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TEMA 13
LOS MODELOS DE CONVIVENCIA EN PAREJA Y EL DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA. EL
SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL
1. INTRODUCCIÓN
En primer lugar, debemos destacar la existencia, cada vez más generalizada en los países de nuestro entorno, de modelos de convivencia afectiva estables fuera del matrimonio. Esta realidad es aceptada por la gran mayoría en las sociedades occidentales. Este nuevo modo de entender la relaciones de pareja ha influido en el matrimonio y la familia.
La libertad de conciencia, en su triple creencia (tener unas ideas, manifestarlas y comportarse de acuerdo a ellas) se encuentra en la base misma de la elección entre contraer y no contraer matrimonio. Sobre la base de la persona humana y del libre desarrollo de la personalidad, el Estado debe garantizar y respetar los derechos fundamentales en esta materia y no puede imponer restricciones al derecho a contraer matrimonio ni establecer una determinada manera de convivencia en pareja.
2. MATRIMONIO
Durante casi 20 siglos se consideró válida la definición del matrimonio que, en el siglo II, había dado Modestino:
Matrimonio es unión entre varón y mujer, consorcio para toda la vida, unión común en el derecho divino y en el derecho humano.
De esta definición se extraen las siguientes características:
- Unidad. Unión de un solo hombre y de una sola mujer. Está prohibida la poligamia.
- Heterosexualidad. Unión entre personas de distinto sexo.
- Perpetuidad. Para toda la vida.
- Regulación de carácter legal.
La Iglesia católica añade el carácter sacramental del matrimonio y se atribuye a sí misma la regulación del matrimonio de manera exclusiva y excluyente. Durante varios siglos, el único matrimonio posible en Occidente fue el matrimonio cristiano, que estaba regulado por el Derecho canónico y totalmente fuera del alcance del Estado. En el siglo XII se formula la teoría contractual del matrimonio, según la cual la doctrina canónica consideró al matrimonio como un contrato al que tenían que adherirse los contrayentes.
La Reforma Protestante cambió el curso marcado por la Iglesia católica en lo referente al matrimonio. La Iglesia Protestante negaba el carácter sacramental al matrimonio. Según Lutero, el matrimonio era un contrato civil y su regulación correspondía exclusivamente al Estado.
Sin embargo, la verdadera secularización del matrimonio no se produce hasta el siglo XVIII, con la Ilustración y la Revolución Francesa. Las tesis ilustradas niegan el carácter sacramental del matrimonio y se potencian la naturaleza civil del mismo.
En el artículo 7 de la Constitución francesa de 1791 se establece por primera vez un sistema de matrimonio civil obligatorio:
7. La ley considera el matrimonio como un contrato civil. - El Poder legislativo establecerá para todos los habitantes, sin distinción, el modo en que se acreditarán los nacimientos, matrimonios y fallecimientos; designará los oficiales públicos que recibirán y conservarán las actas.
En el Código Civil napoleónico (1804) regula el matrimonio civil obligatorio, estableciendo además, que es disoluble a través del divorcio, que puede ser culposo, pero también por mutuo disenso.
En España, donde no triunfó la Reforma protestante, no aparece el matrimonio civil hasta la Ley de Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870, casi un siglo después que en el ámbito francés. No obstante, durante la Edad Media existió el matrimonio a yuras (clandestino) que se realizaba mediante el simple intercambio y consentimiento de los cónyuges. Con el Concilio de Trento este fue suprimido debido a las dificultades que suponía probarlo.
Hasta la Ley de 1870, en España regían los cánones del Concilio de Trento, que habían sido convertidos en Ley por una Real Cédula de Felipe II de 1564. El matrimonio exigía la presencia de los contrayentes, de la autoridad competente y de dos testigos.
La Ley de 1870 era hija de la Constitución Española de 1869, que introdujo por primera vez la libertad religiosa en España. Se inspira, concretamente en los artículos
a. Art. 17.2 (Igualdad de derechos para todos los ciudadanos con independencia de la religión profesada)
Tampoco podrá ser privado ningún español:
Del derecho de emitir libremente sus ideas y opiniones, ya de palabra, ya por escrito, valiéndose de la imprenta o de otro procedimiento semejante.
Del derecho de reunirse pacíficamente.
Del derecho de asociarse para todos los fines de la vida humana que no sean contrarios a la moral pública.
Y, por último, del derecho de dirigir peticiones individual o colectivamente a las Cortes, al Rey y a las Autoridades
b. Art. 21. (Libertad religiosa)
La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica. El ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantido a todos los extranjeros residentes en España, sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y del derecho. Si algunos españoles profesaren otra religión que la católica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior.
