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DIRITTO PROCESSUALE PENALE CAPITOLO 1 1.Le norme di organizzazione e funzionamento Il processo penale se incarna in un sistema di norme attraverso le quali lo Stato autolimita il proprio potere di imperio, dettando a se stesso le regole che sarà tenuto a rispettare al momento di perseguire i cittadini sospetti di aver commesso uno più reati. (Norme procedurali.) Il che si risolve al contempo nel rispetto del principio di uguaglianza. Le norme processuali si concretano di regola nella prescrizione tecnica di condotti, ovvero nell'imposizione di cane di comportamento e nel rispetto della sfera di azione degli altri soggetti. Sono accorgimenti tecnici utili a predeterminare non solo il comportamento dei soggetti privati, portatori degli interessi in conflitto, ma anche il comportamento di tutti i soggetti pubblici operanti nel processo penale. Il diritto processuale dovendo precostituire schemi fondamentali validi a regolare degli interventi che ho tutelare al momento probatorio, dalle tecniche decisori agli strumenti di controllo, si articola in norme definiti anche organizzazione e funzionamento. L'attività delle parti del giudice deve svolgersi sempre e costantemente nel rispetto della legge. E questo il nucleo del giusto processo. Il processo penale e la serie delle attività compiute dall'autorità giudiziaria nei modi di legge e diretti alla verifica empirica, nell'ipotesi dell'accusa. Attraverso una statuizione fondata su un giudizio che a sua volta è diretta dipendenza con la ricostruzione empirica dei fatti previsti come reati sulla base degli elementi di prova acquisiti dalla valutazione che il giudice competente ne compie alla stregua dei criteri stabiliti dalla legge. Con il codice vigente è stato dissolto il feticcio della verità reale, contando anche l'ortodossia del metodo, non più solo il risultato. Si profila così quel processo come gioco quale utile schema conoscitivo di riferimento, socialmente teorizzato e positivamente sperimentato dagli studiosi del processo civile e dei processuale penalisti di tradizione ancora americana, anche se accanto a nuovi istituti del Rito accusatorio. Non va trascurato che in forza dell'articolo 358 Comma uno, il pubblico ministero svolge il tre accertamenti su quante circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini, così restando delineati contorni di una sorta di parte imparziale che ha il dovere di indagare non soltanto sui fatti a sostegno dell'esercizio dell'azione penale, ma su tutto ciò che attiene alla vicenda storica. Il pubblico ministero ha l'obbligo istituzionale di individuare tutto quanto concerne i reati e responsabili. Quanto ai poteri probatori del giudice, deve essere esplicato unicamente in funzione di garanzia del rispetto delle regole e di riequilibrio di situazioni anomale. Assieme alla stessa ricerca della verità, Occorre il rispetto delle regole del gioco, cioè dei principi generali di organizzazione, di funzionamenti delle singole disposizioni. La sanzione dell'obbligo di correttezza non era e non è di natura processuale e non erano sperimentate in passato altre tipologie invalidanti degli atti processuali, diversi dalla nullità. Le cose sono cambiate con la previsione delle regole di esclusione della prova acquisita in violazione di legge, l'ordinamento giudiziario e la prima legge fondamentale di procedure. Il giudice deve essere sempre terzo, imparziale ed equidistante dalle parti. Il giudice non può