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Tema 2: poder constituyente y poder de reforma, Apuntes de Derecho Constitucional

En la Edad Media la sociedad se organizaba en estamentos. El súbdito era vasallo del señor, al que servía a cambio de protección y del uso de una tierra de la que no podía ser expulsado mientras pagara el censo correspondiente. Del mismo modo el señor debía vasallaje a uno superior, éste a su vez al rey, y el rey al emperador.

Tipo: Apuntes

2017/2018

Subido el 24/10/2018

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La Teoría del Poder Constituyente
En la Edad Media la sociedad se organizaba en estamentos. El súbdito era
vasallo del señor, al que servía a cambio de protección y del uso de una tierra
de la que no podía ser expulsado mientras pagara el censo correspondiente.
Del mismo modo el señor debía vasallaje a uno superior, éste a su vez al rey, y
el rey al emperador. Además, como el poder terreno está siempre por debajo
del poder eterno, el emperador también se debía al Papa. Aunque ésta es la
estructura social teórica, la historia medieval europea está trufada de conflictos
entre señores y vasallos, entre aquellos entre sí o con el rey, entre reyes y el
emperador, y entre éste y el Papa. Y ello porque, aunque supuestamente todos
se orientaban al bien común, destino común de la sociedad, cuando alguna
instancia no lo hacía, perdía su legitimidad, lo que liberaba de la obediencia
debida a sus súbditos, que podían destituirle del cargo.
A partir del siglo XV se produjo un proceso de concentración entre los reinos
existentes, proceso que condujo a la aparición de los futuros estados-nación
europeos (los “stati” en palabras de Maquiavelo en su obra “El príncipe”); ello
a su vez reducía la potencia del imperio –ya casi desmembrado y residual– y
del mismo Papado. Sin embargo, el golpe definitivo a dicho sistema no vino de
la mano de ningún reino insurrecto, sino de Lutero, el presbítero que puso en
duda la autoridad única de la Iglesia en la interpretación de los textos sagrados
en un movimiento religioso conocido como protestantismo.
Con el protestantismo se niega la existencia de un destino común válido y
objetivamente reconocible. Cada uno debe señalar su camino y su destino, y en
esa situación ¿cómo puede construirse y estructurar políticamente la
comunidad? Responder a ese dilema ocupará la filosofía política de la
modernidad. Autores como Bondino o como Hobbes intentaran resolverlo,
diciendo que al faltar una finalidad común, el poder se afirma no como medio,
sino como fin en sí. Ese poder es la soberanía, y soberana será la comunidad
política (la república en sentido etimológico), y soberano será quien la gobierne.
Ese poder es soberano en tanto que no sometido a ningún elemento
distorsionador, en tanto que capaz de imponerse sobre los otros, coercitivo,
capaz de eliminar toda discrepancia. Los principios que inspiran esta
concepción del poder parten de que todos tenemos una libertad infinita que, por
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¡Descarga Tema 2: poder constituyente y poder de reforma y más Apuntes en PDF de Derecho Constitucional solo en Docsity!

La Teoría del Poder Constituyente

En la Edad Media la sociedad se organizaba en estamentos. El súbdito era

vasallo del señor, al que servía a cambio de protección y del uso de una tierra

de la que no podía ser expulsado mientras pagara el censo correspondiente.

Del mismo modo el señor debía vasallaje a uno superior, éste a su vez al rey, y

el rey al emperador. Además, como el poder terreno está siempre por debajo

del poder eterno, el emperador también se debía al Papa. Aunque ésta es la

estructura social teórica, la historia medieval europea está trufada de conflictos

entre señores y vasallos, entre aquellos entre sí o con el rey, entre reyes y el

emperador, y entre éste y el Papa. Y ello porque, aunque supuestamente todos

se orientaban al bien común, destino común de la sociedad, cuando alguna

instancia no lo hacía, perdía su legitimidad, lo que liberaba de la obediencia

debida a sus súbditos, que podían destituirle del cargo.

