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ACTIVIDAD PRÁCTICA TEMA 5
(VOLUMEN I)
**40. Un sujeto de nacionalidad turca y con residencia en España fallece en España. Ciertos herederos presentan demanda de nulidad del testamento del causante ante juzgado de Madrid. La esposa del causante contesta la demanda y se opone a la nulidad del testamento. Tanto la demanda como la contestación a la misma se fundamentan en el CC español y no en la ley turca, que es la ley que regula esta sucesión mortis causa (art. 21 RES).
- ¿Qué ley rige sucesor del causante turco?** El juzgado español que reciba el caso, tendría en primer lugar que analizar la sucesión desde el punto de vista de la norma de conflicto del art. 9.8 CC, que remite a la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, esto es, la ley turca. Por lo tanto será esta ley la que rige la sucesión del causante turco, sin embargo, esta ley tendría que probarse para su aplicación por los tribunales españoles, pues aparece el principio IURA NOVIT CURIA, en virtud del cual el juez español no tiene por qué conocer más derechos aparte que el español. 2. ¿Debe y/o puede el juez probar y ampliar de oficio el derecho turco? En principio, prima la regla general por la cual deben ser las partes quienes prueben el derecho extranjero. Nos basaremos por tanto en que el derecho extranjero es derecho, y por ello debe probarse, no alegarse. Por esto tenemos en cuenta lo que se desprende de la LEC; y no lo que dispone cierta jurisprudencia del TS, la cual señala que el derecho extranjero es un hecho, y por ello habría que alegarse. Sin embargo, y pese a que deben ser las partes quienes prueben el derecho extranjero como regla general, existen dos casos en los que el tribunal puede entrar a intervenir y probar el derecho extranjero:
- Intervención facultativa
- Intervención de oficio
En este caso entenderemos que las partes no han probado el Derecho turco porque no han querido, pues deciden aplicar la ley española directamente en su demanda y contestación. Suponemos, por tanto, que podían haber probado el derecho turco, pero no han querido, por lo que el juez lo que debe hacer es DESESTIMAR la demanda (imperatividad de la norma de conflicto que te lleva a la ley turca pero ésta no es debidamente probada por las partes), pero el juez no podrá probar ni aplicar de oficio el derecho turco.
3. Qué ocurre si el derecho turco es contrario a la CE y/o a la turca? En caso de que el derecho turco haya sido probado, y resulte de aplicación para el caso concreto, si es contrario a nuestra CE, supone entrar en conflicto con nuestro OPI español. En este caso,debe comprobarse que efectivamente el derecho turco daña nuestros principios inherentes al sistema jurídico español, de forma que se otorgará una válvula de seguridad excepcionando la aplicación de tal norma extranjera turca, o parte de ella, relativa en este caso a la sucesión, y parte que solo entre en conflicto con nuestro ordenamiento, es decir, lesione nuestra sociedad española si efectivamente resultase de aplicación. NO se aplicarán las normas extranjeras que ya han sido declaradas inconstitucionales en un estado extranjero.
Debemos distinguir varias situaciones: si el derecho turco ya ha sido declarado inconstitucional, no se aplicarán sus normas en España. Si las normas turcas en cuestión han sido recurridas, el tribunal español tendrá en cuenta los efectos que la interposición del recurso produzca en el derecho extranjero. Por otro lado, si el control de constitucionalidad de las normas turcas viene atribuido a los tribunales españoles, éstos controlarán la constitucionalidad de la norma turca de acuerdo con laconstitución turca. Si el control de constitucionalidad de las normas turcas se atribuye a un tribunal extranjero, el tribunal español no podrá plantear la cuestión de constitucionalidad ante tribunal extranjero, lo que podrá hacer es controlar la constitucionalidad de la norma extranjera sin que produzca efectos en el país extranjero.
4. ¿Puede recurrirse en casación por incorrecta aplicación del derecho turco y de la norma de conflicto española? El TS sigue la llamada tesis positiva por la que sí admite el recurso de casación por incorrecta aplicación del derecho extranjero, aplicable a un supuesto por mandato de las normas de conflicto españolas.