essere legibus solutus, Il fatto desunta da indizi gravi, precisi e concordanti. Il giudice non può utilizzare i fili della liberazione, prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento. Tutto ciò si riflette nel valore della motivazione della sentenza come espressione del concreto operare delle regole del giusto processo. Con particolare riferimento all'incidenza del momento probatorio della formazione del convincimento del giudice, pur sempre libero, è però in vasta misura vincolato al rispetto dei parametri legali appena evocati a titolo esemplificativo. 2.Processo Penale e Costituzione L'approccio allo studio del diritto processuale penale presuppone il costante raffronto delle regole scandite a livello di legislazione ordinaria, con i principi dettati della Costituzione. L'articolo due della legge delega per il codice di procedura penale specifica che il codice di procedura penale deve attuare i principi della Costituzione, adeguarsi alle norme della Convenzione internazionale ratificate. In Italia e relativi ai diritti della persona, al processo penale. 1) L'articolo tre della Costituzione, l'uguaglianza formale e sostanziale. 2) Articolo 13 e costituzione libertà personale, inviolabile anche mediante violenza fisica e morale. Il diritto di libertà personale può essere sacrificato nei soli casi e modi previsti dalla legge
per atto dell'autorità giudiziaria che deve essere adeguatamente motivato. Provvedimenti provvisori come arresto e fermo, che necessitano di convalida da parte dell'autorità giudiziaria del termine di 48 ore. 3) Articolo 14 a Costituzione l'inviolabilità del domicilio. Di fronte ad atti invasivi dell'autorità giudiziaria e di quella di pubblica sicurezza, quali ispezioni e perquisizioni possibili sono di fronte alla duplice riserva di giurisdizione di legge e l'obbligo di motivazione. Ad ulteriore tutela della privacy, anche per la libertà e alla segretezza della corrispondenza di ogni altra forma di comunicazione. 4) Il diritto di difesa scandito dall'articolo 24, ma anche dall'articolo 111, comma tre della Costituzione, garantisce a tutti la possibilità di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi mediante l'inviolabilità della difesa in ogni Stato e grado di processo. 5) I requisiti costituzionali del giudice naturale Definito per legge, terzo imparziale solo in un ciali dall'articolo 25 dall'articolo 111. La funzione giudicante può dirsi presidiata da efficienti che renzie che per divenire realmente efficacia, bisognano di un approccio interpretativo alle norme codicistiche in tema di competenze e di incompatibilità. Ovvero, coerente con tale ineccepibili parametri rispetto dei valori in gioco. 6) Articolo 27, la presunzione di non colpevolezza. Per cui l'imputato può essere considerato colpevole. Sono a fronte di una sentenza a divenuta definitiva. 7) L'articolo 68 che prepone dei diritti garantiti dagli articoli 13 14:15 per impedire al potere giudiziario di prevaricare gli altri poteri. 8) L'articolo 79 atti di clemenza, come amministrare indulto. 9) Articolo 101 Costituzione che garantisce alla magistratura la soggezione soltanto alla legge. 10) Il principio dell'obbligatorietà dell'azione penale articolo 112. Non comporta l'obbligo per il pubblico ministero di esercitare l'azione ogni qualvolta venga raggiunto da una notizia di reato, ma razionalmente contemperato con il fine di evitare l'instaurazione di un processo superfluo. 11) Articolo 111 provvedimenti che devono essere motivati.