A partir del siglo XV se produjo un proceso de concentración entre los reinos

existentes, proceso que condujo a la aparición de los futuros estados-nación

europeos (los “stati” en palabras de Maquiavelo en su obra “El príncipe”); ello

a su vez reducía la potencia del imperio –ya casi desmembrado y residual– y

del mismo Papado. Sin embargo, el golpe definitivo a dicho sistema no vino de

la mano de ningún reino insurrecto, sino de Lutero , el presbítero que puso en

duda la autoridad única de la Iglesia en la interpretación de los textos sagrados

en un movimiento religioso conocido como protestantismo.

Con el protestantismo se niega la existencia de un destino común válido y

objetivamente reconocible. Cada uno debe señalar su camino y su destino, y en

esa situación ¿cómo puede construirse y estructurar políticamente la

comunidad? Responder a ese dilema ocupará la filosofía política de la

modernidad. Autores como Bondino o como Hobbes intentaran resolverlo,

diciendo que al faltar una finalidad común, el poder se afirma no como medio,

sino como fin en sí. Ese poder es la soberanía, y soberana será la comunidad

política (la república en sentido etimológico), y soberano será quien la gobierne.

Ese poder es soberano en tanto que no sometido a ningún elemento

distorsionador, en tanto que capaz de imponerse sobre los otros, coercitivo,

capaz de eliminar toda discrepancia. Los principios que inspiran esta

concepción del poder parten de que todos tenemos una libertad infinita que, por

interés, cedemos al poder para que la limite y la administre a través de la ley

que, por tal razón, será coactiva, porque con la modernidad, el fin del poder

político dejó de ser la dirección, es decir, la ordenación hacia el bien común, y

se tornó en coerción –ordenación en vistas para salvar un minimum

convivencial.

Para que el poder soberano lo sea realmente no puede depender de ningún

poder exterior. La soberanía debe emanar de su misma naturaleza; esto es, el

ámbito en el que rige es la misma comunidad política a la que gobierna.

Cuando el fin ha sido negado, no existe criterio para juzgar los actos del poder,

pues no hay nada sobre lo que fundar la queja o la reclamación. El poder se

convierte en tiránico, sólo existe su voluntad y esto es la soberanía. Se dice, sin

embargo, que ólo una cosa puede limitar el poder del soberano, el respeto a

las leyes de Dios y de la naturaleza. Si no las cumpliera cabría justificar el

tiranicidio.

Las características fundamentales de la soberanía en la modernidad son:

  • Poder dar leyes a los súbditos sin su consentimiento.
  • Estar en la cima de la cadena de decisión.
  • Potestad para anular la ley, reinterpretarla o mejorarla.
  • Derecho de paz y de guerra.
  • Instituir los oficiales principales.
  • Derecho de última instancia.
  • Derecho de gracia contra las sentencias y el rigor de las leyes.
  • Derecho a acuñar moneda.
  • Derecho a establecer y recaudar impuestos.

En cambio, en la concepción ilustrada liberal, fruto de las revoluciones

burguesas de los siglos XVII y XVIII, la soberanía del poder reside en la

comunidad integrada por individuos que, por conveniencia, deciden asociarse,

respetando únicamente la ley de la naturaleza, y sometiendo al gobernante al

del derecho. Por consiguiente, las normas son válidas en tanto son conformes

con la Constitución, tanto su contenido como su elaboración.

Pero las constituciones contemporáneas no son sólo la norma fundamental de

un Estado, sino también la norma fundamental de sus sociedades. Si la

sociedad quiere que la libertad y la igualdad sean reales, el Estado tiene que

intervenir. La igualdad no puede limitarse a lo público, sino que tiende a invadir

la esfera privada, con la intervención del Estado en la cultura, las prestaciones

sanitarias, la educación, etc. Todo viene regulado por la Constitución, así, la

Constitución se convierte en la regla fundamental de la sociedad civil. Es la

regla de toda la comunidad. Todos estamos sometidos a ella.

