¡Descarga Inter privado y más Apuntes en PDF de Derecho Internacional solo en Docsity!
Bloc temàtic I. Introducció i fonts
Tema 1. Pressupòsits, objecte i naturalesa del DIPr
El DIPr és una branca del ordenament jurídic que s’ocupa de regir, reglamentar les relacions privades internacionals. Relacions que no esgoten els seus efectes en un sol estat, sinó que connecten diferents ordenaments jurídics.
a) Pressupòsits i necessitats del PIPr
Hi ha 2 pressupòsits:
1r. Pluralitat d’ordenaments jurídics. El món està dividit en estats i cada estat es sobirà de legislar. En principi hauria d’haver tants ordenaments jurídics com estats però hi ha estats que són plurilegislatius.
Aquesta multiplicitat porta inherentment una diversitat, la conseqüència de la qual és la inseguretat jurídica inherent a qualsevol relació jurídica internacional a la que el DIPr vol donar solució.
Un mateixa relació jurídica posa en connexió diferents ordenament jurídics fet que provoca inseguretat jurídica.
2n. Existència o establiment d’una relació privada internacional. Són necessàries les relacions que provoquin connexió entre els diferents ordenaments jurídics que produeixin efectes més enllà d’un estat.
b) Precisió de l’objecte i la naturalesa del DIPr
L’objecte del DiPr són les situacions privades internacionals. Això vol dir relacions entre subjectes de caràcter privat, relacions de caràcter horitzontal. També es poden incloure les situacions amb organismes públics, quan aquests actuen com a privats.
Una situació privada és internacional quan en la relació intervingui o aparegui un element d’estrangeria. Això vol dir qualsevol element que vinculi una relació privada amb altres ordenaments jurídics. Què la relació no es vinculi única i exclusivament a un únic ordenament jurídic, sinó en diferents ordenaments de diversos estats.
En l’ordenament jurídic espanyol no hi ha una norma específica que digui quan s’han d’activar les normes de DIPr.
Ex 1. Compravenda d’un vehicle (marca italiana) entre 2 holandesos residents en holanda. Hi ha un problema amb el contracte (el venedor no dóna el cotxe, el comprador no ho paga tot,...). En aquest cas, l’element estranger perd importància perquè el problema no rau de l’objecte o element estranger.
Ex 2. Un cop la compravenda s’ha efectuat sense cap problema, el comprador del vehicle italià té un accident arrel d’un problema de fabricació. En aquest cas l’objecte, l’element estranger obté rellevància perquè la problemàtica gira entorn seu.
A la pràctica, el problema radica quan s’ha d’activar el DIPr. Sempre que aparegui un element estranger s’ha d’estar atent, però sempre en últim cas estarà el jutge per determinar-ho.
Podem trobar alguns textos normatius que donen pistes, com la llei d’adopció internacional, determina quan una adopció és internacional, quan el adoptant i adoptat tenen nacionalitats diferents. També la Convenció de Viena de compravenda internacional de mercaderies ens diu quan estem davant d’una situació internacional privada.
c) Relativitat del DIPr
Ex. Matrimoni espanyol resident a Gran Bretanya. Crisis matrimonial, el marit considera la possibilitat de demanar el divorci. En aquest cas apliquem el Reglament de Brussel·les 2 bis art.3 que diu que el marit podrà acudir tant a la jurisdicció espanyola com anglesa.
_- Si acut a la jurisdicció espanyola, segons el sistema de DIPr espanyol s’aplicarà la llei de la nacionalitat dels cònjuges, per tant, s’aplica la llei espanyola (art.107 CC).
- Si s’acut a la jurisdicció anglesa, segons el sistema de DIPr anglès s’aplicarà la llei del lloc on resideixen els cònjuges. En aquest cas la llei anglesa._
D’aquest fet se’n diu relativitat. És la conseqüència de la pluralitat i la diversitat d’ordenaments. La solució en concret vindrà donada per la perspectiva que s’adopti.
La relativitat provoca el forum shopping , això implica escollir la solució que més convé a qui comença el conflicte.
El forum shoppping es pot evitar en la mesura que es creïn convenis, acords internacionals i/o normes comunitàries.