- Articolo 117 la potestà legislativa esercitata dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario degli obblighi internazionali. 3.L'adeguamento delle tecniche interpretative indotto dalla riforma costituzionale sul giusto processo. L'inserimento delle regole del giusto processo nell'articolo 111 la Costituzione ha modificato il quadro di riferimento della giustizia italiana: i principi del giusto processo sono stati posti in posizione gerarchicamente sovraordinata rispetto alle altre norme sul processo penale, aventi forza di legge ordinaria. La costituzionalizzazione del principio del giusto processo e in particolare dei connotati minimi riconducibili attinente al giudice ed al contraddittorio di armi pari in aggiunta al diritto ad ottenere dalla Corte di Cassazione una verifica di legalità su tutte le sentenze, su tutti i provvedimenti concerti, la libertà della persona impone un generale ripensamento delle norme degli istituti processuali. Costituzione, materiale, processo penale. a. La terzietà e l'imparzialità costituiscono una sorta di corrido deontologico imprescindibile che deve assistere l'organo giudicante, già naturale, precostituito. L'imparzialità e condotto durata all'essenza della giurisdizione. b. Il contraddittorio consiste nell'alternanza della regioni delle parti contrapposte che devono avere in ogni caso pari opportunità. Può dirsi che si risolvono in uno strumento di stimolo della all'approfondita indagine di ogni soluzione avanzata. La ricostruzione del fatto, in pratica, non può prescindere dalle enunciazioni della difesa, nella loro dimensione rivelatrice delle eventuali incongruenze affioranti nella tesi sostenuta dall'accusa. Il principio di parità delle armi impone che le parti siano in grado di fronteggiarsi attivamente collocate su posizioni tendenzialmente omogenee nell'attività di formazione della prova. In forma di reciprocità, ovvero di idoneità degli uni a controbilanciare gli altri in funzione delle opposte prospettive. L'effettività di rendimento della partecipazione dinamica in ogni Stato e grado del procedimento, dove ad una fase di indagine nella totale disponibilità del pubblico ministero, non possono fare da controllare una serie di occasioni di controllo. Solo in questo modo si ottiene il rispetto di quei principi connaturali dell'idea stessa del giurisdizione che sono la terza verità e l'imparzialità nella tendenza verso la verità. Considerando che la prova costituisce il tema centrale del contraddittorio processuale, appare chiaro che che intanto si può parlare di Giusto processo in quanto le modalità di esercizio del diritto alla prova assicurino
ugualmente fondamentali. Almeno tutti questi atti devono dunque essere rinnovati dal tribunale in quanto radicalmente nulli. Siccome posti in essere dichiarato difetto di competenza per materia. Capitolo 2 : L’adattamento del Diritto interno alle fonti europea Le osservazioni preliminari. Le dirompenti novità sovranazionali sui temi della tutela dei diritti dei singoli nel processo e della cooperazione giudiziaria in materia penale. I connotati esatti del giusto assetto, tra libertà ed autorità dei paesi democratici, nelle società del benessere diffusi, del terrorismo non soltanto islamico e non più solo strisciante. Attraverso il trattato di Lisbona del 13 Dicembre 2007, che è entrato in vigore ufficialmente il 1 dicembre del 2009. Si riconosce un profondo legame con l'incessante movimento delle idee che sono alla base dell'adeguamento dei meccanismi formali della giustizia penale, interni differenti, standard sostanziali del giusto processo, così come delineati dalla Corte sovranazionali. L'Europa lo si sostituisce allo stato nell'amministrazione della giustizia per il caso singolo, ma riconosce singolo, una serie di diritti e dette regole di organizzazioni di diffusione rivolte ai agli Stati. La novità sta nella circostanza che formule tralaticiamente, ritenute non più che raccomandatarie e prive di sanzioni hanno improvvisamente acquistato cogenza ed effetti vitali. Esempi di ricezione in Italia: A. la legge quattro 2005 numero 11 norme generali sulla partecipazione dell'Italia al processo normativo comunitario e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari. B. La legge 18 