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APPUNTI DIRITTO ECCLESIASTICO AA. 2019-
LEZIONE 1 (18 ottobre)
Il fenomeno sociale religioso e il rilievo del diritto ecclesiastico Il Diritto Ecclesiastico è una branca del diritto che si occupa delle norme che afferiscono al fenomeno sociale religioso. L'affacciarsi di una molteplicità di fenomeni religiosi differenti all'interno del nostro Stato (conseguente, ad esempio, ai fenomeni migratori) comporta la necessità di una regolamentazione giuridica degli stessi. Questa disciplina comprende tutti gli ambiti ordinamentali perché il fenomeno religioso non incide su uno solo di essi (civilistico, penalistico, pubblicistico). Dobbiamo stare attenti a NON sovrapporre il diritto ecclesiastico al diritto canonico , diritto confessionale che contiene le norme secondo le quali è organizzata e opera una determinata confessione religiosa (che è quella cattolica, ossia la confessione maggioritaria nel nostro ordinamento). Tesi della statualità In passato si è discusso circa la possibilità di qualificare il diritto canonico come un vero e proprio diritto; l'originarietà era stata messa in discussione dai fautori della tesi della statualità del diritto (es. Kelsen), per i quali soltanto lo Stato in quanto dotato di potere coattivo avrebbe potuto garantire l'adempimento delle norme giuridiche. Costoro partivano da un presupposto -rilevatosi con il tempo erroneo- che la norma sia composta da un precetto (comando di facere o non facere) e dalla sanzione derivante dalla sua violazione. Questa tesi, dunque, concepiva lo Stato come un apparato di potere il cui compito essenziale era sanzionare la violazione delle condotte. Ad oggi, però, sappiamo che il precetto vive di vita propria e la sanzione è solo un elemento accidentale che può anche non verificarsi (quando il precetto viene seguito). Unico elemento fondamentale della norma è dunque il precetto, difatti vi sono ordinamenti giuridici quasi totalmente privi di sanzioni; si pensi al diritto canonico stesso, ma anche e soprattutto al diritto internazionale, in cui l'ammissione della sanzione è rimessa alla volontarietà dei singoli stati aderenti ( ius gentium ). In parte è così anche per il diritto canonico, sebbene alcune sanzioni siano comprese all'interno del Corpus Iuris Canonici. Tesi della socialità o istituzionalità del diritto Oltre alla teoria della statualità dobbiamo analizzare la tesi della socialità o istituzionalità del diritto , la cui elaborazione è dovuta a Santi Romano: a proposito dell'originarietà degli ordinamenti giuridici Romano riprese una tesi già esposta in altri paesi e la esplicitò compiutamente: secondo lui non è solo lo Stato a poter porre norme giuridiche ma qualsiasi società organizzata. Santi Romano sostiene dunque la possibilità che qualsiasi società socialmente organizzata si possa dotare di un apparato giuridico. Sulla base di questo assunto arriva alla tesi della pluralità degli ordinamenti giuridici: se è vero che le norme possono essere poste in essere dalle società organizzate, allora in uno stesso territorio può coesistere una pluralità di ordinamenti giuridici, tanti quanti sono le società organizzate che in esso operano e queste società entrano in rapporto tra loro. La tesi istituzionalista diventa particolarmente importante per lo studio della nostra disciplina, specie nell'ottica in cui qualifichiamo le confessioni religiose come veri e propri ordinamenti giuridici -> ad esempio il diritto islamico, ebraico e canonico sono diritti, ordinamenti giuridici che fanno capo a società istituzionalmente organizzate che entrano in relazione e a volte anche in contrasto tra loro; l'unica differenza risiede nel tipo di legittimazione, che in questo caso non deriva dal basso ma dall'alto, ossia delle c.d. norme di diritto divino , un diritto che è presupposto, non è prodotto dall'attività del legislatore umano e che si ricava perlopiù da testi sacri. Ma non per questo non sono diritti.
2. Collegamento ordinamento statale-confessionale Il rilievo delle confessioni religiose nel tessuto sociale fa sì che alcune norme degli ordinamenti confessionali siano suscettibili di acquisire una rilevanza all'interno dell'ordinamento giuridico statuale: in particolare si instaurano forme di collegamento tra ordinamento statale e confessionale tali per cui alcune di queste norme vengono richiamate dall'ordinamento statale stesso (in questa maniera il collegamento tra tessuto sociale e confessione religiosa presente in concreto acquisisce rilevanza giuridica statuale). Questo collegamento avviene attraverso fonti tipiche dei rapporti interordinamentali e in particolare, a seconda del caso:
(^) O attraverso presupposti di fatto (tecnica in forza della quale l'ordinamento che richiama una norma o un istituto esterno attribuisce allo stesso effetti giuridici e lo considera come un presupposto di fatto da cui discendono effetti nell'ordinamento richiamante -> un esempio è il matrimonio, istituto regolato dagli ordinamenti confessionali considerato presupposto cui lo stato riconosce effetti nell'ordinamento italiano) (^) o attraverso il rinvio tipico o formale (lo stato fa espressamente rinvio a una norma dell'ordinamento esterno o confessionale -> ad esempio l'art 831 cc si occupa degli enti e dei beni ecclesiastici, stabilendo che la materia riguardante enti e beni ecclesiastici è regolata dal diritto speciale, ossia il diritto di riferimento che nel caso di specie è il diritto canonico).
3. Le fonti di produzione Possono essere di diverso tipo. Vediamo di disegnare una gerarchia: (^) Fonti internazionali OPPURE operanti a livello internazionale ma di matrice comunitaria: le troviamo al vertice e sono contenute all'interno di trattati, concordati o convenzioni. Abbiamo inoltre fonti che, pur operando a livello internazionale, riguardano solo gli stati aderenti all'UE, ossia le fonti comunitarie -> trattati e regolamenti. (^) Diritto interno: queste fonti danno vita a una struttura policentrica (non solo piramidale). Abbiamo:
- fonti unilaterali , ossia emanate dal legislatore nazionale unilateralmente (produzione diretta del legislatore statuale) che possono essere di rango costituzionale oppure ordinarie;
- fonti bilaterali , ossia delle fonti che sono produzione del principio della bilateralità pattizia (tra queste, i concordati e le intese a seconda che si tratti, rispettivamente, dei rapporti con la chiesa cattolica o le confessioni religiose diverse dalla cattolica). Intese e concordati (fonti bilaterali) trovano la loro giustificazione costituzionale negli artt. 7 e 8 della costituzione, che quindi esprimono il principio della bilateralità pattizia: a differenza del passato, il legislatore costituente ha inteso rinunciare al principio giurisdizionalista in base al quale lo stato disciplina unilateralmente il fenomeno religioso preferendo farlo rapportandosi con le singole confessioni di volta in vota interessate - sebbene permangano alcune norme unilaterali. Il fenomeno della negoziazione legislativa non riguarda solo le confessioni religiose (non si tratta di un principio di natura privilegiaria per il diritto ecclesiastico): il parlamento fa delle audizioni con le parti sociali interessate, istituzioni ecc. NORME COSTITUZIONALI Le norme costituzionali si occupano di disciplinare il fenomeno religioso sotto il profilo della libertà religiosa, inquadrando la stessa come diritto fondamentale della persona umana ex art. 2 Cost. Il diritto di libertà religiosa è quello maggiormente attenzionato dai padri costituenti nella nostra carta costituzionale, difatti abbiamo 4 articoli: art. 7, 8, 19, 20 + 2 e 3 della costituzione. Queste fonti occupano un posto singolare nella gerarchia delle fonti interne. PATTI LATERANENSI L'art. 7 Cost si occupa della regolamentazione dei rapporti con la confessione religiosa cattolica, che sono demandati a delle fonti di carattere bilaterale costituite dai c.d. Patti Lateranensi. Per Patti Lateranensi si intendono: il Concordato, Il trattato e una convenzione finanziaria. I patti lateranensi, dunque, non sono altro che questi 3 protocolli internazionali. Si tratta dell'unico caso in cui la carta costituzionale richiama espressamente un protocollo internazionale (spesso si richiama in maniera generica-> es. ripudio della guerra), richiamo che ha generato un importante dibattito: il fatto che i padri costituenti abbiano richiamato questi protocolli ha fatto sì che quelle norme siano state costituzionalizzate? Quelle norme contenevano, inoltre, alcuni principi assolutamente in contrasto con quelli affermati dalla Costituzione (un esempio è il principio della laicità positiva, in contrasto con il principio di pluralità religiosa). La corte costituzionale si è espressa in senso negativo (dunque non sono state costituzionalizzate) affermando però che quelle norme in forza del richiamo dell'art. occupano una posizione pari alle leggi costituzionali. In ogni caso si tratta sicuramente di fonti costituzionali ma aventi una rilevanza internazionalistica (poi approfondiremo questo aspetto). Queste norme (risalenti al 1929) sono state successivamente modificate, difatti il secondo comma dell'articolo recita:
religio licita , ossia religione il cui culto poteva essere professato al pari degli altri nell'ambito dell'impero- quanto con l'editto di Teodosio (380, anche detto editto di Tessalonica) con il quale la religione cristiana (ancora non articolata in varie branche) venne eletta a religione di Stato. Gli imperatori romani (del sacro romano impero), già pontefici massimi (interlocutori tra realtà divina e terrena) del paganesimo, una volta convertiti diventano pontefici massimi del cristianesimo ed esercitano una serie di funzioni in ambito religioso sul piano legislativo, giudiziario ed esecutivo.