En l’àmbit del DIPr no existeix una única solució al conflicte, tot depèn de quin punt de vista s’apliqui, del jutge competent.
126
Tema 3. El sistema de fonts del DIPr I
a) La diversificació de les fonts en el DIPr actual: DIPr autònom, convencional i institucional
Hi ha 3 tipus/sistemes de producció de normes DIPr:
- Autónoma
- Convencional (convenis internacionals)
- Institucional (institucions comunitàries de la UE)
b) El sistema espanyol autònom de DIPr: evolució i situació actual
Són el conjunt de normes adoptades pel legislador espanyol. Podem diferenciar dues etapes:
1a. Pre-constitucional. Inici, finals s.XIX 2a. Post-constitucional.
Els origens del DIPr espanyol es situen al final del s.XIX. Adopció de 3 textos normatius que regulen aspectes del DIPr:
- Llei enjudiciament civil (1881). Competència judicial internacional més reconeixement i execució de sentències. Art.71 i 50. Articles relatius a la competència jurisdiccional que atribueixen la competència als òrgans espanyols a tots els elements que fossin espanyols. “ imperialisme jurisdicional ”. Arts. 951-958. Reconeixement i execució de resolucions judicials estrangeres.
- Codi de Comerç (1885). Norma relativa a la capacitat comercial.
- Codi Civil (1889). Normes en matèria de llei aplicable. Era un sistema de caire personalista, perquè les normes de conflicte eren personalistes (basades en la nacionalitat). En casos d’intervenció espanyols hi havia competència espanyola. Però hi havia una manca de regulació perquè moltes qüestions no estaven contemplades. Reforma del CC de 1974, va completar el sistema, regula les obligacions contractuals i extracontractuals, però mantenia el sistema personalista
Norma de conflicte. Tècnica de reglamentació del DIPr que té per objecte determinar en cada situació internacional privada, quina llei regeix. A quin jutge adreçar-se per trobar la regulació més propera. Tècnica que ajuda al jutge a trobar la regulació a aplicar.
A partir de la CE’78 hi ha una influència en el règim internacional privat. Els principis constitucionals influeixen:
- Competència judicial internacional. Trenca el criteri de la LEC, passa a establir un sistema de “proximitat raonable”. Competència espanyola en els casos que hi hagués relació suficient amb els tribunals espanyols. El vincle ha de ser raonable per atribuir la competència als tribunals espanyols.
126
Es fa a través de la promulgació LOPJ, arts.21-25. Va copiar el sistema de competència judicial del Conveni de Brussel·les de 1968 (UE).
- Llei aplicable. Es tendeix també al principi de proximitat raonable, abandonant el criteri de racionalitat. Es van haver de canviar normes o adaptar-les pels principis de no discriminació, igualtat,...
- Reconeixement i execució de resolucions judicials estrangeres. És l’element més important. És causa de no reconeixement que s’hagin vulnerat els drets de defensa del demandat en el país d’origen.
Avui dia el sistema de DIPr autònom es caracteritza per la seva dispersió normativa en molts textos normatius. No hi ha una única llei de DIPr que reguli tots els aspectes.
c) El paper dels Convenis internacionals: DIPr pel DIPr autònom i pel DIPr convencional
Política convencional de l’Estat. La celebració de convenis internacionals amb altres estats que afectin al DIPr.
3 aspectes:
- Tipus de convenis internacionals en funció dels Estats en que són part.
- Importants Organitzacions Internacionals (Conferència de la Haya sobre DIPr)
- Problema de delimitació d’aplicació del Dret internacional convencional i l’autònom.
En funció del nombre d’estats trobem convenis:
- Multilaterals: Sobretot en llei aplicable.
- Bilaterals: N’hi ha molts, sobretot en matèria de reconeixement i execució.
Bilaterals. A favor tenen la facilitat de negociació. En contra suposa una fragmentació del dret. És un obstacle a la unificació del DIPr.
Multilaterals. A favor tenen que propicien major unificació del DIPr. La part negativa és la difícil negociació i que solen ser tractats a la baixa, de mínims.
En el marc de les Organitzacions internacionals tenim (no són les més destacades però no les úniques):
- Conferència de la Haya de DIPr.