Aprile 2005 Numero 62 disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti all'appartenenza dell'Italia alla Comunità europea. C. Legge 22 Aprile 2005 numero 60 disposizioni vigenti in materia di impugnazione delle sentenze Contumaciale Ali e dei decreti di condanna. D. La legge del 22 Aprile 2005 numero 69 disposizioni per conformare il diritto interno alle decisioni quadro del Consiglio. L'ammortizzazione di sistemi processuali personali. Nel novembre 2008 il Consiglio GAI ha adottato lo scopo della decisione quadro 2008 919 GAI, modifica delle decisioni 2002 475 Gai sulla lotta al terrorismo che introduce obblighi di penalizzazione della pubblica istigazione a commettere tali reati e sulla è quella sulla repressione del razzismo e del xenofobia. Alla fine della concretizzazione del principio del mutuo riconoscimento, sono state adottate: - La decisione quadro 2008 909 Gai sull'applicazione del principio del reciproco riconoscimento delle sentenze penali che irrogano pene detentivi o comunque privative della libertà personale. - La decisione quadro del 2008 947 sull'applicazione del principio del mutuo riconoscimento alle sentenze, alle decisioni di sospensioni. Tradizionale. - La direttiva sul l'ordine europeo di indagine. L'obbligo di interpretare in senso europeo la disciplina interna. Quanto ha l'obbligo di una lettura della disciplina interna all'entrata in senso europeo bisogna stabilire alcuni punti fermi. Si nega l'ipotesi in cui la norma interna si poneva in contrasto con la disciplina europea, sebbene sarebbe sempre a quest'ultima prevalere. Un mediante distinguo, si impone in specifico riferimento alle decisioni quadro che sempre più spesso vengono adottate per il riavvicinamento delle disposizioni legislative e i regolamenti degli Stati membri. Le decisioni quadro sono vincolanti per gli Stati membri quanto al risultato da ottenere salvare, stando la competenza delle autorità nazionali in merito alla forma, ai mezzi e se non hanno efficacia diretta. Sono vincolati per gli Stati membri quanto al risultato da raggiungere, salva restando la competenza dell'autorità nazionale in merito alla forma ai mezzi. Il giudice nazionale è tenuto a farlo, per quanto possibile, la luce della lettera e dello scopo della decisione quadro al fine di conseguire il risultato perseguito da questa e di conformarsi così all'articolo 34 della legge europea. Lo applico, trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, in particolare in quelli della certezza del diritto di non retroattività. Bastano, in particolare, a che il detto obbligo possa condurre a determinare o aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle sue disposizioni. Il principio di interpretazione conforme non può servire ad fondamento, ad un'interpretazione contra legem del diritto nazionale. Approccio, decisioni quadro: il giudice nazionale è tenuto ad atteggiarsi, per quanto possibile, alla luce della lettera e dello scopo della decisione quadro e/o delle direttive, evitando approdi esigenti dici destinati al raggiungimento un risultato contrario a quello perseguito dal legislatore comunitario. Il
riferimento ai contenuti delle decisioni quadro e la lettura della norma incontrano invalicabili limiti dei primi dei principi generali del diritto, in particolare in quelle delle certezze del diritto e della non retroattività e non potranno mai porsi in contrasto con la lettera della legge, sfociando dei fatti un'interpretazione contra legem del diritto nazionale. Dalla cooperazione internazionale in materia penale ai nuovi schemi processuali interni La realtà europea attuale risulta attesa fra l'organizzazione paritaria ideale culturale, tecnico giuridica di nazioni libere, la costruzione. L'organismo l'Unione europea che trascende gli stessi gli Stati stessi, modellato e trainato dall'unificazione dell'ECONOMIE. Creazione di un'area giuridica europea all'interno della quale l'interesse alla collaborazione prevale sull'interesse del singolo ad intersecare la sua potestà punitive evitando di scivolare un miope nazionalismo chiuso. Il trattato di Lisbona del 2007 intende perseguire le finalità di fissare i principi essenziali attorno ai quali deve ruotare il funzionamento dell'Unione, affidando un ruolo centrale alla