5. ¿Puede recurrirse en casación porque el tribunal no ha respetado las reglas de la carga de la prueba del derecho extranjero? El TS ha subrayado que las reglas sobre la carga de la prueba del derecho extranjero son reglas procesales adjetivas instrumentales, cuya presunta infracción NO PUEDE JUSTIFICAR UN RECURSO DE CASACIÓN, pues éste se limita al control de la interpretación y aplicación del derecho material. 41. Se sigue ante un juez español un procedimiento contencioso de divorcio entre cónyuges nacionales de Corea del Norte según el art. 8 del Reglamento Roma III, el divorcio se rige por el Derecho norcoreano (Ley nacional común de los cónyuges). La parte demandante intentó probar el Derecho norcoreano, pero solo logró proporcionar una prueba incompleta del mismo, debido a los problemas de comunicación con dicho país. Indique:
1.¿Debe el juez español completar la prueba del derecho norcoreano, desestimar la demanda o aplicar el Código Civil español? En primer lugar, partiremos de la base de que son las partes quienes deben probar el derecho extranjero. Deben probarlo en tanto que se entiende que el derecho extranjero es derecho, tal y como se desprende de la LEC; no tendremos en cuenta parte de la doctrina del TS, en cuyo caso se entendería el derecho extranjero como hecho. Sin embargo, existen algunos supuestos en los que el juez puede intervenir para probar también el derecho: Intervención facultativa, e intervención de oficio. (NO ES DE OFICIO COMO TAL, es más bien facultativo, porque el juez decide si interviene o no)
El juez español debe completar la prueba del Derecho norcoreano (si el juez entiende que las partes han hecho todo lo posible, caso a caso). La intervención del juez como hemos dicho, es facultativa (salvo alguna excepción), debe comprobar si la parte ha hecho todo lo posible y sin embargo nose ha logrado, si el juez entiende que las partes efectivamente han hecho todo lo posible, ahí sí que el juez facultativamente suele decidir completar esa prueba. Si el juez considera que las partes no han hecho todo lo posible, desestima la demanda (no hay solución legal), que es algo distinto a rechazarla.
2.¿En su caso, qué medios puede emplear el juez al efecto? El juez español podrá emplear diferentes medios cuando tenga que ayudar a probar el derecho extranjero, entre los que se encuentran:
- Los medios que incorpora la LEC
- Su propio conocimiento (en caso de que tenga sobre el derecho norcoreano)
- Instrumentos legales internacionales, que dan facilidad para probarlo
- La red judicial europea
3.¿Qué medios de prueba del Derecho extranjero deben o pueden utilizar las partes? Partimos de la base de que los medios de prueba serán los relativos al derecho norcoreano, ya que el demandante y demandado tienen la obligación de acudir a esta norma. Sin embargo, y debido al desconocimiento de estos, procederemos a indicar aquellos medios de prueba que se incorporan en nustra Ley, LEC (fotocopias, páginas web, traducciones privadas de la legislación extranjera, documentos privados…). Pero, no son estos medios los únicos que existen ni que tendremos en cuenta, sino que habrá que incorporar además toda una serie de medios de prueba que existen internacionalmente.
En la práctica sucede que existen principalmente dos medios de prueba que son altamente Empleados (el TS en ocasiones ha comentado que con aplicar uno es suficiente, pero normalmente se piden los dos):
- Documentos públicos
- Prueba pericial, de expertos en DIPrivado.
4.¿Qué Ley rige la separación en el caso de que ni las partes ni el juez consigan probar el Derecho norcoreano?
Las partes deben presentar una serie de documentos, de medios de prueba al juez, con el fin de conseguir probar la aplicación del derecho francés al caso. Por tanto, estos medios serán relativos y partirán del derecho francés. No obstante, también partiremos de la base de incluir toda una serie de medios de prueba que se contengan en la ley interna, la LEC, como pueden ser:fotocopias, páginas web, documentos privados, traducciones privadas de la legislación francesa..
No obstante los medios de la LEC no son todos los que existen, ni existen todos los que en ella se incorporan. De esta manera actualmente los tribunales tienen en cuenta cada vez más instrumentos internacionales que pueden servir de medio de prueba, como las pruebas periciales. Es por esto que, actualmente dos pruebas que suelen exigir los tribunales son:
- Documentos públicos
- Prueba pericial de experto en DIPrivado
Se puede otorgar tan solo una, con el fin de probar el derecho extranjero. Sin embargo, los tribunales actualmente solicitan las dos con el fin de analizar que ambas pruebas llegan a la misma conclusión (que el experto confirme lo que dice el documento público).