- UNCITRAL
- CIEC
- Conferències especialitzades interameriacanes de DIPr
Conferència de la Haya de DIPr. Es va crear el 1893 i fins el moment en són part uns 70 Estats. La representant d’Espanya és Alegría Borrás (prof. de la UB).
La conferència té per objecte du a terme la unificació de les normes de DIPr, ho fa mitjançant l’adopció de convenis internacionals en l’àmbit de competència judicial, llei aplicable, reconeixement i execució i cooperació.
- Tractat posterior preval sobre l’anterior. Principi de la Convenció de Viena de 1969. S’aplicarà el conveni posterior, sempre i quan l’anterior no sigui més específic que aquest últim.
Tema 4. El sistema de fonts del DIPr II
a) DIPr a la Comunitat Europea
Cal partir de la base que els arts. 61 i 65 TCE atribueixen a la CEu competència de caràcter compartida als efectes d’adoptar mesures en al cooperació judicial material civil.
En quines matèries la CEu pot adoptar normes? Actualment pot adoptar-ne en tots els àmbits de caràcter patrimonial i personal.
Les llibertats comunitàries i els principis rectors comunitaris també influeixen en l’activitat legislativa comunitària i en l’activitat legislativa dels estats membres quan hagin d’aprovar i aplicar normes de dret autònom.
b) La comunitarització del PIPr
La comunitarització és conseqüència que la CEu tingui competència compartida amb els Estats Membres per adoptar normes de DIPr.
Amb el Tractat d’Amsterdam i l’entrada en vigor l’1 de maig de 1999 va atribuir expressament a la CEu la competència en l’àmbit de la cooperació judicial en matèria civil, arts.61 i 65 TCE.
Fins l’entrada en vigor del Tractat d’Amsterdam era competència dels estats membres, 3r pilar de la comunitat. Arrel de l’entrada en vigor del Tractat d’Amsterdam aquesta competència ha passat al 1r pilar de la CEu, títol IV.
Des dels origens de la CEu la normativa de DIPr es cenyia al 3r pilar en l’antic art.k.1r i sobre aquest els Estats van adoptar una sèrie de tractats però cap va entrar en vigor.
Característiques principals
- Atribució de competències prejudicial del TJCE en aquest àmbit.
- Incompleta comunitarització del DIPr.
Atribució de competència prejudicial del TJCE. Actualment el DIPr queda inclòs al títol IV del TCE (visats, immigració,...), l’art.68 ha previst i contempla la competència prejudicial del TJCE.
L’art.234, competència prejudicial del TJCE, interpretació del dret originari i derivat.
Però pel que fa a les matèries del títol IV s’ha d’aplicar l’art.68 TCE.
La diferència entre els arts en la legitimació activa per plantejar qüestions prejudicials al TJCE l’art.68 cita quins són els òrgans jurisdiccionals que poden plantejar la qüestió, queda per la jurisdicció superior (TS).
Aquesta diferència s’eliminarà si entra en vigor el Tractat de Lisboa, que preveu que la qüestió prejudicial s’estengui a tots els òrgans jurisdiccionals. Gràcies a la comunitarització el TJCE té competència 126
Tota competència compartida es de naturalesa evolutiva/dinàmica, es a dir, que si be sent exercida per la Comunitat pot esdevenir exclusiva per aquesta (principi de preclusió), i en aquesta mesura, produeix com a conseqüència la pèrdua dels estats membres de crear normes de manera autònoma o convencional sobre aquell àmbit, llevat que el Consell o la Comissió autoritzin als estats membres poder celebrar convenis internacionals en dit àmbit. S’aplica la denominada doctrina AITR o doctrina de preclusió. Es planteja en els anys 70 en l’àmbit de l’economia. El problema rau en com aplicar aquesta teoria en si del DIPr.
Va ser una sentència del març de 1970. La Comissió va interposar un recurs d'anul·lació contra una decisió del Consell, en la qual s’autoritzava als estats membres individualment que poguessin negociar i concloure convenis amb tercers estats en l’àmbit del transport per carretera.
En l’àmbit del DIPr la Comunitat te una competència compartida en aquest àmbit, la qual serà exclusiva en la mesura que adopti normes/reglaments. Per saber si la Comunitat adopta normes en funció de competència exclusiva o tot i haver ja legislat en aquell àmbit els estats membres poden legislar, cal aplicar 2 criteris:
- Criteri del àmbit material de la norma comunitària. Matèria de que s’ocupa la norma.