protezione, diritti fondamentali di rafforzare la legittimità democratica del sistema di completare i percorsi istituzionali già avviati con i Trattati di Amsterdam e Nizza. A livello processuale, la cooperazione tra gli Stati è basata sul principio del mutuo riconoscimento, dove sono stati affermati i poteri del Parlamento europeo e del Consiglio di adottare misure allo scopo di riavvicinare ad ammortizzare la legislazione degli Stati membri. Il Parlamento e il Consiglio possono adottare strumenti processuali comuni che possono disciplinare il mutuo riconoscimento della ammissibilità delle prove tra gli Stati membri, le espletarsi dei diritti e delle garanzie individuali del procedimento penale, i diritti delle vittime del reato. D'altro trattato di Lisbona, stabilire norme minime comuni relative alle definizioni di reati in relazione a specifiche fattispecie Dilettoso, se particolarmente gravi, con dimensioni trasnazionali quali reati di terrorismo, tratta di esseri umani, sfruttamento sessuale delle donne dei minori, traffico illecito di stupefacenti. La cooperazione prevede adesso anche il ravvicinamento delle disposizioni legislative regolamentari degli Stati membri. Al fine, a tal fine, la legge quadro potrà prevedere norme minime in tema di ammissibilità reciproca delle prove tra gli Stati di diritti della persona, del nella procedura penale di diritti delle vittime della criminalità. I settori per i quali è prevista la possibilità di adottare norme minime sono gli ammortizzanti o in via di ammortizzazione. Il minimo comune denominatore europeo. Bisogna prendere atto dell'esistenza di una tendenza volta ad inglobare tutto quanto elaborato a livello europeo in materia penale, come procedura penale europea. I nuovi diritti costituzionali dei cittadini si oppongono ai vecchi poteri tradizionali e sarebbe un grave errore ritenere che convenzioni europee, protocolli aggiuntivi e carte di Nizza non intendo integri nel minimo, il minimo etico meriti delle persone coinvolti in un processo penale nell'ambito dello spazio europeo. I rapporti tra CEDU e diritto interno. In ambito europeo si deve attribuire il rilievo tutto nuovo alla tutela dei diritti della libertà fondamentali ed è solo con esegesi, più profondità di carattere anche sistematico, che si può riuscire a cogliere il reale e dirompente valore delle modifiche. Introdotte con il trattato di Lisbona La CEDU, formale riconoscimento dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione all'interno del novero delle fonti del diritto dell'Unione, in quanto principi generali. L'articolo 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea fa espresso rinvio ai diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e della libertà fondamentali il significato della portata degli stessi sono uguali. Il fatto che nella Carta si sia voluto adottare una clausola di salvaguardia in favore di un'eventuale tutela rinforzata da parte dell'Unione non può che significare che, almeno nel loro contenuto minimo recepito dalla Carta, tali diritti a livello europeo se ne indubbiamente riconosciuto intangibili, e di valore fondamentale. I diritti elencati dal nella Convenzione, ormai più che ragionevolmente da ritenersi come comunità rizzati sotto un duplice profilo, in via diretta ed immediate, in via mediata. Le cause della Carta dei diritti fondamentali delle convenzioni europee, divenuto diritto positivo con gente la cui violazione da determinare La procedura dell'inadempimento dinanzi alla Corte di giustizia, laddove la violazione dei diritti supremi, di cui l'articolo due del Trattato. L'Unione europea può determinare la più grave procedura