Mediante la Ley de 1870 se establece un único matrimonio válido, que es el civil. Se trataba de un matrimonio perpetuo e indisoluble. La ley tuvo poca vigencia y un desarrollo caótico. Dos años después de promulgarse, se aprobó una Real Orden en la cual se establecía que los hijos del matrimonio canónico debían ser inscritos en el Registro civil como hijos naturales y no como hijos legítimos.
A pesar de esto, la ley tenía importantes reminiscencias canónicas. Así, por ejemplo, permanecían los impedimentos de voto solemne (de castidad). Además, se establecía el derecho a contraer un matrimonio canónico (sin efectos jurídicos) antes, después o a la vez que el civil (simultáneamente).
La Ley tuvo poco éxito ya que la sociedad española era muy atrasada en este sentido, muy confesional y apegada al matrimonio canónico. Esto dio lugar a que el propio Gobierno tomase varias medidas:
- Una Real Orden de junio de 1874 estableció la imposibilidad de contraer matrimonio civil a las personas que estuviesen unidas por un matrimonio canónico celebrado durante la vigencia de la ley por existencia de un impedimento de vínculo.
- Tras la restauración monárquica en 1875 en la persona de Alfonso XII, se dicta un Decreto de enero de 1875, que ordena inscribir como hijos legítimos a los nacidos de solo matrimonio canónico.
- Finalmente, un Decreto de 1876, establece la derogación de la Ley de 1870, que queda vigente únicamente para aquellas personas que no profesen la religión católica. Se establece así un sistema de matrimonio civil subsidiario.
Esta fórmula fue la que se plasmó en el Código Civil de 1889. En el artículo 42 de este Código se establecía:
“La Ley reconoce dos clases de matrimonios: el canónico y el civil.
una tensión entre la capacidad que tiene el Estado de regular exclusivamente el matrimonio para todos los ciudadanos y el deber de tener en cuenta las creencias religiosas de los ciudadanos.
4. SISTEMAS MATRIMONIALES: CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
Sistema matrimonial es el conjunto de principios que configuran social y jurídicamente la institución matrimonial dentro de un determinado ordenamiento jurídico y que fijan el criterio legal propio para reconocer efectos jurídicos a los matrimonios celebrados en otro ámbito cultural y legal distinto.
En la Unión Europea podemos distinguir los siguientes sistemas:
- Matrimonio civil obligatorio: En estos países solo hay una clase de matrimonio (civil), que se contrae de una sola forma, ante funcionario público. En consecuencia, los matrimonios de las confesiones religiosas no tienen ningún tipo de relevancia jurídica. Una vez realizado el matrimonio civil (por razones de seguridad jurídica), los ciudadanos pueden, si quieren, contraer matrimonio religioso, por razones de conciencia. Se da en Alemania, Austria, Bélgica, Holanda, Bulgaria, Eslovenia, Francia, Hungría.
- Matrimonio civil facultativo: Puede ser de dos tipos:
- Facultativo de tipo de latino. Hay dos clases matrimoniales:
■ Matrimonio civil. Se regula por el Código Civil.
■ Matrimonio religioso. Se regula por el ordenamiento jurídico religioso.
Hay dos formas de contraerlo:
■ De forma civil, ante el juez o encargado del Registro civil.
■ De forma religiosa, ante el ministro de culto religioso.
Es un matrimonio de libre elección. Está vigente en Italia y en Portugal (solo para el matrimonio católico, no para el resto de confesiones) así como en Malta y Eslovaquia.
- Facultativo de tipo anglosajón. Hay una única clase de matrimonio (civil) y varias formas de contraerlo:
■ De forma civil.
■ De forma religiosa, por las distintas confesiones admitidas por el Estado.
El Estado, coopera con las confesiones para evitar que la persona tenga que casarse dos veces. Da eficacia jurídica civil a ese matrimonio celebrado por la confesión religiosa, siempre y cuando se adapte a la regulación del Código Civil.
Este es el sistema español y del resto de los países de la UE, a excepción de Chipre.
- Matrimonio civil subsidiario. Hay dos clases de matrimonio:
- Matrimonio civil.
- Matrimonio religioso.
Este modelo se dio en España durante el Régimen Franquista.
5. SISTEMA ESPAÑOL
_1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
- La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos._
No fue necesario modificar el párrafo primero con la Ley de matrimonio homosexual de 2005, puesto que esta fórmula es abierta y solo establece la igualdad. El párrafo 2 es una remisión a la Ley civil, concretamente a la Ley 30/1981, 7 de julio , por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
En el Código Civil el matrimonio se regula en el Título IV, a partir del artículo 44.
- Art.44 (Segundo párrafo añadido en 2005).
El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código.
El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
- Art. 49 (Sistema facultativo anglosajón)
Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:
_1. Ante el Juez o funcionario señalado por este Código.
- En la forma religiosa legalmente prevista._
También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.
El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste.
De momento, solo el hecho de estar inscrita no es suficiente. No está regulado. Es necesario que exista un acuerdo con la confesión o que sea de notorio arraigo.