- Àmbit espaial de la norma comunitària. Tots els convenis o normes comunitàries poden ser erga omnes/ universals o inter partes/ reciprocitat.
La norma general es que el reglament si es erga omnes serà una competència exclusiva, mentre que si la norma comunitària es inter partes , la competència seguirà sent compartida.
Es erga omnes perquè el reglament no exigeix que el fet o les persones implicades siguin o estiguin en el territori comunitari. No exigeix condició d’aplicabilitat espaial, per tant, desplaça al dret autònom.
Si es inter partes , te condicions d’aplicabilitat espaial. En aquests casos, s’hauria de buscar la solució en un conveni internacional en defecte al dret internacional autònom.
Quan la Comunitat adopta instruments comunitaris de naturalesa universal s’estarà adquirint competència exclusiva sobre l’àmbit material de l’objecte d’aquella norma comunitària. Si el instrument fos inter partes , els estats membres continuen tenint un marge d’actuació.
Amb el Tractat de Lisboa es preveu per una vegada amb caràcter exprés la competència compartida en aquest àmbit.
Quan l’adhesió de la CEu a la Conferencia de la Haya va entregar també un catàleg de competències on estan les competències exclusives de la Comunitat i quines son compartides. Això implica que es un catàleg tancant i les competències son dinàmiques, per tant, la competència compartida pot arribar a ser exclusiva. Per tant, s’arriba a l’acord que cada vegada que
126
una competència compartida passi a ser exclusiva de la Comunitat s’informarà al Secretari General de la Conferencia per a que els altres estats membres ho sàpiguen.
Interacció entre les 3 fonts del DIPr (autònom, convencional i institucional)
Amb caràcter general s’han d’aplicar diferents regles:
- Els instruments convencionals prevalen sobre el dret autònom (art.96 CE’78)
- El Dret comunitari preval sobre el dret autònom.
- Dret convencional i dret institucional. Cal veure diverses situacions.
3.a. Situació en què ens trobem una concurrència de convenis celebrats única i exclusivament per Estats Membres amb instruments comunitaris. El TJCE ha establert la primacia del dret comunitari sobre els convenis dels Estats Membres.
3.b.Concurrència entre convenis internacionals celebrats per un o més Estats membres amb un o més tercer Estat amb l’ordenament jurídic comunitari. La regla general es anar cas per cas. No obstant, hi ha una segona regla que consisteix en fixar en el temps l’entrada en vigor dels convenis internacionals.
Per saber quin és el règim d’interacció entre aquests convenis internacionals i el dret comunitari em de mirar l’art.307 TCE, aquest estableix un règim per aquest tipus de conflictes.
Té com a objectiu la consideració de convenis internacionals celebrats per Estats membres amb tercers estats amb tercers Estats quan aquests es van celebrar abans que dits estats membres s’addicionessin a la CEu o abans que la CEu fos constituïda en el moment de la celebració del tractat.
Així doncs, quan s’aplicarà el conveni internacional si aquest és compatible amb l’ordenament jurídic comunitari. Mentre que s’aplicarà l’ordenament jurídic comunitari quan el conveni no sigui compatible.
Per evitar la incompatibilitat entre convenis internacionals i l’ordenament jurídic (pot suposar una denúncia del conveni), a la pràctica el reglaments comunitaris preveuen una clàusula expressa per donar preferència al conveni internacional.
- Immunitat de jurisdicció i execució. Art.21.2 LOPJ, hi ha determinats subjectes de DIPr que no poden ser jutjats pels tribunals d’altres estats, pel que fa a l’execució hi ha béns dels estats que no poden ser executats. Hi ha 3 àmbits beneficiats de d’immunitat de jurisdicció i execució:
- Els Estats. No hi ha norma que reguli la immunitat (art.21.2 LOPJ). Aquesta immunitat només és relativa als actes vinculats a la sobirania del estat.
- Diplomàtics i agents consulars. Sí que hi ha convenis internacionals que regulen la immunitat jurisdiccional. Convenis de 1961 (diplomàtics) i 1963 (relacions consulars).