pregiudiziale della Corte di giustizia presuppone che la questione interpretativa riguardi norme dell'Unione e sia rilevante ai fini della decisione che sussistano effetti dubbi sull'interpretazione. Si è sufficientemente precisi, in sostanza dice l'interno è tenuto a indica le ragioni precise che lo hanno indotto ad interrogarsi sull'interpretazione del diritto comunitario ed a tenere necessariamente una pronuncia pregiudiziale della Corte. È necessario che sussista un reale, una reale controversa da di rimedio del processo di rinvio, anche tenendo conto dei riflessi che le proprie decisioni assumono non solo nei confronti delle parti in casa, ma verso la Comunità e degli altri Stati membri. Rappresenta una massima ed autorevolezza indicazioni dell'acqua dalla quale parte, ai fini di interpretazione del diritto dell'Unione e spiega effetti più ampi rispetto ai confini del processo di rinvio. La decisione pregiudiziale vincolano solo il giudice del grado in cui si trova il processo al momento del rinvio, ma altresì quelli dei gradi successivi. Capitolo III I protagonisti del processo Processo e procedimento penale Il Libro I è dedicato ai soggetti, evincibile dal complesso dell’ordito normativo e dal sistema. Il processo penale è una concatenazione di atti che tendenzialmente conduce all’atto finale rappresentato dalla sentenza. Una sequenza che prende avvio con la notizia del reato e termina con il passaggio in giudicato della sentenza irrevocabile o meglio con l’esecuzione della sentenza definita. La nozione di processo e quella di procedimento finiscono spesso per sovrapporsi, la terminologia impiegata dal legislatore appare (quasi) sempre sorvegliata nel tenere distinti i concetti di procedimento e di processo in senso stretto, rispondendo così a una concreta esigenza di chiarezza espositiva e di più agevole lettura delle disposizioni codicistiche. Il procedimento è costituito dagli atti che precedono l’esercizio dell’azione penale, mentre il processo abbraccia gli atti compiuti successivamente a tale momento coincidenti con l’intervento giurisdizionale tipico. Lo spartiacque rappresenta dall’esercizio dell’azione penale permette di scindere ulteriormente la serie di atti in fasi. I gradi del processo: dibattimento in 1°, giudizio d’appello e giudizio in cassazione. La serie degli atti che compongono il procedimento è legislativamente disciplinata e ordinata, il codice prevede i modelli legali degli atti processuali e la loro sequenza. La disciplina legale dell’atto riguarda anche il profilo soggettivo: diritto, doveri, facoltà, poteri e oneri. I soggetti processuali operano, dunque nell’ambito del procedimento penale (in senso lato) da intendersi come costruzione normativa di una sequenza di atti e di corrispondenti situazioni soggettive di potere e di dovere. Il processo non può essere considerato solo per la funzione strumentale e servente alla realizzazione della potestà punitiva statuale. Di attuale la legge penale nel caso concreto, ma riveste una ben più alta funzione politicoassiologica di tutela di tutti i valori e gli interessi in gioco. Il processo penale può essere descritto come la disciplina dei limiti imposti dalla legge ( processuale) al potere statutale nell’amministrazione della giustizia penale per garantire il rispetto di diritti pari o addirittura superiore al valore rappresentato dall’accertamento delle responsabilità e dalla conseguente punizione dei colpevoli. Il procedimento ha anche una connotazione ulteriore rappresentata dalla finalità di assicurare la tutela di interessi e diritti che potenzialmente entrano in conflitto con l’obbiettivo della concreta repressione dei reati. L’accertamento non è diretto a una presunta verità materiale la cui ricerca è storicamente refrattaria a ogni regola di garanzia. Molto più laicamente, la funzione cognitiva del processo è volta alla verifica dell’ipotesi accusatoria cristallizzata nell’imputazione, passando attraverso il rispetto di tutte le forme che la legge impone garanzia di altri valori costituzionalmente rilevanti, è il metodo di accertamento che condiziona il risultato e non viceversa. L’errore di impostazione dei sistemi processuali tipicamente inquisitori era, proprio quello di legittimare la piena libertà dell’inquirente di ricorrere a ogni strumento ritenuto utile al conseguimento del presunto fine conoscitivo, compresa la tortura dell’accusato. Giusto processo e verità giudiziale. La verità oggettiva del processo, come in ogni altro ambito della vita, rappresenta solo un irraggiungibile limite ideale. Qualunque risultato, indagine fattuale, come quella processuale dipendente dal contesto in cui quest'ultima si svolge, dalla metodologia seguita dagli obiettivi prefissati. Dell'obiettività del risultato cognitivo deve