En el siglo XX, y tras el fracaso de la democracia por el ascenso legal del

nacional-socialismo en Alemania, se plantearon dos reformas en la estructura

político-constitucional de las democracias liberales:

1. Por un lado, la creación de Tribunales Constitucionales. Se

establecieron para evitar que desde el poder político se vaciaran de

contenido los principios constitucionales, misión que llevan a cabo

posibilitando la revisión judicial de los actos del poder, contrastado

con el texto constitucional, de modo que si son contrarios, se

declaran “radicalmente nulos”. Con ello, la Constitución pasa de su

condición de marco ideológico y punto de salida organizativo a una

super-ley de naturaleza política y jurídica. Por encima de los poderes

constituidos está la Constitución interpretada por el Tribunal

Constitucional.

2. La no neutralidad moral del Estado. El dogma liberal afirmaba que el

derecho positivo era la expresión de la voluntad general, que a su

vez la convertía en ley y que no existía nada fuera de la misma; pues

todo lo legislado por el Estado es recto y el poder es soberano, pues,

está exento de ser juzgado. Esto allanó el camino al Partido

Nacional-Socialista de Alemania en su ascenso al poder. Tras la

Segunda Guerra Mundial se convino que el poder no debía estar

moralmente desligado de los fines del Estado, por lo que se quiso

vincular la Constitución, el Estado y toda la sociedad a un conjunto

de valores y principios morales, propios de la civilización occidental

e innegociables, basados en la dignidad humana como axioma.

Según la teoría constitucional moderna, el poder constituyente es la expresión

directa de la voluntad general encargada de establecer el marco de convivencia

social. Este poder constituyente puede actuar de dos formas:

1. Estableciendo un nuevo orden: poder constituyente originario.

2. Modificando en todo o en parte el pacto constitucional, de acuerdo

con un proceso legalmente establecido, si se entiende necesario. Es

el poder constituyente constituido o poder de reforma.

Fruto de la no neutralidad moral de las constituciones contemporáneas, se han

establecido límites para su reforma. Éstos pueden ser explícitos –llamados

cláusulas de intangibilidad– o bien implícitos –limitación del poder y

reconocimiento de los derechos individuales.

hablar de la natural rigidez de la Constitución como elemento de la continuidad del sistema constitucional.

La reforma, realizada de forma expresa y a través del procedimiento establecido y regulado por la propia Constitución, hace efectivo que el poder constituyente constituido ejerza la potestad de reforma y asegure al mismo tiempo su modificación y su estabilidad. Esta pretensión de estabilidad ha llevado a exigir, además de un procedimiento singular para su reforma, la existencia de una voluntad reforzada, a fin de protegerla también frente a posibles mayorías ocasionales o limitadas. El procedimiento singular y la mayoría reforzada aseguran el carácter explícito del cambio constitucional y conceden a la Constitución fuerza pasiva frente a la ley, haciéndola indisponible para el legislador ordinario.

La Constitución española manifiesta su natural rigidez en el hecho de incorporar un Título X en el que regula su reforma, como poder constituyente constituido, y los procedimientos a través de los que actúa. Dicho poder está formado por las Cortes Generales (Congreso de Diputados y Senado) y el pueblo, que intervienen de manera diferente según el objeto de la reforma.

De la iniciativa para una reforma constitucional se excluye a la iniciativa popular, de modo que según el art. 166 CE, los sujetos que poseen la iniciativa para la reforma de la Constitución son, pues, las siguientes:

  • El Gobierno , mediante un proyecto de ley aprobado en Consejo de Ministros. No existe ninguna diferencia entre la iniciativa de reforma constitucional y la iniciativa legislativa ordinaria.
  • El Congreso de los Diputados , mediante la toma en consideración de una proposición de ley presentada por los Diputados. En este caso, para el trámite previo de admisión de las proposiciones de ley de reforma constitucional se exige que “deberán ir suscritas por dos Grupos Parlamentarios o por una quinta parte de los diputados” (RCD 146.1), a diferencia de la iniciativa legislativa ordinaria que exige un único Grupo Parlamentario o 15 Diputados.
  • El Senado, mediante la toma en consideración de una proposición de ley presentada por 50 Senadores que no pertenezcan al mismo Grupo Parlamentario (RS 152), a diferencia de la iniciativa legislativa ordinaria que exige su presentación por un único Grupo Parlamentario o por 25 Senadores.
  • La Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, que puede remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley aprobada por ella. Una vez instada