- Organitzacions internacionals. El seu règim vindria incorporat a l’art.21.2 LOPJ i en el seu cas als tractats internacionals que regulin el seu funcionament.
Límits del dret comunitari. Presenta influència en les normes de competència judicial internacional en el sí del dret originari.
c) Marc normatiu bàsic de la competència judicial internacional: Característiques principals i la seva posició en el sistema
Sistema de fonts de la competència judicial internacional des de la perspectiva de l’ordenament jurídic espanyol.
Caràcter General – R. 44/
A) DIPr comunitari R. 2201/ Particulars R. 1346/ R. 4/
- Acords entre la CE i Dinamarca 19.10.
Generals C. Lugano 1988 C. Lugano 2007 Multilaterals B) DIPr convencional Particulars Transports Bilaterals Medi Ambient
General – arts.22 i ss. LOPJ
C) DIPr autònom Llei 54/2007 d’adopció internacional Particulars Llei concursal 2003
d) Concepte i tipologia de criteris de competència judicial internacional. El Reglament 44/2001: Qüestions generals
Els criteris de competència judicial internacional són una sèrie de factors, circumstàncies utilitzats pel legislador per atribuir competència judicial internacional als tribunals d’un determinat estat. Aquests criteris, vincles,... posen en connexió una determinada situació internacional amb uns determinats tribunals competents.
Hi ha 3 tipus de classificació dels criteris de competència judicial internacional: 1a. En funció de la natura. 2a. En funció del seu abast. 3a. En funció dels valors que pretenen protegir.
1a. En funció de la natura poden haver:
- Personals. Aquells que fan referència als subjectes de la situació privada internacional. - Nacionalitat. - Residència habitual. - Domicili de les parts.
- Reals/territorials. Es caracteritzen per ser objectius, desvinculats dels subjectes. - Lloc d’ubicació del bé. - Lloc de celebració del contracte. - ...
- Criteri de l’autonomia de la voluntat. Són les parts les qui designen el tribunal competent.
2a. En funció del seu abast. Té per objecte l’abast dels criteris. Poden ser de 2 tipus, exorbitants i normals, la diferència resideix en si els criteris es basen en el principi de proximitat raonable.
- Exorbitants. Prescindeix del principi de proximitat raonable. Es caracteritzen per presentar una relació molt feble o gairebé inexistent de la situació internacional privada i els tribunals que hagin de conèixer dels problemes de la situació privada internacional. Alguns d’aquests criteris es troben a l’annex 1 del R.44/
- Normals. Estan basats en el principi de proximitat raonable. Un ex. és la LOPJ.
3a. En funció dels valors que pretenen protegir es poden classificar en:
- Criteris de protecció de parts febles o dèbils. El seu objecte és oferir protecció a la part que es considera més dèbil en aquella relació privada internacional.
- Criteri dels neutres. Pretén equilibrar la posició entre les parts.
126
No hi ha una definició de matèries civils i mercantils, el que fa el TJCE quan una matèria presenta problemes ho analitza cas per cas, així doncs, que estigui incorporat al dret privat patrimonial.
L’article exclou un seguit de matèries per aclarir quin és l’àmbit material d’aplicabilitat:
- Matèria fiscal, duanera, administrativa, de la seguretat social.
- Estat civil, família, successions.
- Fallida i arbitratge. Tenen normatives pròpies.
- Si que estan incloses les obligacions d’aliments. Àmbit temporal. El R.44/2001 va entrar en vigor el 1 de març de 2002, el seu funcionament està a l’art.66. Presenta un caràcter retroactiu, però cal mirar-ho des de 2 punts de vista:
- Competència judicial internacional. S’aplicarà amb posterioritat a l’ de març de 2002.
- Reconeixement i execució de resolucions judicials. S’ha de veure si la resolució judicial ha estat pronunciada posteriorment a l’1 de març de 2002, en la mesura que la resolució fos conseqüència d’un procés iniciat amb posterioritat a l’1 de març de 2002.