- Funzioni legislative: per quanto riguarda il piano legislativo i concili legiferavano su concessione dell'imperatore e i relativi decreti conciliari (frutto delle deliberazioni assembleari) non avevano forza di canones (valenza di norma cogente) se non dopo la promulgazione da parte dell'imperatore; dunque la funzione legislativa veniva quasi totalmente imputata all'imperatore sebbene le disposizioni venissero elaborate nei concili. Il sistema di fonti era dunque articolato su due livelli (duplicità di fonti): vi erano i canones e i nomoi , emanati dall'autorità civile.
- Funzioni esecutive: Erano i funzionari dell'imperatore a vigilare sull'osservanza delle norme ecclesiastiche e a concedere il beneplacitum sulla nomina degli uffici ecclesiastici.
- Funzioni giudiziarie: Era l'imperatore stesso a convocare i tribunali ecclesiastici (sotto forma di sinodi) ed era sempre lui a stabilire la competenza per materia di questi tribunali. (^) ORIENTE Spezzatasi l'unità dell'impero romano di Occidente (dopo le invasioni barbariche) il sistema di rapporti che regolava la dinamica interrelazionale tra impero e chiesa in oriente risultava essere ancora il cesaropapismo in una versione ancora più marcata di quella sviluppatasi in Occidente, seppur strettamente collegata a quel sistema politico. Si può parlare a riguardo di un cesaropapismo greco (bizantino). Per Giustiniano il Papa altro non era che un funzionario dell'impero a sé subordinato; lo stesso Giustiniano afferma nella Novella Settima che lui stesso si faceva chiamare sia sacerdote che imperatore perché a suo modo di intendere sacerdozio e impero non differivano di molto. Con la caduta dell'impero romano d'oriente (dopo la presa di Costantinopoli, 1453) il cesaropapismo viene mutuato anche da molti degli stati sorti a seguito del disfacimento di questo impero e sopravvive soprattutto nelle regioni slave dell'Europa orientale, dove permane fino alla crisi dell'impero zarista (1917). (^) OCCIDENTE In Occidente dopo la pausa delle invasioni barbariche il cesaropapismo viene restaurato dall'impero carolingio, sistema destinato a prolungare i suoi effetti anche durante il giurisdizionalismo, sistema che segue storicamente il cesaropapismo, tant'è che Carlo magno in una lettera indirizzata al papa afferma di voler difendere la chiesa sia dai nemici interni che da quelli esterni -> L'imperatore assume le vesti di difensore della chiesa contro nemici interni ed esterni. (^) TEOCRAZIA O SISTEMA TEOCRATICO La teocrazia altro non è che il rovescio della medaglia del cesaropapismo (sovrapposizione concettuale rispetto al cesaropapismo) perché questo sistema si fonda sullo stesso principio su cui si basava il cesaropapismo (unificazione delle funzioni in materia religiosa in capo a un unico soggetto- deductio ad unitatem dei poteri), solo che il sistema non faceva più capo all'imperatore ma al Papa, il pontefice romano. Ciò avveniva nel contesto della potestas diretta in temporalibus (ambito temporale), principio affermato soprattutto nell’ambito della plenitudo potestatis (pienezza dei poteri in ambito civile e religioso). Tale sistema viene affermato in una bolla pontificia di Bonifacio VIII " Unam Sanctam", che sviluppa meglio il concetto di potestas diretta in temporalibus. Espressione storica della plenitudo potestatis è il trattato di Tordesillas (1493), con cui il pontefice interviene a dirimere una controversia di carattere territoriale in merito alla conquista di territori d'oltre mare (delinea il confine decidendo a quale dei due stati sarebbe spettata la conquista delle Americhe meridionali). Questo è un esempio dell'esercizio della plenitudo potestatis in ambito civile. (^) GIURISDIZIONALISMO Questo sistema ha i suoi prodromi nella riforma protestante avvenuta nella prima metà del
- Nei paesi in cui si affermò la riforma protestante le varie chiese nazionali sostituirono il governo ecclesiastico all'autorità religiosa affidando questo governo al sovrano del territorio, che assommava in sé non solo quella civile ma anche quella sulla chiesa nazionale (questo principio si prolunga fino ai nostri giorni, appunto tuttora in Inghilterra, Danimarca, Finlandia e
altri Stati il sovrano è anche capo della chiesa nazionale). Questo sistema si basa sulla scissione tra potestà di ordine e di giurisdizione: nell'ambito del diritto canonico si distingue potestà di giurisdizione -di governo della cosa ecclesiastica- e di ordine, in materia degli atti religiosi (i sacramenti). Nella confessione cattolica queste due sono assommate in un'unica persona, ossia l'autorità ecclesiatica. La potestà di ordine poteva essere esplicata dai pastori delle chiese e la potestà di giurisdizione dal sovrano del territorio. Viene affermandosi il principio del cuis regio eius religio con la Pace di Augusta (1555) che dirime la questione religiosa in Europa. In sostanza i sudditi erano tenuti a seguire la religione del sovrano, altrimenti avrebbero potuto esercitare lo ius migrandi e trasferirsi in un territorio dove avrebbero potuto esercitare il proprio credo religioso. È dunque in questo momento storico che nasce l'intolleranza religiosa, direttamente imputabile al principio cuis regio e alla riforma protestante, prima della quale c'era un minimo di tolleranza religiosa nel medesimo territorio. Quando in questo periodo parliamo di religione di stato parliamo di religione DEL SOVRANO, non della maggioranza dei sudditi. (^) Iura maiestatica : Il sovrano, titolare della potestà nelle cose ecclesiastiche (in sacris) poteva esplicare tutta una serie di diritti in ambito ecclesiastico, i c.d. iura maiestatica ( diritti maiestatici- perché erano diritti che appartenevano alla sovranità, facevano parte del patrimonio tipico che contrassegna la sovranità in un determinato territorio) che si suddividevano in circa sacra , con riguardo ai paesi rimasti cattolici, e in sacris, con riguardo alla realtà sorta dalla riforma protestante. Nei paesi cattolici ai tradizionali diritti giurisdizionalistici (iura maiestatica) corrisponde l'affermarsi del principio della religione di stato-> in questo senso si parla di giurisdizionalismo confessionista. Il sovrano cattolico si considerava un ministro di Dio ed esercitava il c.d. ius protectionis , ossia il diritto per cui il sovrano si presentava come difensor fidei contro le eresie e gli scismi (nei casi di inquisizione ecclesiastica). (^) Ius reformandi : Inoltre, il sovrano esercitava lo ius reformandi , cioè il diritto in forza del quale lo stato poteva riformare le istituzioni ecclesiastiche affichè meglio rispondessero ai suoi scopi (organizzazione ecclesiastica); (^) ius nominandi : diritto di ingerirsi direttamente nella collazione degli uffici ecclesiastici, sia nominando direttamente sia talvolta designando il candidato all'ufficio ecclesiastico da ricoprire; (^) ius cavendi : ossia di supervisione gli atti ecclesiastici, che si traduceva nel c.d. placitum regium delle bolle papali (autorizzazione a pubblicare atti ecclesiastici) (^) ius domini eminentis : il sovrano, in quanto dominus del territorio (lo stato è proprietario del territorio), poteva