidio preterintencional: a consecuencia de unas lesiones dolosas, causadas sin dolo de matar, se produce la muerte del agredido y esta es imputable a título de imprudencia. Es resuelto con los principios generales de imputación objetiva y subjetiva (una vez afirmo la imputación objetiva se examina si el resultado muerte era consecuencia de un comportamiento típico imprudente, si lo es se imputa la muerte a título de imprudencia en concurso ideal con delito doloso que sea el hecho inicial de lesiones. Presenta dificultades,
voluntario y eficaz del auto. Cuando son varios los actos de agresión continuados en un breve lapso de tiempo, hay un único delito de homicidio, consumado o intentado, según se produzca la muerte.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
No hay ninguna previsión específica para el homicidio pasional en el CP: aplicable todo lo más 21.3 conforme a reglas generales de la pena. Muchas veces pueden apreciarse las causas de justificación como eximentes incompletas cuando se deben a falta de requisito no esencial o a excesos aplicables por el estado emocional.
Agravantes: serían aplicables en principio todas las del art. 22 pero si se dan las del 139.1 se aplicaría el asesinato. Las demás inciden en la determinación de la pena conforme a las reglas generales.
4. El asesinato. Elementos objetivos y subjetivos del tipo. Especial consideración de los elementos
agravatorios del tipo: alevosía, precio, recompensa o promesa, ensañamiento, para facilitar la
comisión de otro delito o para evitar que se descubra.
La muerte de una persona por la acción de otra, con medios especialmente peligrosos o mediante especial maldad o peligrosidad se califica como asesinato.
TIPO BÁSICO
Basta la concurrencia de una de las circunstancias previstas en el 139.1 para elevar la muerte de una persona a asesinato, aunque ello no quiere decir que sea un mero homicidio cualificado. Es un delito diferente, independiente y autónomo del homicidio. Sin embargo, un sector de la doctrina sí lo califica como un homicidio cualificado.
a. Tipo objetivo
Homicidio y asesinato tienen algunas características comunes: coinciden los sujetos activo y pasivo, objeto material y problemas de relación de causalidad e imputación objetiva. Las 3 primeras circunstancias del 139.1 coinciden casi literalmente con las agravantes 1,3 y 5 del art. 22 , pero la 4 no está prevista en ese catálogo de agravantes genéricas.
- La alevosía (22.1, 139.1.1): Cuando el culpable comete delitos empleando modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que pudiere proceder de la defensa por parte del ofendido. El principal problema que plantea es si se puede estimar en la muerte de seres indefensos. La muerte de niños, ancianos o impedidos se prevé como tipo cualificado en el homicidio ( 138.2ª ), si la víctima es menor de 16 años o persona especialmente vulnerable, por lo que la muerte de estas personas no constituiría un asesinato alevoso. En los casos de muerte de un recién nacido constituirían homicidio. También están los casos de durmientes (suministrando narcótico o esperando a que se duerma), por sorpresa o cuando el sujeto busca la situación favorable, la conozca y la aproveche o quiera aprovecharla. Aquí se busca y crea el aseguramiento de la ejecución y se evita toda posibilidad de defensa. Lo decisivo en la alevosía es el aseguramiento de la ejecución del hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido. No se daría alevosía, sin embargo, en la muerte por una puñalada en la espalda, rematar un contendiente en el suelo de una pelea en igualdad de condiciones o disparar a la víctima sin alcanzarla y matarla cuando se da la vuelta de un segundo disparo. Aquí, sin embargo, para aceptar alevosía tendríamos que descomponer la acción de matar de una serie de secuencias aisladas conectadas entre sí. Solo podría ser alevosía si la situación alevosa originaria hubiese cambiado sustancialmente, no cuando hay la misma situación de indefensión. La alevosía no exige ningún tipo de premeditación o preparación y puede surgir en el mismo momento en que se ejecuta el hecho. En algunos casos el medio empleado para ejecutar la muerte ya es de por sí alevosía (incendio, veneno). La alevosía absorbe las agravantes de disfraz y abuso de confianza y superioridad, siempre que se aprecie esta no podrán apreciarse otras agravantes similares.
- El precio, recompensa o promesa (22.3, 139.1.2): es preciso que el sujeto que mata lo haya hecho sobre la base del motivo de recibir ese precio, recompensa o promesa, que deben tener carácter económico, que exige la presencia de dos personas: el que ofrece el precio (inductor o cooperador necesario) y el que lo recibe (autor directo).
- Ensañamiento (22.5, 139.1.3): Aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido previo a la producción de la muerte con torturas, crueldad, sevicias, etc. El sujeto activo no solo quiere matar, sino hacer sufrir a la víctima causándole padecimientos físicos o psíquicos que no sean estrictamente necesarios para provocarle la muerte. Tenemos que atender al plan del autor para observar si los actos son necesarios, ya que si tortura para obtener de la víctima datos o la entrega del dinero, esto no sería ensañamiento, porque es necesario para obtener lo que pretende en su plan. Las acciones sádicas post mortem están excluidas también ya que no hay dolor que aumentar. En los casos donde se golpea o apuñala hasta provocar la muerte no es posible determinar qué herida causa la muerte exactamente, sin embargo la víctima sufre una lenta agonía, por lo que sería ensañamiento, aunque este no se mida por el número de puñaladas o golpes sí se continúan las agresiones hasta provocar la muerte. También serían asesinatos la humillación y vejación de la víctima y la causación del dolor moral seguidos de la ejecución de la muerte (asustar a la víctima con disparos de fogueo y diciéndole que se le va a matar y simular fusilamiento). También cabe ensañamiento por omisión (dejando morir de hambre a la víctima).
- Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra (139.1.3): Tomado directamente del CP alemán. Obliga a una interpretación restrictiva de su tenor literal para evitar incluir en él casos que no tienen la gravedad de los supuestos incluibles en las otras circunstancias o que ya son incluibles en alguna de estas circunstancias. Que la muerte se produzca para facilitar la comisión de otro delito: su aplicación es cuestionable, ya que la provocación de una muerte para facilitar la comisión de otro delito no siempre refleja una gravedad adicional cuando concurren otras circunstancias calificadoras de asesinato. El verdadero problema que plantea es su autonomía respecto al caso en que la finalidad de facilitar la comisión de otro delito dé lugar a que la muerte se produzca con alevosía. De admitirse su compatibilidad, ello determinaría la aplicación del tipo cualificado del 139.2 , dudosamente conciliable con el principio de non bis in ídem. Matar para que no se descubra otro delito: aplicar la pena en base a esta circunstancia es discutible en muchos supuestos: si mata a la víctima de un delito contra la libertad sexual para evitar que denuncia a quien la mata constituye en la actual regulación una doble valoración de un mismo hecho. También que un cónyuge para evitar una denuncia por malos tratos, en una discusión mata a la otra parte, sin que la provocación de la muerte concurra ninguna de las otras circunstancias del 139.1. No sería asesinato bajo esta circunstancia, así, si el delito ya es conocido o ya ha sido descubierto y se mata a quien lo ha denunciado o al policía que intenta detener al autor, ni cuando el delito que se pretende encubrir se cometió hace tiempo. La situación de presión psicológica habría de sr tenida en cuenta en la culpabilidad.
b. Tipo subjetivo
No se puede cometer el asesinato por imprudencia. La naturaleza de las circunstancias del art. 139.1 se opone a esta posibilidad ya que, por un lado, la alevosía y el ensañamiento exigen la referencia del dolo a ellas, y por otro el precio, recompensa o promesa y la ejecución de la muerte para cometer otro delito o evitar que se descubra son móviles incompatibles con la imprudencia- La muerte ocasionada empleando un medio objetivamente alevoso pero sin dolo de matar, constituirá un homicidio por imprudencia, no un asesinato. El TS admite, sin embargo, el dolo eventual en el asesinato, aunque su posibilidad es discutible y es difícil de diferenciar. En casos como la muerte de varias personas a consecuencia de una explosión de una bomba en unos almacenes en el mayor momento de afluencia se ve claramente la calificación de dolo directo y asesinato, ya que los autores desconocen los autores de la identidad o del número exacto de las víctimas. Si el resultado letal aparece como aleatorio, aunque el autor se lo haya representado como probable y a pesar de ello haya aceptado el riesgo de su producción, es más dudoso ya que puede ser dolo eventual de asesinato o simple homicidio en concurso con delito de incendio, estragos, etc. La cuestión se resuelve teniendo en cuenta la función dogmática político-criminal que cumple el asesinato frente a los demás delitos contra la vida y al homicidio doloso simple del art 138.1. Si, por el contrario, el empleo de esos medios se hace para asegurar la ejecución de un hecho que probablemente puede producir la muerte, pero no de un modo seguro, torturando a alguien sin pretender matarlo, per asumiendo el riesgo de que la paliza produzca ese fin, sería homicidio doloso.
5. Agravantes que dan lugar a la prisión permanente revisable. Problemas específicos de
concurso.
- 140.1.3 se aplica cuando el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal. Si el sujeto actúa con finalidad terrorista, la comisión de una muerte permite aplicar PPR aunque no se dé ninguna de las circunstancias del asesinato ( art. 573 bis, 1, 1º e infra ). Así, las cualificaciones del 140. solo pueden aplicarse si previamente el hecho se puede calificar como asesinato por alguna de las del 139.. Si no es así, solo puede computarse como cualificadoras de homicidio del 138.2.a
- 140.2 tiene cualificación específica para cuando el reo de asesinato hubiera sido condenado por la muerte de más de 2 personas. Esta cualificación solo sería aplicable cuando el sujeto haya sido condenado previamente por otros delitos contra la vida (exige reincidencia). Será una exasperación punitiva para los asesinos en serie, concepto criminológico no muy bien delimitado en el que no es necesario que las muertes tengan relaciones entre sí, basta con que el reo tenga condenas previas por la muerte de más de 2 personas.
6. Problemas específicos de concurso.
TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES
Los problemas que plantea la tentativa en el asesinato son los mismos que en el homicidio. Los actos preparatorios especialmente punibles son los mismos tanto para el homicidio como para el asesinato en el 141. Las figuras de la provocación o la proposición se darán sobre todo en el asesinato realizado por “precio, recompensa o promesa”, pero estas dejan de ser aplicables si se pasa a los actos ejecutivos y con ellos a la tentativa.
