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TEMA 6 LA COSTUMBRE.
Concepto y fundamento
La costumbre es la expresión de una práctica o muestra seguida por los sujetos del DI, y generalmente aceptada como Derecho por estos sujetos. Art 38 del TIJ. La costumbre tiene dos elementos
La costumbre es creada por los sujetos de DI por esa práctica constante, uniforme y sujeta a la permanencia de que esas normas están siendo cumplidas. Como sujetos creadores de costumbre nos encontraremos a los Estados y también a las organizaciones internacionales aunque estas crearan costumbre dentro de los límites acordados que les atribuye el Tratado constitutivo de la respectiva Organización. Esto nos colocará en el dilema de saber si nos hallamos ante una mera práctica interpretativa de ese Tratado o ante una auténtica costumbre internacional.
LA CODIFICACION DE LA COSTUMBRE
Para hablar de la labor de codificación hay que hacer referencia a la Comisión de Derecho Internacional (CDI) que bajo la autoridad de la ONU se dedica a la labor de codificación y desarrollo progresivo del DI. Funciona desde 1947 y se creó por resolución 174 (II) del 21/11/1947.
La CDI es un órgano técnico encargado de la codificación del DI, se dedica a la codificación y a contribuir con ello al progresivo desarrollo del DI.
Interacción costumbre y tratado internacional:
El TIJ distingue 3 casos de interacción de la costumbre con los Tratados en el sentido de que efectos produce el Tratado sobre la costumbre.
Efecto declarativo: cuando el Tratado recoge en su articulado una costumbre preexistente, y la declara o recoge en ese texto de DI.
Efecto cristalizador: Cuando una costumbre en proceso de formación cristaliza como norma al ser recogida en el Tratado queda plasmada y asentada.
Efecto Generador o constitutivo: Crea una costumbre, una norma convencional se convierte en costumbre, por la práctica seguida de los Estados. No es solo norma por estar contenida en el Derecho internacional, sino también costumbre por su repetida utilización. Esta norma que está convertida en un determinado Tratado al ser convertida en costumbre será obligatoria para todos.
Ejemplo: en la Convención del Derecho del Mar de 1982 se establece la línea de las 12 millas, como milla de la extensión del mar territorial. No entra en vigor hasta 1994, pero ya se estaba respetando. Este Tratado declaró una costumbre internacional que ya existía.
Interacción costumbre y Resoluciones de la AGNU
Aunque las resoluciones de las OI no crean normas jurídicas obligatorias porque no ejercen ese poder, si que se pueden encontrar efectos normativos de resoluciones de la ONU. Según la Carta de la ONU sus resoluciones no son obligatorias. La doctrina está de acuerdo en que si esas resoluciones de la ONU han sido adoptadas por unanimidad o por la inmensa mayoría de sus
estados miembros y coinciden con la práctica consuetudinaria, además de ser aprobadas por lo citado antes coinciden con una costumbre internacional. Se dice que puede producir efectos en DI hasta considerarse como una fuente excepcional del DI. Esa costumbre dota a la resolución de fuente subsidiaria del DI.
Ejemplo: Resolución 2625 (XXV) de las Asamblea General del 24/10/1970 sobre la Declaración de los principios del DI sobre las relaciones de amistad y cooperación entre estados. El TIJ ha declarado que contienen normas consuetudinarias ya existentes del DI.
Elementos constitutivos
- ELEMENTO MATERIAL: Repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos
- ELEMENTO ESPIRITUAL: Convicción por parte de los sujetos de DI de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente. “Opinius iure sive necesitatis”
El elemento espiritual es el que distingue la costumbre de la cortesía internacional ya que en esta última los sujetos no se sienten obligados a realizarla. También mientras la violación de las normas de cortesía no genera responsabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario si da origen a la misma.
Según la doctrina la costumbre tiene una enorme importancia en la formación del derecho internacional ya que todo este derecho está compuesto por normas consuetudinarias y PGD. Además las normas de carácter universal contenidas en los Tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas en los mismos.
El elemento material se puede manifestar de formas diversas, bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en el sentido de repetir una determinada conducta o bien por la actuación negativa cuando existe un deber de abstenerse.
Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material, en el DI clásico se subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de costumbre; en el DI contemporáneo se ha afirmado la viabilidad de la costumbre instantánea. El TIJ no ha adoptado ninguna de estas dos posturas extremas, sino que ha señalado:
El hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiempo no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de DI consuetudinario surgida de una norma puramente convencional.
Clases de costumbre y su obligatoriedad
Costumbres generales
Son las que obligan a todos los estados de la CI, salvo que un Estado se haya opuesto a esa costumbre desde el inicio de su formación, a eso se le llama la Regla de la Objeción persistente. Esta regla significa que un Estado desde que se empieza a formar la costumbre como un derecho internacional de Estados con conciencia de que se exige una obligación jurídica se opone. La carga de la prueba (onus probandi) recae sobre el Estado opositor que alega la regla de objeción persistente.
Costumbres particulares