incamerare tutti i beni ecclesiastici in quanto ubicati sul suo territorio e fare propri i frutti dei benefici vacanti. Per beneficio si intende una fondazione patrimoniale da cui derivava un reddito perlopiù sotto forma di rendita destinata a sostentare il titolare dell'ufficio ecclesiastico -> ogni beneficio era annesso a un ufficio ecclesiastico (incarico stabilmente costituito nell'organizzazione ecclesiastica). Il sovrano poteva incamerare quelle rendite destinate al titolare dell'ufficio in condizione di vacanza dello stesso. Erano rendite molto ingenti. Da questo tipo di giurisdizionalismo "confessionista" (il sovrano da un lato esercita diritti circa sacra e dall'altra riconosce una religione come religio di stato) si distingue una incarnazione più moderna di questo sistema, ossia il giurisdizionalismo liberale, che si affermò in Italia dalla seconda metà del 1800 (in seguito alla costituzione del regno unitario). Questi diritti nello stato giurisdizionalista liberale vengono esercitati dal sovrano non più a vantaggio di una determinata religione, ma piuttosto contro una determinata religione (in termini antiecclesiastici ). Si chiama liberale perché si afferma il principio della libertà dei culti: con la legge Sineo (1850) si affermava il principio per cui la differenza di culto non costituiva eccezione al godimento dei diritti civili e politici dei cittadini. Il sovrano continua a esercitare i diritti esercitati nel giurisdizionalismo ordinario ma contro la chiesa. Nel 1871 con la legge delle guarentigie si confermano gli istituiti tipici del giurisdizionalismo (ius cavendi, ius nominandi - con le c.d. nomine cesaree, ingerenza nelle nomine vescovili e il placet per i benefici minori ecc). Secondo il Ruffini questo sistema risulta ancora profondamente influenzato dal giurisdizionalismo antico perché questo tipo di sistema di rapporti riguarda le monarchie, in cui il sovrano riceveva la legittimazione direttamente da dio (la monarchia viene considerata istituto di diritto divino) -> assicurare protezione a una determinata religione significava legittimare il potere del sovrano. (^) SEPARATISMO
del 1936 si consacra il principio di propaganda antireligiosa (la società evoluta avrebbe fatto a meno del fenomeno sociale religioso), tutte le forme in tal senso avrebbero avuto protezione costituzionale. Malgrado l'affermazione di questo sistema lo stato continuava a ingerirsi pesantemente negli interna corporis delle confessioni religiose, in particolare della chiesa cattolica, ricorrendo a istituti tipici del giurisdizionalismo classico (tant'è che si parla di neogiurisdizionalismo sovietico). Questo principio concretamente era derogato in alcuni paesi (es. in ex jugoslavia concordato della chiesa). Contestualmente al crollo del comunismo si verifica il crollo del sistema separatista in chiave ateistica. A un sistema di natura ateistica sembra ispirarsi la costituzione russa (vedi data), che rifiuta il principio della religione di stato e afferma la separazione tra stato e confessioni religiosa, poi smentito da una legge sulla confessione religiosa che stabilisce un regime differenziato per le diverse confessioni religiose. Il legislatore assume posizione di manifesta benevolenza nei confronti della chiesa ortodossa, maggiormente diffusa tra i soggetti in quel territorio. Questa legge inoltre vincola il riconoscimento delle altre confessioni a quelle storicamente o tradizionalmente presenti nel territorio russo (vengono escluse realtà confessionali di recente formazione, che non possono neanche essere riconosciute formalmente) -> sistema che sembra propendere verso un sistema di intolleranza. Nella repubblica russa si continua a parlare di sintonia tra trono e altare che affonda le sue radici nel cesaropapismo che si diffuse nella parte orientale dell'impero.
LEZIONE 3 (31 Ottobre)
Per ciò che attiene al sistema di coordinazione partiamo dall'assunto che il principio cardine è quello della dualità degli ordini, che trova una prima formulazione nelle parole di Gelasio (c.d. principio gelasiano) -> autorità del pontefice e autorità regale. Principio che rivive nell'ambito dell'art. 7 1 comma della carta costituzionale, in cui si afferma che stato e chiesa cattolica sono ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani, si indica dunque che c'è un ambito di materie rispetto alle quali lo stato non può intervenire autoritativamente né istaurare un regime giurisdizionalista tale per cui la chiesa risulti subordinata allo stato. L'art. 7 quindi ribalta la prospettiva giurisdizionalista. Questo accenno alla dipendenza e sovranità della chiesa (dal punto di vista giuridico questi termini non sono adoperati a caso) pone il problema dell'autonomia riconosciuta alla chiesa stessa nell'ambito dell'ordinamento giuridico. Se con il termine autonomia si indica la situazione di un ente sganciato da qualsiasi dipendenza nei confronti di un altro ente sovraordinato (nel senso del superiorem non recognoscent), allora possiamo dire che il concetto viene a coincidere con il carattere primario e originario dell'ordinamento, che fa capo alla chiesa Cattolica (abbiamo parlato d come l'originarietà era contestata nella dottrina statualistica, salvo poi con l'introduzione della tesi della socialità del diritto riconoscere la coesistenza di una pluralità di ordinamenti nel medesimo territorio). In questa direzione militano anche i lavori dell'assemblea costituente, dato che questa disposizione riprende l'originario formulazione del Bossetti (costituente), per cui lo stato riconosce l'originarietà dell'ordinamento canonico e di quello internazionale (originaria formulazione della disposizione). Altri autori la pensano diversamente. Con Il termine autonomia si intende indicare che c'è una serie di attività e rapporti che pur svolgendosi all'interno dello stato(materie che si svolgono nell'ambito statuale) indicano un ambito rispetto al quale la chiesa è libera di emanare provvedimenti. In ogni caso, indipendenza e sovranità sono caratteri propri dell'ordinamento. Il fatto che vi siano ambiti di competenza o dell'una o dell'altra potestà non esclude che ve ne siano altre di competenza mista e quindi postulano una collaborazione --> accanto alle materie di esclusiva competenza ci sono materie di competenza comune che necessitano una coordinazione. Lo strumento attraverso cui si è inteso attuare il principio della coordinazione è il concordato (vi sono ordinamenti che pur ispirandosi al principio di coordinazione non ricorrono allo strumento concordatario), opzione fatta propria dalla nostra carta costituzionale. All'art. 7 comma 2 i loro rapporti sono regolati dai patti lateranensi (ossia da trattato, concordato lateranensi e convenzione finanziaria). Tale richiamo tuttavia non ha avuto l'effetto di costituzionalizzare le norme contenute nei patti, non sono ritenute "inglobate" nella costituzione. Questo orientamento poteva ricavarsi dalla lettura a contrario del comma 2
I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti (2), accettate dalle due parti, non
richiedono procedimento di revisione costituzionale (3).