spostarsi sui fattori che possono condizionarlo. Alcuni dei fattori che generalmente comprometterebbero la possibilità di integrare il modello ideale della verità come corrispondenza oggettive assolute ai fatti appaiono ancora più irrefutabili. Inoltre, vi è un fattore del tutto specifico, rappresentato dal rispetto delle regole imposte all'accertamento processuale quale condizione di validità della conoscenza stessa. Non si abbandona del tutto la rappresentazione classica della verità come corrispondenza. E poi si trovare della concezione semantica della verità, un'efficace e correttivo alla ricostruzione che postula la perfetta corrispondenza della verità dei fatti. Il concetto di verità risulta circoscritto agli enunciati fattuali, ne viene fornito una definizione solo nominale. Applicando in campo processuale la teoria semantica della verità, ne consegue che la ricerca della verità è limitata alla verifica empirica della proposizione fattuali di quelle giuridiche. La verità conseguirebbe processualmente, non riguarda i fatti descritti, bensì la descrizione degli stessi. Non concerne direttamente i fatti ma afferma circa la loro esistenza. L'attenzione non è focalizzata sulle sulle esigenza di accertare una verità oggettiva, un fatto considerato dalla sua datità, ma sulla necessità di raccogliere elementi di prova sufficienti per verificare o falsificare un enunciato fattuale. La concezione semantica della verità offre un contributo decisivo alla risoluzione del problema della conoscenza giudiziaria. Il giudice valuta la sufficienza o meno delle prove acquisite per la verità dell'enunciato fattuale dell'accusa e di interpretare le disposizioni legislative in modo tale da risolvere la questio iuris. Il problema della verità processuale, strettamente intrecciato con quella della giustizia della necessità giurisdizionale. La verità della ricostruzione fattuale rappresenti il fondamento per l'emanazione di una decisione giusta. La se la conoscenza oggettiva rappresenta una semplice illusione, allo stesso modo di idearle di una giustizia assoluta, è destinata a rimanere un'aspirazione irrealizzabile attraverso lo strumento processuale. Il carattere sostanzialmente mistificato e sicuramente pericoloso della contrapposizione storicamente consolidata fra due diverse epistemologie giudiziarie, quella inquisitorie autoritaria e quella accusatoria garantistica. L'unico modello che permette di approssimarsi nei limiti sopra ricordati all'idea degli episteme è quello accusatorio garantista. Esso si propone di sottoporre a verificare la falsificazione in un certi fattuali giudici costituenti l'ipotesi d'accusa attraverso un procedimento legislativamente predeterminato connotato da regole, forme intrinseche di valori garantistici dirette ad assicurare il soddisfacimento e il contemporaneamente dell'esigenza politica di salvaguardia di determinati diritti. In primo luogo, quelli di rilievo costituzionale con la necessità epistemologo epistemologica di giudicare il giudice della verità, degli enunciati che rappresentano. Il principio di legalità processuale. L'articolo 111, comma uno della Costituzione stabilisce che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Questa affermazione, certamente riferibile anche alla giurisdizione penale, sancisce il principio di legalità processuale simmetrico a quello imposto dall'articolo 25, comma due, della Costituzione, in ambito penalmente sostanziale. La disciplina codicistica non è suscettibile di interpretazione analogica in Malam partem, ossia attesa a limitare i diritti processuali riconosciuti all'imputato. Il diritto processuale penale sta progressivamente abdicando in favore di una procedura penale in matrice giurisprudenziale. L'intervento giudiziale punta alla sostituzione allineare disciplina codicistica con una diversa ricostruzione, che si presenta al tempo stesso evasiva della littera legis e capace di snaturale, gli istituti implicati. La procedura penale vive in un sistema sempre più marcatamente di. Dritto giurisprudenziale, per molti versi analogo a quelli del common Law, mancanza di un principio che vincoli giudici dal rispetto dei precedenti giurisprudenziali (stare decisis) Mancanza di stabilità e certezza delle affermazioni giurisprudenziali. Struttura triadica del processo Il processo penale è tripartito: la forma triadica è dettata dall’art. 111 Cost., secondo il quale ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale. Parti necessarie sono il pubblico ministero e l’imputato, mentre il giudice non è parte, ma solo soggetto della vicenda processuale; dovendo essere terzo e imparziale. Essi rappresentano il nucleo essenziale della vicenda processuale. Bisogna però distinguere la parte dai