PARTICIPACIÓN
Cuando las del 139.1 funcionan como elementos constitutivos del delito de asesinato, deben concurrir en el autor en sentido estricto del delito, en el que mata. Los que intervienen como partícipes deben conocer los elementos del tipo realizados por el autor, quienes participan en un asesinato deben saber que el sujeto a quien auxilian o inducen mata, porque si no concurre en ellos un error esencial que excluiría el dolo del asesinato y les haría responder por homicidio doloso. Si en el autor concurren dos del 139.1 solo una se toma para calificar el hecho como asesinato, la segunda determinaría la calificación del tipo cualificado del 139.2. A los partícipes solo les serán aplicables si saben que concurren en el autor: si saben que se dan las 2 circunstancias responden de participación en asesinato cualificado.
Si no conocen ninguna de las 2, responden por homicidio doloso. Si se dan más de dos, la tercera y la cuarta deben pasar a convertirse en agravantes genéricas que deben seguir el régimen general. Cuando funcionan de agravantes genéricas, las circunstancias de alevosía y ensañamiento son circunstancias materiales que solo se pueden computar a los que las conozcan en el momento de la acción o cooperación al delito. La de actuar por precio, recompensa o promesa y la de facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra son circunstancias personales.
El asesinato por precio presupone la concurrencia de 2 personas: la que paga y la que acepta la oferta y decide realizar directamente el hecho. Ambos son responsables de asesinato porque el que ofrece la recompensa es partícipe en el hecho cometido por el que la recibe. La intervención del que paga puede calificarse de participación por inducción al asesinato, pero la circunstancia como tal solo afecta al que mata por precio, recompensa o promesa. Para aplicar al partícipe cualquiera de las calificaciones del 140 es necesario que éstas sean abarcadas por su dolo.
LIBERTAD VIGILADA
El 140 bis prevé la posibilidad de imponer además una medida de libertad vigilada a los condenados por la comisión de uno o más delitos del Título I.
7. Inducción al suicidio
Art 143. 1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
TIPO OBJETIVO
La acción consiste en inducir o determinar a otra persona a que se suicide. Ha de ser directa y eficaz siendo indiferente el medio empleado.
El sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera. El suicida debe decidir privarse de la vida por inducción. No hay inducción si estaba ya decidido a quitarse la vida. La voluntad de darse muerte ha de ser libre y consciente, si el suicida es incapaz de autodeterminarse es un mero instrumento del inductor que actúa como verdadero autor mediato del homicidio/asesinato. También hay homicidio/asesinato en autoría mediata cuando se aprovecha el error de alguien, dándole un veneno y diciéndole que es una bebida refrescante.
O falta de voluntad de darse muerte o esta voluntad es jurídicamente irrelevante. Las conductas tipificadas en 143.1 se construyen como conductas de participación de un hecho ajeno que sigue teniendo el dominio del hecho y que es el que decide si muere o no. Así, se exige la imputabilidad o normalidad psíquica en l suicida, no siempre el inimputable es un instrumento en manos del inductor. No toda inducción a un inimputable es autoría mediata en un homicidio/ asesinato. En la provocación al suicidio mediante engaño no cabe hablar de inducción al suicidio ni tampoco de autoría mediata en un homicidio/asesinato. Se puede castigar por cooperación al suicidio en comisión por omisión, con la ficción de la enfermedad se crea una situación de peligro para la vida del presunto enfermo para afirmar la posición del garante de que crea la ficción, especialmente si es médico.
En el doble suicidio por amor o los pactos suicidas se castiga al superviviente por inducción al suicidio del otro, y si los dos sobreviven al intento, se castiga a los dos, ya que siempre habrá inducción mutua. Cuando el factor desencadenante del suicidio es un motivo real, puede haber todo lo más homicidio imprudente.
TIPO SUBJETIVO
Solo es posible la comisión dolosa. Solo existe inducción al suicidio cuando el suicida haya sido intencionalmente inducido a darse muerte.
8. Cooperación al suicidio
Art. 143. 2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.
TIPO OBJETIVO
La acción consiste en realizar actos de cooperación al suicidio, pero esta cooperación se debe llevar a cabo con actos necesarios. Son autores los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto necesario sin el cual no se hubiera llevado a cabo. La cuestión no puede resolverse de un modo abstracto sin tener en cuenta las peculiaridades del caso concreto. En el 143.2 también está la realización de actos ejecutivos del plan que no sean actos de matar (preparar el veneno). Se discute la posibilidad de omisión, como la cooperación por omisión al suicidio porque sin dicha omisión éste no se hubiera producido o no se hubiera producido en esas condiciones.
La posición de garante solo se fundamenta por la situación de peligro creada con la conducta omisiva, deben estar presentes también especiales deberes del sujeto respecto los medios empleados por el suicida. La pasividad ante el suicidio que no se tiene obligación de evitar (no cortar la soga del ahorcado cuando no ha muerto) se castigan como delito de omisión de socorro al no haber posición de garante.
TIPO SUBJETIVO
Solo es posible la comisión dolosa. El que coopera ocn actos necesarios al suicidio de otro ha de conocer la voluntad de privarse de la vida de la otra persona y querer auxiliar a este fin, basta la conciencia de la importancia de la cooperación. La cooperación al suicidio por omisión depende de la prueba del dolo del cooperador. Muchas veces las conductas pasivas son imprudencias de quienes, por razones profesionales o familiares, tienen la obligación de controlar y vigilar. Su calificación correcta será la de homicidio por imprudencia.