6. ¿Qué consecuencia se producen ante la falta de presentación de dichos documentos? En caso de no probar las partes el derecho extranjero al no presentar los medios de prueba, pueden producirse dos consecuencias en función de si las partes no han presentado los documentos porque no han querido, o a pesar de haberlo intentado no lo han conseguido.
- SI las partes no han presentado los medios de prueba porque no han querido , en definitiva, no se han preocupado por ello, frente a esto, existen 4 soluciones: aplicación del derecho al que deriva la norma de conflicto de oficio por el tribunal (derecho francés); aplicación del derecho de lege fori (derecho español); inadmitir la demanda; o desestimar la demanda. Se entiende que esta última solución es la más utilizada, pues si no se cumplen los requisitos necesarios para lograr probar los medios de prueba (y probar así el derecho francés), la demanda se desestima, y se permite a las partes volverla a presentar cuando sí cumplan los requisitos para iniciar un nuevo procedimiento correctamente, pudiendo probar el derecho francés, presentando medios de prueba.
- Si las partes han intentado presentar los medios de prueba, pero no han podido. Ante estos casos, el juez NO puede desestimar la demanda, ya que la falta de medios de prueba se ha producido porque las partes NO han podido probarlo, pese a haberlo intentado, haberse gastado el dinero en intentarlo, haber acudido a la embajada, al ministerio de interior, de defensa, etc.. De forma que en estos casos el juez valorará si las partes efectivamente han hecho todo lo que han podido para intentar probar el derecho extranjero, y finalmente no lo han conseguido, o han conseguido probarlo en mayor o menor medida.
Pero , si finalmente resulta que ni las partes NI el juez consiguen probar el derecho extranjero, debe acudirse a intentar probar el siguiente punto de conexión de la norma de conflicto. En caso de que esta no exista, o sea imposible su prueba igual que sucedía en el anterior caso, finalmente el juez aplicaría el derecho español para resolver el caso (lege fori). En este caso lo que sucede es que el supuesto de hecho nos indica que las partes directamente acuden al derecho español, no intentan siquiera intentar probar el derecho francés. Por lo tanto, aquí estamos ante un caso de despreocupación, de no haber querido probar el derecho extranjero, de manera que el juez tendrá que desestimar la demanda, que no rechazarla, pues queda pospuesta hasta que las partes consigan los medios de pruebas necesarios y volver a entrar al fondo del asunto.
44. Un sujeto residente en España ejercita una acción ante tribunales españoles para lograr la acreditación de su filiación respecto millonario Francés que vive en Francia. El actor era italiano en el momento de su nacimiento y vivió en Italia hasta un año antes de ejercitar la acción de filiación ante tribunales españoles, momento en el que se trasladó a vivir permanentemente a España. Debe tenerse presente que la filiación, en Francia, se rige por la Ley nacional de la madre en el momento del nacimiento, “in casu”, la Ley francesa. Según el art. 9.4.1 CC, la filiación se rige por ley nacional hijo. Según ley italiana del DIPr. la filiación
se rige por la ley nacional del hijo en el momento de ejercicio de la acción. Según la Ley italiana de DIPr., la filiación se rige por la Ley nacional del hijo en el momento de su nacimiento. Precise:
1. ¿Incurre en el presunto hijo si acciona ante tribunales franceses y/o españoles? No, el demandante puede interponer la demanda ante los tribunales que desee, en base al principio de autonomía de la voluntad. Por tanto accionar ante unos tribunales u otros no es síntoma de mala ni buena fe, no se estaría incurriendo en fraude de ley de ningún modo. 2. ¿Cuál es la ley aplicable al caso si el sujeto acciona ante tribunales españoles? En caso de que el demandante que quiere demostrar la filiación ante tribunales españoles e interponga ante los mismos la demanda, el tribunal español que reciba el caso tendrá que aplicar el art. 9.4.1 CC, en virtud del cual la filiación se entra a valorar con la ley de residencia habitual de la persona que quiere demostrar la filiación, en el momento de interposición de la demanda, esto es, la ley española, pues reside en España. Con todo, no habrá reenvío, sino que hay simplemente “envío” hacia la ley española.