Però, l’art.66 té supòsits de resolucions iniciades en processos amb anterioritat a l’1 de març de 2002, però la resolució de les quals és posterior a l’1 de març de 2002. En aquests casos s’aplicaria el R.44/2001 si la competència judicial del tribunal d’origen (tribunal que ha emès la resolució) hagués basat la seva competència en el Conveni de Brussel·les de 1968, en els Convenis de Lugano, o bé, no estant en vigor cap dels 2, el tribunal d’origen hagués basat la seva competència en criteris que en l’actualitat preveu el R.44/2001.
Àmbit espaial. Ens referim a la possibilitat que el instrument normatiu (R.44/2001) exigeixi un criteri, un vincle de la situació controvertida amb els territoris comunitaris. S’ha de diferenciar per les 2 qüestions:
- Competència judicial internacional. La regla general per l’aplicació o no del R.44/2001 és el domicili del demandat, aquest està domiciliat en un Estat membre de la UE, si no, s’ha d’estar a la normativa convencional o autònoma. Excepcions: - Competències exclusives. S’apliquen amb independència de les parts. - Per acords d’elecció de tribunals, el R. exigeix que almenys una de les parts estigui domiciliada en territori comunitari.
- Reconeixement i execució. Des de la perspectiva espanyola, s’aplica el R. Es reconeix i executa la resolució en la mesura que hagi estat dictada pels tribunals dels Estats membres.
Àmbit territorial. A quins Estats membres obliga el R.44/2001. El R. en sí vincula a tots els Estats membres llevat Dinamarca, no obstant això, l’acord bilateral de 19 d’octubre de 2005 entre la Comunitat i Dinamarca comprèn el contingut del R.44/2001 però amb matisacions, aquest va entrar en vigor l’1 de juliol de 2007.
Relació amb altres normes. La regla general és adreçar-se a les disposicions finals de la norma per veure les clàusules d’interacció. De les disposicions finals del R. se’n poden extreure 3 regles:
126
- El R.44/2001 preval sobre qualsevol conveni anterior que els Estats membres hagin formalitzat, encara que estigui en vigor. Al R. trobem els articles que determinen quins són aquests convenis.
- El R.44/2001 cedeix la aplicació a Convenis internacionals anteriors que els Estats membres de manera individual o col·lectivament hagin celebrat amb tercers Estats en matèries específiques, art.71 R.
- Relació especial del R.44/2001 amb els Convenis de Lugano. El R.44/2001 ha suposat la comunitarització del Conveni de Brussel·les de 1968, però aquell mateix any es va veure que seria bo poder aplicar aquella normativa comunitària a altres Estats (Associació europea de lliure canvi) , però, com el Conveni de Brussel·les era tancat es va adoptar el Conveni de Lugano 1 (text amb el mateix títol i similar contingut). Amb la creació del R.44/2001 es va veure la necessitat també de modernitzar el Conveni de Lugano. El 30 d’octubre de 2007 s’aprova el Conveni de Lugano 2 que manté aquest paral·lelisme. Els estats que formen part dels Convenis de Lugano són Noruega, Islàndia i Suïssa. A principi del 2010 ha d’entrar en vigor.
Pel que fa al nostre dret autònom, arts.22 i ss JOPJ, se’n deriven 3 característiques bàsiques:
- S’aplicarà en defecte de tota normativa comunitària o convencional.
- Les normes de competència judicial de la LOPJ són unilaterals, són normes de competència única i exclusivament a tribunals espanyols, a diferència dels Convenis internacionals o el R.44/2001 que distribueix la competència entre tots els Estats membres de la UE
- Reprodueix fidelment les normes de competència del Conveni de Brussel·les.
- Funcionament intern d’una societat. La competència resideix en els tribunals del domicili de la societat. Per determinar el domicili deixa la solució als Estats membres, així depèn dels Estats membres. La interpretació majoritària seria el domicili estatutari.
- Regularitat en les entrades en Registres públics. La competència és el tribunal de l’Estat on estigui el Registre.
- Drets de propietat industrial. Regularitat de les inscripcions dels drets industrials. La competència resideix al tribunal de l’Estat membre on resideix el Registre. L’objecte és la validesa del dret, queden excloses les violacions i els incompliments.