- Art. 60 CC. 1. El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas produce efectos civiles. 2. Igualmente, se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España.
En este supuesto, el reconocimiento de efectos civiles requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) La tramitación de un acta o expediente previo de capacidad matrimonial con arreglo a la normativa del Registro Civil.
b) La libre manifestación del consentimiento ante un ministro de culto debidamente acreditado y dos testigos mayores de edad.
- Nulidad= el matrimonio no existió nunca. Estaba viciado.
- Disolución=divorcio, muerte, etc. Disolución de matrimonio rato y no consumado. Es el único matrimonio que la Iglesia puede declarar nulo.
1) El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico.
Los efectos civiles del matrimonio canónico se producen desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio.
2) Los contrayentes, a tenor de las disposiciones del Derecho Canónico, podrán acudir a los Tribunales Eclesiásticos solicitando declaración de nulidad o pedir decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las Partes, dichas resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal Civil competente. Ej.: la impotencia es causa de nulidad en el Derecho canónico pero no en el Derecho del Estado.
3) La Santa Sede reafirma el valor permanente de su doctrina sobre el matrimonio y recuerda a quienes celebren matrimonio canónico la obligación grave que asumen de atenerse a las normas canónicas que lo regulan y, en especial, a respetar sus propiedades esenciales.
7. EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL
La homosexualidad fue considerada como un pecado hasta el siglo XIX, desde una perspectiva religiosa. En el siglo XIX comenzó a considerarse como una anomalía psicosexual. A mediados del siglo XX en EEUU se empieza a poner de manifiesto que no podía ser catalogada como una enfermedad mental porque en aquel momento se estimaba que el 4% de la población masculina era homosexual. En 1972 la Asociación de Psiquiatría Americana retiró la homosexualidad del catálogo de enfermedades mentales. En 1993 la OMS la excluyó de su lista de enfermedades mentales.
En este momento la homosexualidad fue considerada como una orientación del sujeto que forma parte de su identidad. Es un rasgo propio desde que nace. Un 10% de la población se considera homosexual. El art. 14 CE prohíbe todo tipo de discriminación, entre las cuales se encuentra “por razón de sexo”. El CP protege la orientación sexual y prohíbe toda la discriminación en el artículo 510. La Carta de los derechos fundamentales de la UE también lo prohíbe.
En el ámbito de derecho español, lo que ocasionó más problemas fue la transexualidad. Los transexuales son personas cuyos órganos sexuales externos son completamente contradictorios con lo que ellas consideran que es su identidad sexual. Su meta es hacer desaparecer esas formas externas para adquirir los que corresponden a su identidad sexual. Problemas:
- ¿Es punible el sometimiento a intervenciones quirúrgicas destinadas a hacer desaparecer la apariencia sexual? El artículo 156 CP, exceptuando el delito de lesiones, permite la cirugía transexual cuando ha habido consentimiento válido, libre, consciente y expreso por parte de la persona que se somete a la operación.
a. Art. 156
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.
No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil.
- ¿Realizada la operación es legalmente inscribible en el Registro Civil con la nueva apariencia sexual? Ya desde los años 80 el TS, en numerosas sentencias, fallaba a favor de que se pudiese realizar la inscripción de estas personas con el nuevo sexo. Ley de 15 de marzo de 2007, Ley Reguladora de la Rectificación Registral de la mención relativa al sexo de las personas.
- ¿Cuál es la situación jurídica posterior a la hora de contraer matrimonio? Desde la Ley de 2005 no existe este problema. TEDH en dos sentencias de 2002, estableció la equiparación plena de los transexuales fundamentada en el derecho a libre desarrollo de la personalidad, identidad sexual e integridad física y moral.
En el ámbito europeo, el matrimonio homosexual ha sido reconocido por Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), y posteriormente en países como Noruega, Suecia, Portugal, Inglaterra, Francia, Dinamarca, Irlanda, etc. Suecia y Dinamarca son los dos únicos países de la UE que permiten el matrimonio religioso de personas del mismo sexo.
8. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
La primera regulación del divorcio (Ley de 1977) estaba planteada, no automáticamente, sino que existían:
- Divorcio remedio. Trata de poner remedio a una situación de imposibilidad de convivencia por parte de los cónyuges. Se necesitaba el cese efectivo de la convivencia matrimonial: - Durante un año, cuando existía mutuo acuerdo.
- Dos años para el divorcio con causa.
- Cinco años, cuando no hubiese causa, ni mutuo acuerdo.
- Divorcio sanción. Se imponía como una sanción cuando uno de los cónyuges atentaba contra la vida del otro, de sus ascendientes o de sus descendientes. Se daba automáticamente.
Con la Ley de 8 de julio de 2005 aparece el denominado divorcio exprés. Se establece sin ninguna causa. Es un divorcio automático.
El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.
Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.