HUELGAS DE HAMBRE Y RECHAZO DE TRATAMIENTOS MÉDICOS
La no prestación de asistencia médica en huelgas de hambre en las cárceles, si la huega llega al punto de no retorno, la prestación de auxilio médico podría llegar a constituir un delito de cooperación necesaria al homicidio. Requisitos:
- Peligro inminente de muerte.
colisión de deberes, bien por la de ponderación de intereses, cuando el que padece una grave enfermedad que le provoca grandes dolores solicita libre y espontáneamente que se le ayude a morir o incluso que se le provoque la muerte. Para que esta atenuación sea aplicable necesita requisitos:
- Enfermedad grave y de riesgo mortar irreversible, o que produzca graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar.
- Petición expresa, seria e inequívoca del enfermo.
Si se dan estos requisitos, la pena del 143.2 y 143.3 se atenúa en uno o dos grados cuando la cooperación consiste en causar la muerte o en cooperar en su causación activamente con actos necesarios y directos. El 143.4 penaliza de forma atenuada, cuando se dan los requisitos antes señalados, la eutanasia activa. Quedan fuera de su ámbito otras formas de cooperación como la eutanasia pasiva, la omisión de determinadas medidas que solo sirven para prolongar artificial o innecesariamente la vida.
No es tan fácil distinguir en estos casos entre acción en sentido estricto y omisión. Si desconectar el aparato se considera un comportamiento activo, cabrá la posibilidad atenuatoria prevista en el 143.4 que complica innecesariamente la cuestión al recaer el acento en una cuestión accesoria cuando lo que importa es que se den los requisitos señalados, lo que debería llevar a admitir el estado de necesidad como causa de justificación. Ningún problema de responsabilidad penal hay cuando el tratamiento se mite porque ya ha sobrevenido la muerte cerebral, o cuando el tratamiento médico se hace solo para mitigar los dolores sin acortar sensiblemente la vida del paciente (ortotanasia, eutanasia activa directa). También queda fuera del ámbito de la tipicidad la cooperación no necesaria. La inducción al suicidio de quien se encuentra en las circunstancias descritas en 143.4 sigue siendo punible en toda su extensión, para evitar cualquier influencia de tercero en una decisión que solo corresponde tomar al paciente.
TEMA 2: DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA Y LA INTEGRIDAD
FÍSICA PRENATALES
1. El aborto
El aborto es, penalmente, la muerte del feto voluntariamente ocasionada bien en el seno de la embarazada, bien provocando su expulsión prematuramente en condiciones de no viabilidad extrauterina. Bien protegido es la vida del feto o vida humana independiente, teniendo en cuenta otros intereses como la vida o la salud.
TIPO OBJETIVO
La acción de producir la muerte del feto puede manifestarse de muchas formas y mediante diversos medios. El resultado es la destrucción del feto, por lo que el aborto es un delito de lesión en el que es necesario que se produzca el resultado para que se consume el delito. Sujeto activo puede ser cualquier persona que intervenga en la realización de un aborto ilegal, con o sin consentimiento de la embarazada. La mujer es castigada con la pena de multa de 6 a 24 meses. Cuando la ilegalidad del aborto se derive de la infracción de los requisitos procedimentales establecidos, la mujer queda exenta de pena.
TIPO SUBJETIVO
El aborto realizado por tercero, fuera de los casos permitidos por la ley, es punible tanto dolosamente como por imprudencia grave. Solo es punible la comisión dolosa en el caso de la muer que realiza su propio aborto o consiente en uno ilegal, quedando exenta de pena la embarazada si es aborto por imprudencia.
MODALIDADES DEL ABORTO
1) Aborto doloso realizado por un tercero
a. Sin consentimiento
Art. 144: El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años. Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.
Aunque le consentimiento de la embarazada no justifica la realización de un aborto, el legislador le da relevancia para determinar la pena que corresponde al tercero. El 144 castiga con prisión de 4 a 8 años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de 3 a 10 años al que produjera el aborto sin consentimiento. El consentimiento irrelevante equivale a la falta de consentimiento. Si este se obtuvo mediante violencia, amenaza o engaño también es inexistente y sería concurso entre aborto sin consentimiento y delitos a los que haya dado lugar la utilización de los medios. La participación de la mujer es impune. Si el tercero cree erróneamente que la muer consiente será castigado por el 145.1.
b. Con consentimiento
145.1: El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
145.bis: 1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto: a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación; c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos; d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior.
2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación. 3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
En el 145.1 el juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos se realicen fuera de un centro o establecimiento acreditado. El 145.3 prevé la imposición de las penas previstas en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación. En el 145.1 la conducta del tercero que realiza el aborto es de autoría. El 145.2 castiga a la embarazada que consiente con menor pena que al tercero que produce el aborto. Este artículo también castiga al tercero que participa en el aborto a la embarazada.
Es preciso que la mujer tenga conciencia del alcance de su consentimiento, ya que si este se obtiene con violencia, amenaza o engaño se aplica el aborto sin consentimiento del 144. El 145 bis castiga con multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial de 6 meses a 2 años a quien practique un aborto sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, sin haber transcurrido el período de espera y sin contar con los dictámenes precios preceptivos o fuera de un centro acreditado. En este último caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior, y esta será obligatoria si el aborto se hubiera practicado a partir de la 22 semana.