Aquests fors exclusius estan inclosos també en els Convenis de Lugano (Islàndia, Noruega, Suïssa), l’acord bilateral entre CEu i Dinamarca i la LOPJ.
b) L’autonomia de la voluntat
L’autonomia de la voluntat regulada a l’art.23. S’entén per la submissió expressa o també anomenada clàusula d’acció de tribunals, consisteix en un acord de voluntats en virtut del qual s’atribueix competència als tribunals d’un determinat Estat.
Els avantatges són que si les parts des del moment en que negocien inclouen una acció d’acció de tribunals estan evitant inseguretat jurídica. En aquest cas poden escollir qualsevol tipus de tribunal.
Els inconvenients per altra part és un endarreriment i més costos a la negociació. Per a contractes de llarga duració el que s’hagués pogut pactar en un inici pot deixar de ser convenient en un futur.
Quan es redacta una clàusula d’acció de tribunals per determinar l’eficàcia i la validesa s’ha de posar en relació l’ordenament jurídic del tribunal de l’estat triat amb els ordenament jurídics dels tribunals als quals es deroguen una possibilitat de competència.
La clàusula d’acció de tribunals es considera autònoma al contracte. Implica que la normativa de la clàusula no és la mateixa que la normativa que regeix el contracte. Per tant en cas de nul·litat del contracte la clàusula no serà nul·la, per tant, es podrà sotmetre la nul·litat contractual al tribunal triat.
Condicions necessàries per tal que el R. resulti d’aplicació a les clàusules d’acció de fors. De la lectura de l’art.23 deriven 2 condicions:
1a. Que almenys una de les 2 parts estigui domiciliada en territori comunitari. No ho diu l’art., però la doctrina majoritària diu que aquest domicili s’ha de fixar en el moment del pacte de la clàusula.
La clàusula de l’acció ha a favor de tribunals d’un Estat membre, quan cap de les 2 parts està domiciliada en territori comunitari. En aquest cas els tribunals que haguessin estat escollits hauran de
controlar la seva competència sobre les normes convencionals o autònomes y declarar-se competent.
Això obliga a la resta d’Estats no escollits a no intervenir sobre l’assumpte, si els tribunals no escollits no s’haguessin pronunciat al respecte.
2a. L’elecció de tribunal ha de residir en els tribunals d’un Estat membre de la UE.
L’art.23 també inclou els requisits formals per a l’acord de voluntat. N’hi ha de 3 tipus de modalitats.
a. L’acord atributiu haurà de celebrar per escrit o verbalment amb confirmació escrita. Té per objectiu provar la existència del consentiment. b. El pacte s’ha de celebrar amb els hàbits que les parts tinguin entre elles. Manera de forma regular o freqüent entre les parts, fet que crea obligacions i usos entre elles. Relacions intra-partes. c. L’Acord s’ha de celebrar en forma conforme als usos que coneguin les parts, respectar els usos generalment regularment observats pel sector concret del comerç. Usos internacionals del comerç.
Hi ha moltes modalitats de l’acció de tribunals. Algunes d’elles són:
- Designen els tribunals en el seu conjunt d’un Estat. Assenyalar una circumscripció territorial concreta.
- Triar-ne diversos (3) i entre aquests la part actora triar un de concret o fixar que només una de les parts pugui escollir-ne.
- Clàusula en funció de les particularitats del contracte.
Com a regla majoritària es prohibeix l’elecció universal dels tribunals a una sola part.
Límits:
- L’autonomia de la voluntat expressa no pot operar sobre matèries objectives de competència exclusiva
- Ve delimitada en contractes de part feble. Només es permet l’acord de voluntats si és posterior al naixement del litigi a la norma de part feble. Si les parts volguessin fer ús d’aquestes clàusules amb anterioritat a la controvèrsia es permet sempre i quan sigui la part feble que pugui activar una norma de for de competència que li sigui més beneficiosa.
- L’acord d’acció de for es pot realitzar en qualsevol moment. Permet sempre que consti el consentiment de les 2 parts i que sigui possible la modificació.
Cal tenir en compte que els Convenis de Lugano, l’acord bilateral entre la Comunitat i Dinamarca i la LOPJ (quan cap de les parts té domicili a Espanya) també preveuen la submissió expressa als tribunals d’un mateix estat seguint els mateixos criteris.
La submissió tàcita està expressament recollida a l’art.24 R.44/2001. Aquesta consisteix en atribuir competència judicial internacional als
126