Qualora lo stato intendesse modificare in via unilaterale i protocolli contenuti nei patti lateranensi potrebbe farlo solo ricorrendo alla procedura aggravata ex art. 138 cost. Questa lettura, tuttavia, non basta a parlare di costituzionalizzazione di patti lateranensi. Quando parliamo di costituzionalizzazione ci riferiamo alla legge di ratifica e di esecuzione dei patti, strumento attraverso cui il legislatore recepisce nell'ordinamento interno protocolli internazionali- quindi semmai sarebbero queste ultime a essere "costituzionalizzate". La corte, chiamata a decidere sul punto, con la sent. 30/1971ha precisato che le leggi esecutive dei patti lateranensi possono essere assoggettate a sindacato di legittimità costituzionale dalla corte, sul presupposto che l'articolo 7 << ha prodotto diritto>> nel senso di equiparare le norme esecutive dei patti alle leggi costituzionali (su un piano distinto rispetto alle disposizioni costituzionali) --> queste norme sono state equiparate ma NON costituzionalizzate. Il parametro di legittimità costituzionale è costituito dai principi supremi dell'ordinamento costituzionale, ossia quelli che indicano gli elementi di struttura su cui si fonda l'ordinata convivenza sociale (principi super costituzionali). L'ordinamento canonico dunque gode di un particolare tipo di copertura/garanzia costituzionale Molte norme contenute nel protocollo erano in contrasto con le disposizioni costituzionali --> ecco quindi risolto il dubbio. Abbiamo 2 tesi: (^) In base alla tesi di Catalano, anche i nuovi accordi (quello del 1984) risultano protetti e garantiti in base al principio internazionale concordatario dello stare pactis, cui l'art. 7 ha dato un rilievo costituzionale (Catalano): ogni violazione sul piano delle norme esecutive dei patti implica una violazione sul piano del diritto internazionale. L'art. 7 avrebbe dunque dato rilievo al principio pattizio: modificabili solo bilateralmente (^) La tesi di Finocchiaro invece dice che l'art 7 ha voluto regolare solo la situazione esistente nel momento in cui la carta veniva emanata, cristallizzando quella situazione (vigenza dei patti stipulati nel 29), quindi l'art. 7 non garantirebbe i nuovi accordi, tuttavia questi accordi sarebbero comunque coperti dall'art. 10 Cost. in base al riconoscimento costituzionale del principio pacta sunt servanda --> principio base di qualsiasi ordinamento, specie di quello internazionale. Ambedue queste tesi postulano a monte la natura internazionalistica del concordato, prescindendo dal rilievo che attribuirebbe l'art. 7. stiamo dunque assumendo a prescindere che i patti siano un atto di diritto internazionale, cioè un negozio di diritto internazionale siglato tra due ordinamenti giuridici primari, entrambi soggetti di diritto internazionale. Il problema della qualificazione giuridica dei concordati è una questione complessa su cui si è a lungo dibattuto: ad esempio, il richiamo all'esperienza storica ci dice come non sia possibile accostare i concordati nell'epoca medievale a quelli siglati durante il 900 (il concordato di Worms, di natura privilegiaria, al concordato napoleonico, avente natura pattizia). Tra le teorie elaborate in merito alla natura giuridica del concordato, la teoria curialista, elaborata in ambito canonistico, definisce il concordato come una lex particularis avente carattere privilegiario - ossia una legge emanata per un caso particolare. Sono leggi che secondo questa teoria consentirebbero allo stato di intervenire in materie che la chiesa considera di sua esclusiva competenza. È una dottrina che affonda le sue radici nello ius publicum ecclaesiastium externum, che si basa sul principio per cui la chiesa si considera societas in suo genere maxima et superior (sovraordinata allo stato) -> è per questo motivo che la chiesa consente allo stato di intervenire in materie che sarebbero di sua esclusiva competenza. Secondo una tesi formulata recentemente in Germania, il concordato non avrebbe una natura giuridica di per sé se non in quanto diventa legge dello stato (c.d. teoria legale). Secondo questa opinione, il concordato avrebbe la valenza di un accordo politico oppure la valenza di un accordo di diritto pubblico interno. Questa tesi trova una sua giustificazione nell'ordinamento tedesco, in cui le chiese sono enti di diritto pubblico. La teoria che è poi prevalsa è quella del professore Messina, che ha indagato sugli sforzi classificatori della dottrina e secondo un diverso e più recente approccio ha considerato il concordato alla stregua di un atto di diritto terzo (rispetto allo Stato e rispetto alla chiesa), cioè un atto che sorge dall'incontro della volontà della chiesa e di quella dello Stato. Questa tesi è stata particolarmente criticata da Delaera (?), che obietta che un concordato non può dar vita a un ordinamento e vivere di esso. Il Catalano sostiene inoltre che quando stato e chiesa si accordano x concludere un concordato esprimono la volontà di attenersi a delle regole di carattere generale che non sorgono di volta in volta ma che si danno per presupposte (che si riferiscono a un ordinamento diverso ancora) --> indagando sul punto, Catalano sostiene l'opinione per cui il concordato sarebbe un atto di diritto internazionale, in quanto le parti nel
L'interpretazione dei concordati è sempre autentica , ossia deferita alle parti contraenti. A questa forma di interpretazione, anche detta bilaterale, si ricorre quando sorge una controversia in merito al significato attribuibile a Nell'ambito del diritto internazionale non si ricorre mai all'arbitrato internazionale per l'interpretazione. In ambito europeo troviamo stati che registrano una costante attività concordataria, in particolare Austria e Germania. In Germania al concordato del 1933 si sono aggiunti altri accordi siglati tra i nuovi landers e la santa sede, rifacendosi ai concordati pre bellici. Mentre i territori dell'ovest hanno integrato il concordato del 33, i territori dell'est hanno richiamato concordati precedenti. Polonia, Ungheria, Croazia, Estonia, Repubblica ceca e Lituania sono tutti stati che una volta smantellata l'URSS hanno deciso di stipulare nuovi accordi (ex novo rispetto alla Germania) con la santa sede. In Croazia e Ungheria sono stati siglati accordi tematici, che trovano la loro regolamentazione nell'ambito di singoli protocolli. Gli stati dell'America centro-meridionale hanno stipulato diversi concordati (ad es. l'accordo con la repubblica dominicana del 54 ecc.) Ad oggi ciò che accomuna questi accordi è il fatto che il concordato non sia più volto a regolamentare le reciproche competenze ma l'esercizio del diritto di libertà religiosa (non tanto in senso individuale, che coincide in parte con la libertà di coscienza, ma in senso collettivo). Gli organi dell'UE hanno una certa influenza sugli stati membri in merito a questioni di natura concordataria. I rapporti tra stati e confessioni religiose in UE sono demandati ex art. 11 del trattato di amsterdam (principio di sussidiarietà) alle legislazioni nazionali -i singoli stati si regolano in maniera diversa in merito ai rapporti interistituzionali. Gli organi dell'UE, ciononostante, possono incidere in materia concordataria: (^) Regolamento 29 maggio/2000 all'art. 40 fa salve le norme concordatarie tra spagna, italia, portogallo, rep di malta e stabilisce che una volta recepite le sentenze ecclesiastiche in materia di nullità del matrimonio in uno di questi stati membri esse saranno riconosciute anche dagli altri stati membri dell'UE. (il portogallo in forma del concordato del 1940 è riservata giurisdizione in ambito ecclesiastico, in italia tale giurisdizione è riservata solo in determinate condizioni). --> ciò sta generando il c.d. turismo giudiziario.