2) Aborto doloso producido por la embarazada
Art. 145.2: La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.
En este artículo se castiga también a la mujer que consintiere que otra persona le cause el aborto, fuera de los casos permitidos por la ley. Cuando la propia mujer causa su aborto, siendo ella la única autora, la pena es la misma que cuando consiente que otro lo realice. El tercero aquí también podría intervenir como partícipe en sentid estricto,
trámites para acceder a la prestación y las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente. Las mismas razones que hacen aconsejable este trámite previo al aborto deben servir de fundamento para autorizarlo cuando la mujer, una vez informada, decide libremente abortar.
b. Practicado por un médico o bajo su dirección
c. En centro sanitario, público o privado, acreditado
El plazo para realizar el aborto se computa a partir del momento de anidación.
2) Requisitos específicos
1. La justificación procedimental
El aborto en las primeras 14 semanas queda fuera del ámbito del DP, para lo que es necesario que se cumplan específicamente los requisitos del 14.a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad. Y del 17.b) Que haya transcurrido un plazo de al menos 3 días desde la información y la realización de la intervención. De este precepto no se puede deducir que el aborto de la mujer con su consentimiento en las primeras 14 semanas sea absolutamente libre.
Estos requisitos son obstáculos y precauciones que limitan la autonomía de su decisión. En la autodeterminación consciente se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo sin interferencia de terceros. La información otorgada sea una información objetiva y sobre las posibilidades de ayuda si la mujer desea continuar el embarazo, no de un adoctrinamiento o una coacción. Por ello, esta información puede llegar a convertirse en una humillación para la mujer, que se ve obligada a una especie de confesionario comunicando a terceras personas datos de su vida personal familiar.
Que tengan que cumplirse los requisitos de estos 2 artículos crea un supuesto especial de exclusión de la tipicidad a través de un procedimiento, sin cuyo cumplimiento la interrupción del embarazo constituye hecho delictivo. Así, la LO 2/2010 crea un sistema mixto en el que se combina el sistema del plazo con el del asesoramiento. Se pueda calificar como justificación procedimental que determina la exclusión de la tipicidad. El error sobre sus presupuestos debe considerarse como un error de tipo que, de ser vencible y por imprudencia grave, aplica la imprudencia del 146
- La interrupción por causas médicas
a. Aborto terapéutico
Art. 15.a) : Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.
El presupuesto objetivo de carácter médico es la existencia de un grave riesgo para la vida o salud de la embarazada medido en función de las circunstancias del caso concreto. Debe tenerse en cuenta el criterio de la mujer embarazada, que debe ser igual o más decisivo que el propio criterio médico. La indicación terapéutica interpretada se restringiría a casos límites, por lo que la mujer será quien decida y la existencia debe medirse en términos de probabilidad. Decidir en casos de duda sobre la existencia del presupuesto objetivo de la indicación de continuidad de un embarazo en contra de la voluntad de la mujer supone por parte de los médicos un delito de coacciones.
El peligro debe derivarse de algún tipo de enfermedad que el embarazo pueda desencadenar o agravar en la mujer embarazada. El dictamen médico no puede ser tan vinculante que se imponga por encima de la voluntad de la mujer. Lo importante debe ser el asesoramiento médico de la mujer y que ésta sea la que decida en última instancia. Es absurdo señalar un catálogo de enfermedades físicas o psíquicas que autoricen la indicación. Resulta incomprensible y un retroceso la limitación temporal de las 22 semanas de gestación, ya que el riesgo puede presentarse después y no hay ninguna razón que impida sacrificar la vida del feto para salvar la vida de la embaraza incluso en el último período del embarazo. La LO 2/2010 dice que lo que procede es producir un parto
inducido, por lo que sería prevalente el derecho del feto a nacer por encima del derecho a la vida de la mujer. Si no hay peligro, o incluso habiendo, no habría por qué plantear este problema: cuando le riesgo para la vida o salud de la embarazada sea grave y solo pueda evitarse con la interrupción del embarazo, la aplicación de la eximente general de estado de necesidad del 20.5 aunque se haya pasado el plazo de las 22 semanas.
b. Aborto eugenésico o embriopático
Art. 15.b): Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
El presupuesto objetivo de esta indicación es que exista riesgo de graves anomalías en el feto. Esta no puede fundarse en las dificultades sociales de los seres que pueden tener si nacen, sino en la situación excepcional en que se encuentra una embazada que puede tener un hijo, en esas condiciones, lo que excede, es lo que es normalmente exigible. Este dictamen se basará en criterios de probabilidad que deben valorarse de acuerdo con criterios médicos. Debe concederse un margen de error.
Art. 15.c): Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.
Este presupuesto se refiere a las anomalías fetales incompatibles con la vida, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el diagnóstico. En el primer supuesto, el dictamen debe ser emitido por un médico especialista distinto del que practique la intervención; mientras que en el segundo ese dictamen debe ser confirmado por un comité clínico, cuya composición se regula en el 16. Una vez confirmado el diagnóstico por el comité, si la mujer decide continuar el embarazo, su decisión debe ser respetada, pero si el diagnóstico no confirma este presupuesto, la mujer no podrá abortar aunque quiera hacerlo.