la iniciativa, las Comunidades Autónomas no tienen una ulterior participación en el proceso de reforma. La estructura del Estado compuesto español no exige una intervención de ratificación (como en algunos Estados Federales), pero su preocupación por el carácter integrador del Estado ha conducido a otorgarle capacidad para iniciar el proceso de discusión acerca de la reforma constitucional, puesto que, al fin y al cabo, en última instancia, la toma en consideración de la iniciativa corresponde al Congreso quien decide sobre la misma. Recuérdese que uno de los propósitos de la Constitución es conseguir la convivencia en libertad de las nacionalidades de España. Y si para ello, alguna Comunidad Autónoma estimase inadecuado el marco jurídico existente, lo lógico es ofrecer una salida, constitucionalmente garantizada, para expresar la alternativa deseada.

En cuanto a los procedimientos de reforma constitucional, son distintos según la materia que se proponga reformar. Se pueden dar tres supuestos posibles que son:

  • La proposición de una “revisión total” de la Constitución.
  • Que la reforma sea parcial y que afecte al Título Preliminar, al Capítulo Segundo, Sección primera del Título I, o al Título II (CE 168.1). Esta reforma parcial se equipara a la revisión total, en la medida en que se presupone que en ellos está contenido el núcleo esencial de la definición constitucional, aunque seguramente resulta discutible que dicho núcleo pueda extenderse al contenido del Título II relativo a la Corona.
  • Que la reforma sea parcial y recaiga sobre una parte de la Constitución no comprendida en el apartado anterior y, por tanto, no esté reservada al procedimiento de revisión total.

Para los dos primeros supuestos, la Constitución establece un único procedimiento regulado en el artículo 168 CE: “ aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara”, y “disolución inmediata de las Cortes” , estudio del nuevo texto constitucional por parte de las Cámaras elegidas y aprobación, en su caso, por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. Aprobada la reforma por las Cortes, se deberá, además, someter obligatoriamente a referéndum para su ratificación. Por último, sólo si al menos una décima parte de los miembros de cualquiera de las dos Cámaras, dentro de los 15 días siguientes a su aprobación, solicitase que la reforma aprobada se sometiera a referéndum, el Gobierno deberá convocarlo, de acuerdo con el artículo 7 de la LO 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas formas

Este tipo de normas existe en la Constitución italiana de 1947 que establece la no revisión de la forma republicana (art.139); en la Ley Fundamental alemana de 1949 la cual prohíbe la modificación de la organización federal del Estado y de la definición del Estado Social y Democrático de Derecho (Art.70.3); y en la Constitución francesa de 1958 que prohíbe la revisión de la reforma republicana y de la integridad del territorio nacional (Art.89).

La Constitución española de 1978 no contiene límites materiales explícitos a la reforma, puesto que existe la previsión de la revisión total de la misma. No existe un núcleo constitucional indisponible para el poder constituyente constituido. En la Constitución española no existen cláusulas de intangibilidad. Precisamente para evitar su introducción se articuló un doble procedimiento de revisión y se creó una vía especial, singularmente agravada, para la revisión total. Como la revisión total de la Constitución es admitida expresamente, no queda justificado hablar de límites implícitos. Sin embargo, la Constitución se configura como una constitución excesivamente rígida, como compensación a la ausencia de las cláusulas de intangibilidad.

La Constitución tampoco impone límites temporales a la reforma, por cuanto puede ser reformada sin limitación temporal. En cambio, limita el ejercicio de la iniciativa contenido en su artículo 119 que nos dice textualmente: “ No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116”. Se trata de los estados de alarma, excepción y sitio.