LEZIONE 4 (7 Novembre)
L'art. 8, secondo il disegno del legislatore costituente, è espressione del principio di libertà religiosa: infatti, a differenza di quanto s verificava nello stato liberale unitario, la nostra costituzione accorda rilievo non solo all'aspetto negativo individuale ma anche a quello positivo collettivo. Mentre prima veniva tutelato in maniera negativa (lo stato si autolimitava per garantire esercizio del diritto), nella costituzione si ha riguardo anche all'aspetto collettivo di questo diritto (nell'ambito di chiese o confessioni) e dal punto di vista positivo nel senso che lo statosi fa promotore di questo diritto garantendone l'effettivo esercizio in maniera promozionale. Tutto questo trova una base normativa nell'art. 2 e 3 della carta cost. l'art. 2 impegna lo stato a riconoscere i diritti della persona umana (prescindendo dalla cittadinanza) sia come singolo sia nelle formazioni sociali dove egli svolge la sua personalità --> si accorda rilievo anche all'aspetto collettivo-sociale dei diritti, non solo individuali. Non c'è dubbio che le confessioni religiose costituiscono formazioni sociali a finalità religiosa nelle quali l'individuo distingue un aspetto particolare e peculiare della sua personalità: la sua spiritualità. Vediamo l'art. 8. Alcuni autori hanno parlato di un certo parallelismo tra articolo 8 e articolo 7 della carta. È stato fatto notare come in realtà quanto alla condizione giuridica delle confessioni religiose, tra i due articoli non vi siano solo omologazioni ma anche differenziazioni. L'art. 8, difatti, al primo comma sottolinea un principio di omologazione garantendo l'eguale libertà di tutti i culti, tutte le confessioni religiose.
Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge
Questo comma vuole includere tutte le confessioni religiose, inclusa quella cattolica. Non stabilisce l'uguaglianza di tutti i culti davanti alla legge ma l' uguaglianza nella libertà , sono due concetti totalmente diversi: il principio di uguaglianza con riferimento al diritto di libertà religiosa è consacrato anche nell'articolo 3 e 19 (libertà di culto individuale) -> ma in quanto riferibile al singolo, all'individuo. Qui invece ci si riferisce alla sfera collettiva. Questo primo comma, che stabilisce che sono egualmente libere (NON uguali) -> queste ultime si auto qualificano come ordinamenti esclusivi ed escludenti, nessuna confessione accetterebbe di ritenersi uguale a un'altra (nella prospettiva confessionale). Altre prospettiva da cui muovere è quella del legislatore costituente, che non avrebbe potuto dire che tutte le confessioni sono uguali: questo avrebbe implicato un giudizio nel merito delle confessioni religiose. Se avesse accolto la formula inizialmente proposta, avrebbe dovuto impegnarsi per esprimere un giudizio equitativo delle singole confessioni, ma questo non compete a uno stato neutrale e "laico" (come, sbagliando, lo definisce la corte). Quindi non sono uguali sotto un duplice profilo. Questo principio è fondamentale nel diritto ecclesiastico italiano: se è vero che l'art 8 non riguarda il principio di eguaglianza religiosa ma semmai l'uguaglianza nella libertà religiosa, allora possono darsi delle differenze di trattamento tra le diverse confessioni religiose. Dire che sono egualmente libere non significa che deve essere assicurato lo stesso trattamento perché il principio di uguaglianza nella libertà è dare a ciascuno il suo, non a tutti lo stesso. L'art. 8 al primo comma quindi stabilisce un principio di omologazione. COMMA 2
Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi [ 2 , 20 ]
secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano.
Lo stesso articolo 8 stabilisce anche una differenziazione tra le diverse confessioni: il comma 2 dell'articolo, difatti, contiene un riferimento esplicito alle confessioni diverse dalla cattolica (molti autori si riferiscono a questo comma come a una sorta di calderone dove si fanno rientrare tutte le confessioni diverse dalla cattolica) -> questo comma quindi è omnicomprensivo (a differenza dell'articolo 7). Vengono sanciti quindi due altri principi: (^) Principio della libertà di organizzazione delle confessioni religiose diverse dalla cattolica o di autonormazione (comma 2): viene rimarcato che possono organizzarsi secondo i propri statuti, disposto che concretizza il potere c.d. autonomico, ossia di darsi un proprio assetto giuridico COMMA 3
I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative
rappresentanze (1). (^) principio di Quanto al potere autonomico delle confessioni religiose, si tratta del potere di porre in essere norme di carattere statutario riconosciute dall'ordinamento italiano, potere che però trova un limite nei principi dell'ordinamento giuridico italiano. Cosa si intende per principi dell'ordinamento con riferimento al potere autonomico? Questione di difficile soluzione. La dottrina prevalente ritiene che tale formula ricomprenda quantomeno il principio del buon costume, desumibile ex art. 19 cost, laddove con riferimento ai singoli che godono del diritto di esercitare il culto si pone il limite del buon costume. Il legislatore quindi ha stabilito un limite costituito da questo principio piuttosto variabile in relazione al contesto in cui viene calato. Il prof crede che questo limite vada eliminato perché vi sono delle pratiche "cultuali", o meglio tradizioni probabilmente, (es. mutilazione degli organi genitali) che non sarebbero arginabili solo con il limite del principio del buon costume -> probabilmente questo limite andrebbe rafforzato. Sicuramente non rientrano tra i principi dell'ordinamento il principio dell'ordine pubblico: quando parliamo di mutilazione degli organi genitali non ci riferiamo a ordine pubblico ma a qualcosa che menoma l'integrità fisica di un soggetto, contesto totalmente estraneo all'ambito dell'ordine pubblico -> non si tratta però di un problema di sicurezza pubblica. La corte costituzionale con una sentenza del 1988 ha stabilito affermazioni e principi
organi di rappresentanza o di governo, dunque una rappresentanza unitaria (è il caso della religione islamica, come abbiamo già evidenziato). Altro problema è quello di capire se lo stato possa stabile delle intese plurime anziché una singola intesa con una determinata confessione religiosa. Sembra doversi escludere questa ipotesi. Intanto l'intesa ha carattere di specialità perché tutela la specificità di una determinata confessione religiosa (questo potrebbe accadere nel caso in cui vi siano affinità rimarchevoli tra confessioni) -> ad oggi, infatti, un'intesa plurima non è stata neanche proposta nel nostro ordinamento. La natura giuridica delle intese Cosa sono queste intese? Tecnicamente delle pattuizioni. Una parte della dottrina partendo da una similitudine tra art. 7 e 8 riconosce che le confessioni religiose darebbero vita a degli ordinamenti giuridici -> in questo senso le intese sono att di diritto terzo che sorgono dall'incontro della volontà dell'ordinamento giuridico statuale e quella dell'ordinamento giuridico confessionale. Questa tesi che riguarda l'originarietà degli ordinamenti confessionali (che il manuale Finocchiaro avalla) va ulteriormente vagliata perché l'art. 8 secondo comma non ha portata ricognitiva generale dell'originarietà di tutti gli ordinamenti confessionali (secondo Catalano); la giuridicità di questi ordinamenti, dunque, può essere semmai acclarata caso per caso. Così è indubbio che confessioni religiose come quella cattolica, o ebraica, islamica diano vita a veri e propri ordinamenti, ma questo vaglio dell'originarietà si farà alla stregua dei principi dell'ordinamento giuridico facendo un uso razionale e limitato del principio dell'ibi societas ubi ius (quindi della teoria della istituzionalità e socialità del diritto): è un vaglio che va fatto caso per caso. Le intese con le confessioni religiose diverse dalla cattolica sono state inoltre qualificate anche come semplici presupposti politici della legge che ex art.8 regolamenta i rapporti con una determinata confessione religiosa (appunto si dice << per legge sulla base di intese >>). Indubbiamente le intese hanno rilevanza politica, però le intese sono qualcosa di ben più consistente dal punto di vista giuridico perché sono presupposto di