EXCUSA ABSOLUTORIA PARA LA MUJER
El 145.bis.3 tiene una cláusula general de impunidad para la mujer embarazada que aborte dentro de los casos contemplados en la ley cuando no se cumpla el requisito de que el aborto se practique en un centro acreditado, no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos, no haya transcurrido el período de espera o no se haya comprobado que la embarazada ha recibido la información preceptiva. Esto solo es aplicable a la embarazada. Cuando se den los presupuestos materiales de la indicación terapéutica, también la realización del aborto por un 3 se puede justificar por aplicación directa del estado de necesidad, sin perjuicio de que se pueda exigir responsabilidad al médico por otros conceptos.
TENTATIVA
Los límites objetivos, representados por la puesta en peligro de la vida humana dependiente impiden el castigo de la tentativa en este supuesto, debiendo estimarse un delito imposible o tentativa absolutamente inidónea de aborto. En los demás casos de tentativa del aborto, es necesario que comiencen los actos ejecutivos del mismo.
2. Lesiones al feto
Los peligros a los que está expuesto el nasciturus durante el embarazo pueden repercutir provocando alteraciones en su conformación que repercutan negativamente, una vez nacido, en su salud y en su integridad física. Solo se eleva la categoría de delito las lesiones al feto, pero no el hecho de que éste pueda morir, una vez nacido, a consecuencia de esas lsiones. El tipo aplicable solo puede ser también el del delito de lesiones al feto, quedando la muerte sin valorar, ya que no puede castigarse por aborto, pues la muerte se produce cuando el ser ha nacido ya en condiciones de viabilidad, pero tampoco por homicidio, ya que la vida aún no se había independizado.
Art. 157: El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena
TEMA 3: DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD
CORPORAL
1. Lesiones
TIPO BÁSICO
147.1: El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. La acción puede llevarse a cabo por cualquier medio, tanto por acción como en comisión por omisión. El resultado es el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental. Entre la acción y el resultado debe haber una relación de causalidad y comprobarse los criterios de imputación objetiva. Los problemas son similares a los que se plantean en delito de homicidio. Las lesiones de este artículo son las que, para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, requieren tratamiento médico o quirúrgico. Si la lesión no precisa de estos tratamientos o solo exigiere la primera asistencia facultativa, entonces constituye el tipo privilegiado del 147.2 que se caracteriza como un tipo residual o subsidiario cuando la lesión no cumple los requisitos del 147.1. Para diferenciar entre ambas clases de lesiones hay que distinguir entre la primera asistencia y el tratamiento médico o quirúrgico.
Estos dos conceptos no son equivalentes. La asistencia es la ayuda prestada a quien tiene algún problema sin que exija la adopción de ninguna medida curativa. El tratamiento es un conjunto sistemático de actos realizados en el tiempo con finalidad curativa. La actuación médica de una u otra forma conlleva distinta gravedad en la lesión. Esta diferencia no es fácil de llevar a la práctica y presenta, a veces, dificultades insuperables. El 147.1 habla de primera asistencia, que no debe confundirse con asistencia única ni asistencia inmediata. Una primera asistencia puede requerir la intervención de varios profesionales de la medicina que actúen a la vez o sucesivamente, incluso sin relación entre sí.
El tratamiento médico o quirúrgico es el verdadero elemento diferencial de ambas lesiones. Deben excluirse de este concepto de tratamiento los casos en los que el personal sanitario interviene o debe intervenir ante queja del lesionado que luego no da lugar a actividad terapéutica. La expresión del 147.1 indica que todos los actos médicos, aun curativos, fijados o practicados en la primera asistencia, forman parte de ella y no constituyen un tratamiento médico o diferenciado. A partir de ahí, todo lo que exija una actividad curativa ulterior, o todo lo que ya desde el primer momento exige un plan terapéutico a desarrollar en el tiempo, debe estimarse como tratamiento y como 147.1. Los mismos problemas plantea el tratamiento quirúrgico, porque muchas intervenciones se agotan en una.
Se debe diferenciar entre el 147.1 y las subsumibles en el 147.2. Hay un amplio arbitrio judicial. Otros datos que objetivan los criterios legales son la necesidad del tratamiento y su prescripción por un titulado facultativo o de grado medio, cuando éste último esté habilitado para ello. Aunque la lesión pueda no ser tratada por profesional sanitario, sino por un no profesional o por el lesionado, debe ser tal que objetivamente requiera de intervención sanitaria profesional. Ello depende, muchas veces, del nivel cultural y contexto de la lesión, pero no pueden excluirse del tipo básico casos en los que el sujeto prefiere tratarse a sí mismo o ponerse en manos de un curandero, que en nuestro contexto son lesiones que requieren tratamiento médico o quirúrgico (rotura de un dedo).