costituzionalità della legge che regolamenta i rapporti con una determinata confessione religiosa, nel senso che non può esistere una legge che regolamenta i rapporti con una determinata confessione che sia in contrasto con l'intesa stessa -> sarebbe manifestamente incostituzionale. Con la locuzione per legge sulla base di intese la costituzione ha stabilito una riserva di legge assoluta per la disciplina dei rapporti bilaterali con una determinata confessione religiosa (ricordiamo, sempre una), riserva di legge che ritroviamo nell'art. 117 della carta costituzionale in merito alle materie riservate allo stato. Legge che può essere considerata fonte atipica, perché ha forza passiva rinforzata (non può essere derogata o abrogata da una legge successiva che non sia frutto di negoziazione con una determinata confessione religiosa). La legge di approvazione dell'intesa, a differenza di quella di ratifica del concordato, è soggetta a sindacato di legittimità della corte sia con riferimento alle norme della costituzione formale e non soltanto con riferimento ai principi supremi della costituzione materiale (così come avviene invece con la legge di ratifica del concordato, parificabile alle leggi costituzionali-> il parametro costituzionale viene individuato nei principi super costituzionali). La procedura di stipula Sia l'avvio delle trattative in vista della conclusione dell'intesa che la presentazione al parlamento del disegno di legge di approvazione dell'intesa è di spettanza del Consiglio dei ministri (è il governo che decide quando e se avviarla eccetera). Tuttavia, si può affermare che la confessione religiosa che abbia stipulato l’intesa ha un’aspettativa nel momento in cui aspetta l’approvazione del Parlamento. La funzione di avviare la trattativa può spettare o al Presidente del consiglio in caso di intesa generale (pluritematica) o al singolo ministro interessato in caso di intesa parziale (monotematica). Alcune norme interne alla presidenza del consiglio (consultarle) affidano le trattative a una commissione paritetica presieduta dal sottosegretario alla presidenza del consiglio dei ministri e costituita sia da rappresentanti del governo italiano (esperti in materia- di recente c'è stata l'intesa con la chiesa anglicana) e da rappresentanti delle confessioni religiose interessate. Una volta redatto il testo dell'intesa, il sottosegretario lo trasmette in bozza al presidente del consiglio. Il consiglio dei ministri presenta in parlamento il ddl di approvazione dell'intesa, che viene approvato dal CDM e il parlamento non può approntare
emendamenti: può solo approvarlo o respingerlo in toto (il limite è rappresentato dall'intese: la legge deve riprodurne il contenuto). Le confessioni stipulatarie di intese si sottraggono al regime egislativo unilaterale desumibile dalla legge 1159/29 sui culti ammessi. Nel nostro ordinamento ci sono infatti confessioni religiose stipulatarie “stipulatarie”, il cui statuto giuridico è assoggettato alle intese, e altre ancora assoggettate alla legge del 1929 per molti punti considerata incostituzionale. Il principio della bilateralità pattizia (che evidenzia la specificità delle singole confessioni) esclude la pattuizione unilaterale, ma ci sono alcuni aspetti comuni che potrebbero essere incardinati in un'unica legge generale sulla libertà religiosa (come è avvenuto in Spagna) --> si ravvisa fortemente questa necessità
LEZIONE 5 (8 Novembre)
Nello Stato liberale, l’unico rapporto giuridicamente rilevante era quello fra Stato e singolo cittadino. Attualmente, invece, vengono in rilievo ex art. 2 della Costituzione anche le formazioni sociali. Tale principio trova dei prodromi nel Trattato di Pace. Nell'ambito di queste formazioni sociali rientrano anche le confessioni religiose come abbiamo detto, trattandosi di formazioni in cui l'individuo sviluppa un aspetto particolare della sua personalità, ossia la sua spiritualità. Altre disposizioni rilevanti riguardano gli enti che dalle confessioni religiose promanano. In particolare viene in rilievo l'art. 20 della carta cost, (che riguarda solo gli enti) che stabilisce il divieto del trattamento in pejus di istituzioni e associazioni che hanno carattere ecclesiastico o un fine di religione e di culto. Qual è il significato di questa endiadi (istituzioni e associazioni)? Laddove il legislatore costituente si riferisce a quegli enti aventi carattere ecclesiastico si sia riferito solo a quelli che promanano dalla chiesa cattolica, per gli enti con finalità di culto si rifarebbe agli enti che promanano da confessioni religiose diverse. Tuttavia, dal 1984 (inizio stipula intese con confessioni religiose diverse) il termine ecclesiastico è stato utilizzato anche per indicare gli enti che promanano da confessioni religiose diverse (es. agli enti delle chiese valdese, chiesa luterana e battista). Per cui dobbiamo necessariamente dedurre che per ecclesiasticità di un ente dobbiamo intendere non solo gli enti che fanno capo alla chiesa cattolica ma in generale tutti gli enti che afferiscono a confessioni religiose che possono essere strutturate alla stregua di ecclasiae (termine che fa riferimento alla organizzazione confessionale)-> tra queste non rientrerebbero quindi gli enti della confessione ebraica o islamica. Altro aspetto che viene in rilievo è la distinzione che appare evincersi tra enti di diritto c.d. speciale ed enti di diritto comune (accezione più corretta da attribuire all'endiadi).
- Gli enti a fini ecclesiastici ai sensi dell'art. 831 c.c. sono disciplinati dalla legislazione speciale, ossia sorta su base bilaterale e che si ricava sul contesto (per quanto riguarda quelli della confessione cattolica)- norme contenute nella legge 122/85, che riguarda l'assetto giuridico degli enti e beni della chiesa cattolica. È una legge di tipo bilaterale perchè il testo è stato previamente concordato dalle parti ed è entrata contestualmente in vigore nell'ord. Giuridico e canonico.
- Poi ci sono gli enti di diritto comune, espressione dell'autonomia privata di cittadini che in questo caso sono anche fedeli sottoposti alla normativa ricavabile dal codice per tutti gli altri enti (fondazioni e associazioni, riconosciute e non). Quando si parla di enti di diritto comune ci si riferisce ad associazioni di fedeli che non possono essere riconosciute come enti ecclesiastici (di diritto speciale), ossia di quelle associazioni di cui parla l'art. 10 L 122/85, che prevede una categoria di associazioni non riconoscibili ai sensi della legislazione speciale. Vediamo adesso la disciplina comune sugli enti, anche a finalità religiosa. Quado parliamo di enti ci riferiamo sia a corporazioni che a fondazioni. Il diritto comune ha subito soprattutto negli ultimi decenni un'evoluzione volta a favorire le iniziative privatistiche imputabili direttamente ai cittadini in alcuni settori prima considerati di esclusiva pertinenza
l'ente non possa svolgere altre attività--> abbiamo parlato di assistenza e beneficienza, ma anche attività commerciale: in questo caso sarà assoggettato alla normativa relativa all'attività svolta. LE FONDAZIONI DI CULTO Sono assoggettate alla procedura ordinaria non abbreviata (possesso dei 4 requisiti) con l'aggiunta del requisito della sufficienza del patrimonio in relazione alla finalità che la fondazione si è preposta statutariamente. PROCEDIMENTO PER IL RICONOSCIMENTO (stabilito dalla legislazione speciale) Regolato dall'art. 1 l 222/85 che postula ai fini del riconoscimento il possesso dei 4 requisiti anzidetti; solo in tal caso lo stato potrà accordare il riconoscimento come enti ecclesiastici. Requisito ulteriore è il parere del consiglio di stato -> obbligo di richiesta che è già venuto meno con la legge Bassanini successiva del 1997, ma che è rimasto per il riconoscimento degli enti ecclesiastici. Lo stesso consiglio di stato ha sostenuto che tale legge non può incidere sulla legge di natura pattizia che gode di garanzia costituzionale (art.7 Cost.: non può essere modificata da legge inferiore)-> modifica solo previa pattuizione con la controparte, salvo però un temperamento della disposizione relativa al parere del consiglio di stato, che viene richiesto quado non vi sia accordo in ordine alla natura giuridica dell'ente (bisogna capire se l'ente abbia come finalità essenziale quella di religione e di culto, vaglio che spetta all'autorità amministrativa statuale, che in situazioni di dubbio ricorre al consiglio di stato): qualora questo contrasto si verifichi potrà essere richiesto il parere del consiglio di stato. Alla fine si avrà il riconoscimento per decreto ministeriale. NATURA GIURIDICA degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti Questi enti, eletti o approvati dall'autorità ecclesiastica, non possono essere qualificati alla stregua di diritto pubblico (non promanano dallo stato ma da un ordinamento distinti) ma non sono nemmeno enti di diritto privato: occupano quindi una categoria a parte, sono enti sui generis perché sorgono in un ordinamento diverso cui lo stato si limita a riconoscere la personalità giuridica civile. Non tutti gli enti ecclesiastici che sono tali per la chiesa lo sono anche per lo stato (non tutti quelli nati nell'ordinamento canonico ottengono poi il riconoscimento): in questo caso opereranno come enti di fatto assoggettati alla disciplina di diritto comune -> ma la legge 222 stabilisce che rimangono assoggettati alla vigilanza dell'autorità ecclesiastica per quanto riguarda le attività di religione e di culto svolte. La legge 222 dice che questi enti di fatto sono gli enti associativi di diritto diocesano che in quanto tali non possono ottenere il riconoscimento come enti di diritto speciale. Gli enti che possono ottenere tale riconoscimento sono solo gli enti di diritto pontificio, ossia eletti o approvati direttamente dalla santa sede; tutti gli altri enti che vengono riconosciuti dai vescovi diocesani non possono ottenere questo riconoscimento a meno che non ottengano l'autorizzazione al riconoscimento da parte della santa sede (sulla base di alcuni requisiti)--> stabilità e permanenza, estensione dell'attività svolta nel territorio L'ordinamento canonico distingue due categorie di enti: (^) Enti di diritto privato (^) Enti di diritto pubblico Anche nell'ordinamento canonico vi sono enti (persone giuridiche dotate di soggettività), sia che essi si strutturino come fondazioni sia come associazioni. A loro volta queste possono essere o di diritto pubblico canonico o di diritto privato canonico, distinzione che sta nel loro sorgere. I primi vengono eletti dall'autorità ecclesiastica (costituiti direttamente dall'autorità) e agiscono in nome della chiesa, viceversa i secondi sono espressione dell'autonomia privata dei fedeli e sono soggetti a riconoscimento. Qui la differenza tra enti eletti e approvati. Nel corso della vita dell'ente questo può perdere i requisiti in base ai quali aveva ottenuto il riconoscimento. In questo caso si potrà avere una revoca del provvedimento emanato dall'autorità statuale una volta sentita l'autorità ecclesiastica (anche per l'eventuale revoca, dunque, abbiamo la consultazione dell'autorità ecclesiastica, ma qui si tratta di un parere non vincolante).
È di competenza dell'autorità periferica del ministero degli interni, ossia alla prefettura, cui si rivolgerà l'ente che voglia ottenere il riconoscimento di ente eccl civilmente riconosciuto. Le modalità che abbiamo visto concernono la procedura ordinaria di riconoscimento (L.222/85), ma ci sono altre modalità che sono di diverso tipo.
- Riconoscimento per antico possesso di stato : Gli enti ecclesiastici che hanno personalità giuridica nell'ordinamento civile per antico possesso di stato: si tratta di quegli enti che preesistono al regno unitario e che in forza di un antico riconoscimento operano nell'ordinamento statuale alla stregua di enti civilmente riconosciuti. Un esempio è dato dalla Santa Sede, inteso come organo esponenziale della chiesa cattolica ha una personalità giuridica internazionale ma ha anche una personalità giuridica ab intra per antico possesso di stato; altro esempio sono i c.d. capitoli, ente appartenente al genere delle corporazioni costituito da un collegio di ministri di culto che provvedono all'officiatura di una cattedrale o di una chiesa collegiata, dette tali perché hanno un capitolo collegiale. Risalgono a fine 12 inizio 13 secolo. (esempio in Sicilia è il capitolo della cappella palatina, o ancora il capitolo del Pantheon a Roma)
- Riconoscimento per legge : che ottengono il riconoscimento direttamente attraverso l'attività legislativa, sono enti istituzionali che rendono superfluo il riconoscimento amministrativo ex legge 222. Tra questi rientra la conferenza episcopale, un ente istituzionale della chiesa cattolica che ha ottenuto il riconoscimento ex art. 13 l 222/ (ex lege), organismo non transeunte ma stabile dei vescovi appartenenti a una stessa nazione o area geografica (non un ente rappresentativo ma nel quale confluiscono tutti i vescovi). In Italia abbiamo la c.d. CEI, che esercita funzione legislativa nelle materie espressamente indicate dal codice di diritto canonico o anche per quelle materie per cui abbia ottenuto la speciale concessione da parte della santa sede. Alcune di queste norme hanno anche un riverbero nell'ordinamento giuridico civile, ma in ogni caso devono ottenere la ratifica della santa sede. Questi atti vengono promulgati con la pubblicazione nell'organo Ufficiale della conferenza stessa --> la promulgazione coincide con la pubblicazione della legge, ferma restando la vacatio legis di un mese per l'entrata in vigore.
- Riconoscimento per decreto ministeriale abbreviato : procedura che può essere sia abbreviata che ordinaria (quest'ultima l'abbiamo già vista). Tra gli enti cui è riservato tale procedimento:
- Diocesi
- Parrocchie
- Istituti per sostentamento del clero Hanno ottenuto riconoscimento giuridico per le vie brevi da parte del ministero dell'interno con decreto ministeriale previa semplice presentazione dei documenti attestanti la personalità giuridica canonica. Questa procedura è stata possibile perché si tratta di enti appartenenti alla costituzione gerarchica della chiesa, per questi enti dunque il fine della religione e di culto è presunto (per questo non li si assoggetta al riconoscimento amministrativo ordinario). Quindi abbiamo riconoscimento ordinario (lungo-abbreviato) e speciale (due forme - per legge e per antico possesso di stato) LE CHIESE Enti contemplati dall'art. 11 della L 222 Sono chiese aperte al culto pubblico (non private) di proprietà della confessione religiosa cattolica. Per essere tali non devono essere annessi ad altro enti ecclesiastici. È necessario che l'ente sia dotato di un patrimonio sufficiente al suo mantenimento e alla sua officiatura. Appartiene dunque alla categoria degli enti officinari. La personalità giuridica può essere consentita e revocata dall'autorità ecclesiastica, l'estinzione (che avviene nell'ordinamento canonico) dell'ente deve essere iscritta nel registro
viene messo in crisi dall'avvento del codice napoleonico, con il quale il legislatore statuale afferma che il matrimonio non è che un contratto civile; ma questa affermazione trova il suo fondamento in un principio di origine canonistica che distingue tra matrimonio inteso come contratto e matrimonio inteso come sacramento; distinzione mutuata nel codice napoleonico. In italia il modello di matrimonio introdotto nel codice del 1865 è quello del matrimonio civile obbligatorio: le parti che avessero voluto contrarre matrimonio avrebbero potuto farlo solo davanti a ufficiale dello stato civile, di conseguenza veniva meno qualsiasi rilevanza accordata alla giurisdizione ecclesiastica in materia matrimoniale. Il sistema viene mutato a partire dal 1929, ossia con l'entrata in vigore del concordato lateranense. In base all'art. 34 del concordato lo stato si impegna a riconoscere effetti civili al matrimonio contratto secondo le norme del diritto canonico e a riconoscere un'efficacia piena alle sentenze ecclesiastiche in materia di nullità del matrimonio nonché la dispensa sul matrimonio rato ma non consumato. L'articolo conteneva anche cause di separazione personale dei coniugi; la santa sede concedeva a che lo stato potesse giudicare le cause riguardanti la separazione personale dei coniugi (quindi a partire da questa data lo stato riacquista la giurisdizione in materia di separazione personale - non ancora del divorzio). L'unica competenza che il concordato riconosceva allo stato riguardava la