TIPOS CUALIFICADOS
- Por el medio empleado, la forma de comisión o la cualidad de la víctima
a) Por la peligrosidad del medio
Art. 148.1: Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. La utilización de un arma de fuego, un cuchillo de cortar jamón, siempre que el sujeto activo sea consciente de la peligrosidad objetiva del medio utilizado.
b) Por el empleo de ensañamiento o alevosía
El art. 148.2 establece la misma cualificación de la pena para la lesión del 147.1. Si los actos que configuran la agravante genérica del 22.5 , aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, en la forma en que ya hemos descrito en relación con el asesinato. Por lo demás, se excluye la aplicación de agravante genérica, que sería aplicable en las cualificaciones del 149, 150, 147.2 y 147.3.
c) Por la cualidad de la víctima
El 148.3 establece la pena citada si la víctima es menor de 12 años o persona con discapacidad necesitada de especial protección. Es preciso que este hecho genere mayor peligrosidad de la acción o mayor indefensión de la víctima, no basta con que la víctima sea menor de 12 años o persona con discapacidad para que se aplique automáticamente este precepto, se debe interpretar en el sentido del art. 25. La LO 1/2004 añade otras dos cualificaciones al 148: la mujer ligada al agresor por relación de afectividad, actual o pasada; y la víctima como persona especialmente vulnerable que convive con el autor.
- Por la entidad del resultado
Art. 149:
1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. 2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Los resultados en este artículo consisten en graves menoscabos de la integridad física o de la salud, algunos irreversibles, como la pérdida o inutilización de un órgano o miembro principal o de algún sentido, impotencia, etc., y una grave deformidad, grave enfermedad, mutilación, etc. La pérdida anatómica de un miembro y pérdida funcional son equivalentes en este art. El órgano o miembro inutilizado o mutilado debe ser principal, esencial pero no vital (pie, lengua, mano). En el 149.2 se castiga la mutilación genital con la misma pena que en el 149.1 pero añadiendo la posibilidad de aplicar la inhabilitación especial. Cuando el miembro u órgano no es principal se aplica el 150. La deformidad es un concepto valorativo estético que depende de muchas circunstancias. Solo es aplicable en caso de que la deformidad sea rave, cicatrices y desfiguraciones del rostro pero no en la cabeza o vientre.
Art. 150: El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.
Este precepto es subsidiario del 149 , ya que si los resultados producidos son los del 149 ese es el que se aplica. Por miembro u órgano no principal se entiende que ni es vital ni esencial para la salud o la integridad (un dedo). Por deformidad, cualquier desfiguración del cuerpo cuya visión produce un saneamiento de desagrado estético en los demás. Esto debe ser interpretado con objetividad, también debe tenerse en cuenta las circunstancias personales de la víctima. La posibilidad de reparación de la deformidad con una intervención de cirugía estética también se deben tener en cuenta: una deformidad que quede bien operada con una sencilla operación de cirugía estética es menos grave.
ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO
La imputación de dolo de los resultados cualificantes o de la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico para la calificación de lesión como delito solo se hace mediante tribunal que lo califique como dolo/dolo eventual.
lesionado) lo que la justifica, y por tanto se contradice con la naturaleza personalista del BJ. Habría que interpretar el 155 en el sentido de que el único consentimiento que no puede eximir ni atenuar la pena en el delito de lesiones es el viciado, también cuando no tenga conocimiento exacto del alcance del consentimiento. Este, válidamente otorgado, puede y debe eximir de pena en los delitos de lesiones si la acción que la produjo se realiza dentro de los límites señalados por el consentimiento. Se atendería, en primer lugar, al alcance y contenido del consentimiento del lesionado, no es que este exima o no de pena, sino que para comprobar cualquier exención de responsabilidad hay que comenzar por ahí. Fuera del ámbito de aplicación del 155 quedan los casos de participación en una autolesión y la autolesión, que son conductas atípicas. Si hay una puesta en peligro por 3 con consentimiento del afectado plantea la posible responsabilidad del 3 por lesiones imprudentes ( 152 ).
3. Casos problemáticos
a) La esterilización de deficientes psíquicos
Art. 156: Comenzada la votación de una sentencia, no podrá interrumpirse sino por algún impedimento insuperable. Todo el que tome parte en la votación de una providencia, auto o sentencia firmará lo acordado, aunque hubiese disentido de la mayoría; pero podrá en este caso salvar su voto, que se insertará con su firma al pie en el libro de votos reservados, dentro de las veinticuatro horas siguientes.
Cuando se trata de resolver el problema de esterilización de personas con discapacidad necesitadas de especial protección, no hay que recurrir al consentimiento que siempre sería inválido, sino a su propio interés o mayor interés del afectado, que sería el criterio rector a tener en cuenta. Para la decisión de esterilización debe adoptarse un procedimiento ad hoc mediante el cual se debe autorizar por un juez la modificación de la capacidad o en un procedimiento contradictorio posterior, a instancias del representante legal de la persona cuya esterilización se resuelve. El 2 párrafo del 156 resuelve un caso de estado de necesidad, un grave conflicto de BJ protegidos entre el derecho de la persona y la posibilidad de ejercerlo de un modo responsable.
b) La exposición voluntaria a actividades peligrosas
El individuo tiene un amplio margen de autonomía en la realización de actividades peligrosas o en la creación de situaciones de peligro, en las que se puede configurar su propio ámbito de responsabilidad, exonerando al 3 que coopera o realiza la actividad peligrosa con el consentimiento del titular. Son conductas de riesgo consentido creado por su titular que no entran dentro del 155 ya que el titular del BJ no quiere directamente el resultado pero asume voluntariamente el riesgo de que se produzca (rechazo trasfusión sanguínea, tratamiento vital, huelga de hambre). El consentimiento del titular de los BJ en peligro solo puede exonerar de responsabilidad penal al 3 que realiza la actividad peligrosa o contribuya a su realización. Sería impune el seroportador que contagia a quien, sabiéndolo, decide voluntariamente mantener relaciones sexuales, o el médico que respetando la voluntad del paciente se abstiene de realizar un tratamiento cuya omisión causa una lesión. No sería impune la utilización del paciente para fines experimentales del médico (cobaya).