facoltà della corte d'appello di emettere un provvedimento in camera di consiglio (quindi senza un vero e proprio contraddittorio) : era previsto un ricevimento semi automatico in seguito al quale la corte attribuiva efficacia nell'ordinamento italiano alle sentenze ecclesiastiche e alle dispense sul matrimonio rato e non consumato. Questo assetto viene messo in crisi con il mutamento istituzionale del 1948, ossia con l'entrata in vigore della carta costituzionale: si trattava di capire se la norma ex art. 34 fosse da ritenersi compatibile con i principi costituzionali. La prima questione sulla quale la corte è chiamata a pronunciarsi è la possibilità di assoggettare a sindacato di legittimità le norme del Concordato, da considerarsi alla stregua di un accordo internazionale: 30/71 la corte afferma il proprio potere di sindacato sull'art. 34 (e nel complesso sulle norme concordataria) e puntualizza che l'art 7 ha prodotto diritto nel senso di parificare le norme alle leggi costituzionali- quindi il vaglio poteva avvenire ma con riferimento ai principi dell'ordinamento costituzionale. Comincia a partire dal 71 un processo di erosione della materia matrimoniale per come era disciplinata nel 1929. Con la sentenza 18/72 la corte dichiara parzialmente illegittimo l'art. 34 del concordato nella parte in cui non prevede che la corte di appello in sede di riconoscimento della sentenza di invalidità del matrimonio debba accertare che nel processo canonico di riconoscimento sia stato rispettato il diritto delle parti ad agire e resistere in giudizio in maniera conforme all'ordinamento italiano. La giurisdizione ecclesiastica veniva equiparata alla giurisdizione straniera, quindi queste sentenze potevano avere efficacia nell'ordinamento ma alle stesse condizioni previste per quelle straniere (si passa dunque da un procedimento automatico ex art. 34 a un processo delibatorio). Questi principi già stati enucleati dalla corte costituzionale costituiscono i capisaldi della riforma concordataria del 1984; l'art. 8 infatti stabilisce che lo stato continuerà a riconoscere effetti civili alle sentenze ecclesiastiche assoggettandole al vaglio della corte d'appello competente per territorio e rinvia agli artt. 796-797 c.p.c (norme riguardanti il procedimento di delibazione alla sentenza straniera). L'art 8, rinviando a questi articoli, fa riferimento anche ai punti 5 e 6 dell'art. 797 del codice di procedura civile (disposto poi trasfuso nella legge di diritto internazionale privato del 1995) :
- Assenza di litispendenza
- Non contrasto di giudicati Con riferimento a questi due punti si pone il problema di mantenimento o meno della riserva esclusiva dei tribunali ecclesiastici in materia matrimoniale. L'art. 34 era esplicito sul punto, laddove invece l'accordo del 84 non era così esplicito -> si pose dunque l'esigenza di interpretare il testo e capire come disciplinare il punto. Secondo alcuni autori questa riserva permane tuttora nonostante l'art. 8 non sia esplicito sul punto perché vi sarebbero argomenti di natura testuale che militano in favore di questa tesi: in particolare, costoro si rifanno al c.d. protocollo addizionale. L'accordo dell'84 è strutturato in più articoli ma è accompagnato da un protocollo interpretativo, che ha lo stesso valore dell'accordo dell'84 (accordo aggiunto al testo base). Facendo riferimento all'art. 8 dell'accordo dell'84 dove si legge che "in ogni caso nel rendere esecutive le sentenze ecclesiastiche bisognerà tener conto della specificità dell'ordinamento canonico nel quale il vincolo è sorto e dal quale è sostanzialmente regolato" : sulla base di questo disposto si è indotti a ritenere che il vincolo matrimoniale (quindi il matrimonio) sorge nell'ordinamento canonico e da esso è regolato quanto ai requisiti di validità
ed esistenza. Quindi, se esso sorge nell'ordinamento canonico e da esso è regolato quanto ai requisiti di validità ed esistenza da quell'ordinamento, è conseguenza logica che a valutare della validità di quell'atto siano gli organi giurisdizionali di quell'ordinamento; alla giurisdizione civile rimarrebbe preclusa la possibilità di verificare la validità del matrimonio canonico, infatti i giudici dovrebbero applicare le norme canoniche che disciplinano il vincolo (diritto "straniero") - cosa che non potrebbe accadere infatti l'ordinamento ecclesiastico è sui generis, è un ordinamento confessionale e gli sarebbe precluso dall'art. 7 comma 1 l'applicazione del diritto canonico- oppure potrebbe applicare la disciplina civilistica? (ma ciò non sarebbe possibile perché si tratterebbe di un istituto di diritto canonico). La dottrina si è battuta per mantenere la riserva di giurisdizione. Altri autori parlano di un concorso di giurisdizione o di una doppia e concorrente giurisdizione, dottrina che fa leva su rilievi di carattere testuale e in particolare alla norma ex art. 797 c.p.c (numeri 5 e 6, per essere precisi). Punto 5: litispendenza La corte d'appello nell'attribuire effetti a una sentenza straniera o canonica deve accertare che non sia pendente davanti al giudice dello stato una causa tra le stesse parti e avente il medesimo oggetto. Il giudice che deliba la sentenza deve accertare che non sia in atto pendente un giudizio tra le stesse parti e avente il medesimo oggetto innanzi al giudice. Punto 6: non contrasto del giudicato ( secondo elemento da accertare x delibazione): che la sentenza non sia contraria ad altra precedente sentenza emessa tra le parti e avente il medesimo oggetto Se la giurisdizione ecclesiastica può pronunciarsi su questi punti, di conseguenza, se un giudizio e giudicato sono possibili, evidentemente anche il giudice civile può esprimersi sulla validità del matrimonio concordatario; alternativamente la giurisdizione ecclesiastica e civile possono pronunciarsi in merito. Ci sarebbe però da vedere in che modo concorrono. Adesso vediamo la giurisprudenza (dai vertici della giurisdizione: Corte Cost e di Cassazione). La corte cost. con una sentenza del 29 novembre del 1993 (421/93) riprende l'argomento principale dato a sostegno della riserva di giurisdizione, in forza del quale il matrimonio canonico a effetti civili rimane regolato dall'ord canonico, (in cui esso sorge), con ciò che ne consegue in ordine alla giurisdizione. La corte sostiene quindi che il matrimonio concordatario sarebbe un presupposto di fatto cui l'ord italinao si limita a riconoscere effetti. Il vincolo sorge nell'ordinamento canonico e lo stato si impegna a riconoscerne gli effetti civili; essendo tale presupposto di fatto sorto nell'ord canonico è logico che siano gli organi giurisdizionali di tale ordinamento a pronunciarsi. Ripropone così la tesi della riserva esclusiva. Questo orientamento è? Del 18 febbraio del 93 n.1824 che stabilisce che l'applicazione alla delibazione delle sent ecclesiastiche dell'art. 797 comporta che sia possibile davanti ai giudici dello stato un giudizio civile di nullità del matrimonio. Aggiunge la corte di cassazione che eventuali problemi di concorso vengono risolti con il principio della prevenzione (chi si rivolge al tribunale civile non può rivolgersi a quello eccleasiastico e viceversa) In realtà più che di concorso si deve parlare di riparto di giurisdizione tra i due ordinamenti: mentre agli organi giurisd eccl compete di giudicare circa la validità del matrimonio, ai giudici dello stato compete di giudicare l' atto di scelta del rito tra civile e concordatario, distinto dalla volontà negoziale intento a dar vita al matrimonio canonico. L'atto di scelta è un concetto enucleato dalla corte cost.: la giurisdizione statuale si appunta sulla validità dell'atto di scelta, che ha valenza negoziale, è un vero e proprio negozio, in forza del quale le parti scelgono se avvalersi del matrimonio civile o concordatario (effetti canonici+civili). Secondo la dottrina ci sono argomenti che militano verso questa teoria; ci sono una serie di atti preliminari alla costituzione del vincolo dai quali è possibile evincere una vera e propria manifestazione di volontà in ordine all'attribuzione di effetti civili al matrimonio canonico: il giudice sarà chiamato a valutare o la validità della trascrizione , non sul matrimonio. L'atto di scelta del rito quindi si evince dalla procedura di trascrizione.