4. Tratamiento médico
Son unas prescripciones de personas autorizadas o acciones realizadas directamente por la persona sobre otra con finalidad curativa, que pueden afectar a la salud y la integridad física. Cuando el tratamiento médico objetivamente mejora o no menoscaba la salud del sujeto pasivo, ni siquiera se da el tipo objetivo de lesiones. Cuando este menoscaba objetivamente la salud del afectado tampoco dará lugar automáticamente a la exigencia de responsabilidad penal. Si el tratamiento se realiza conforme a la lex artis con la diligencia debida y con intención de curar, puede que el resultado no le sea imputable al facultativo y quedará excluida la parte subjetiva del tipo de lesiones. Las actuaciones realizadas en un tratamiento médico con arreglo a la lex artis serán atípicas si no menoscaban la salud del paciente o si, afectando a la salud, se han lelvado a cabo sin que medie dolo o imprudencia. Solo el tratamiento médico sin éxito puede llegar a constituir el tipo objetivo de lesiones. En el tipo subjetivo, éstas serán imputables a título de imprudencia. Así, es difícil precisar cuándo hay o no imprudencia en la actuación médica. La responsabilidad derivada del trabajo en equipo es personal e intransferible, solo se responde por la imprudencia que cada uno como miembro del equipo haya realizado. Se deberá atender a la capacidad profesional del médico, su preparación y experiencia, el lugar y el tiempo en el que trabajó/estudió y la fase en que se produzca la valoración de la actuación médica.
El presupuesto general de la admisibilidad del tratamiento es el consentimiento del paciente y, para que sea válido, el paciente ha de haberlo prestado tras haber recibido la información. El médico tiene le deber de informarle sobre las consecuencias y riesgos del tratamiento. La información ha de ser más precisa cuanto mayor sea el riesgo de la intervención o del tratamiento, con las condiciones subjetivas del paciente a tener en cuenta. Salvo en casos excepcionales de tratamiento obligatorio o de estado de necesidad en situaciones de urgencia, incapacidad, etc., es el paciente el que debe decidir libremente sobre las medidas a utilizar. Una obligación del tratamiento convertiría el paciente en cobaya, aunque el consentimiento válido determina, en todo caso, un delito de coacciones. Tampoco se puede admitir que el consentimiento legitime cualquier intervención médica, lo que podría dar lugar a prácticas inmorales y atentatorias a la dignidad humana (cobayismo).
- Participación en riña
Art. 154: Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
El CP castiga la participación utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o la integridad, la mera participación es impune: han de intervenir más de 2 personas y es preciso que se llegue a las vías de hecho, no bastando las simples agresiones verbales.
- Tráfico de órganos
La LO 5/2010 introduce un delito destinado a sancionar el tráfico ilícito de órganos humanos, así como a su trasplante. La regulación legal del trasplante de órganos actualmente vigente prohíbe expresamente la venta de órganos. En este caso, el consentimiento del donante no es válido.
a) Presupuestos
El donante debe ser mayor de edad y estar sano física y mentalmente. La extracción debe ser compatible con la supervivencia del donante y no debe producir una perturbación relevante de la funcionalidad de su organismo. Su situación vital y su estado de salud no deben ponerse en peligro más allá de lo que representa el riesgo de la operación de extracción. El donante debe ser informado, su consentimiento debe ser expreso, libre, consciente y no motivado por recompensa y debe ser registrado ante el juez competente por el donante en presencia del médico. En todo momento el donante puede desistir. Se prohíbe expresamente el consentimiento de disminuidos psíquicos y menores, los trasplantes entre mellizos o gemelos quedan prohibidos si son menores o disminuidos. No se exige vinculación especial entre donante y recepto, pero cuando no existe debe sospecharse que la donación encubra operación económica, es decir, que dona su órgano a cambio de una contraprestación económica, lo que compromete gravemente su voluntad.
b) Las conductas típicas y la impunidad del que ofrece sus órganos a cambio de una contraprestación económica y la punibilidad del receptor
Art 156.bis.1: Los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos serán castigados con la pena de prisión de seis a doce años si se tratara de un órgano principal, y de prisión de tres a seis años si el órgano fuera no principal.
Este artículo castiga conductas anteriores (promoción o favorecimiento de tráfico de órganos) o posteriores (trasplante). Se trata con ello d evitar que esto se convierta en un negocio para terceras personas que se aprovechen de la necesidad de que para conseguir dinero ofrece uno de sus órganos, como del que paga por el órgano una vez trasplantado para salvar su vida o mejorar su salud. El BJ protegido es de carácter social o individual. Si el órgano a trasplantar es un órgano vital, el delito que se aplicaría si el donante consiente libremente en morir para donar su órgano, sería un delito de cooperación ejecutiva al suicidio, no cabe excluir la posibilidad de un homicidio o asesinato, si el consentimiento no existe o es jurídicamente irrelevante.
La conducta del titular del órgano que lo cede a cambio de una contraprestación económica queda impune. Por lo tanto, aunque el tráfico de órganos está prohibido de un modo general, solo tiene para el sujeto que ofrece los órganos