comunque rispettato allorché l’organo decidente sia stato istituito dalla legge sulla base di criteri generali fissati non in vista di singole controversie. La naturalità andrebbe considerata garanzia autonoma originariamente fondata sul collegamento del giudice con il locus commissi delicti, mediante la quale si esprime l’esigenza che chi esercita la funzione giurisdizionale, per risultare realmente imparziale, debba essere in grado di cogliere e di comprendere tutti i valori socio-culturali coinvolti nel processo. Vi è l’esigenza che il giudice sia attrezzato per comprendere ciò che devi giudicare, sotto il profilo culturale e giuridico. Indipendenza, imparzialità e terzietà Alla figura del giudice è connaturata una posizione di estraneità rispetto agli interessi coinvolti nella res iudicanda e di assenza di pregiudizi, nonché di piena autonomia dalle parti processuali, dagli altri poteri dello Stato e dalla stessa organizzazione giudiziaria. Si tratta dei caratteri distintivi dell’imparzialità e dell’indipendenza. Il principio dell’indipendenza e volto ad assicurare l’imparzialità del giudice e l’esclusione di ogni pericolo di parzialità onde sia assicurata al giudice una posizione assolutamente super partes. L’imparzialità del giudice si misura nel distacco dall’oggetto del singolo giudizio, disinteresse che si specifica nell’indifferenza rispetto al risultato dell’attività decisoria, nella mancanza di pregiudizi e nell’assenza di legami con le parti. Quest’ultimo aspetto può essere ricondotto al concetto di terzietà del giudice. La terzietà rappresenta infatti la condizione di equidistanza del giudice dalle parti sotto il profilo ordinamentale. Mentre l’imparzialità postula che il giudice non abbia rapporti con le parti del singolo processo, la terzietà opera invece sul piano generale, stabilendo che il giudice debba essere collocato dalla legge in posizione equidistante dalle parti, garantendo tanto le funzioni dell’accusa quanto quelle della difesa. Tuttavia, nel nostro ordinamento non può dirsi pienamente rispettato il principio di terzietà, posto che i magistrati della decisione e quelli dell’accusa condividono l’appartenenza al medesimo ordine giudiziario. L’indipendenza è una sorta di prerequisito dell’imparzialità: un giudice dipendente da altri soggetti non potrebbe nemmeno essere considerato imparziale. L’indipendenza può essere declinata in diversi modi: si parla così, anzitutto, di indipendenza istituzionale quando si prende in considerazione l’autonomia dell’organizzazione giudiziaria, complessivamente intesa, rispetto agli altri poteri dello Stato. L’indipendenza funzionale viene invece garantita soprattutto nel momento decisorio, allorché il giudice è soggetto soltanto alla legge. Ciò implica il divieto per chiunque di interferire con ordini o suggerimenti nell’attività di giudizio, che deve rimanere condizionata solo dall’ordinamento giuridico. Giurisdizione e regole di competenza La giurisdizione penale, ossia il potere/dovere di applicare la legge penale sostanziale una volta accertati processualmente i presupposti, appartiene indistintamente a tutti i giudici penali. Nondimeno, un solo giudice deve procedere a giudicare il singolo caso. Per regolare questa situazione, per stabilire chi debba effettivamente procedere all’esercizio della funzione giurisdizionale sono previste le regole di competenza (per materia, per territorio, per connessione, funzionale). La giurisdizione spetta dunque ad ogni giudice penale per intero, mentre le regole di competenza servono solo a individuare il giudice che dovrà intervenire nel singolo caso, senza però avere alcuna incidenza sul potere giurisdizionale. I giudici investiti della giurisdizione penale si dividono in ordinari e speciali. Sono giudici penali ordinari di primo grado il giudice di pace, il Tribunale in composizione monocratica o collegiale, la Corte d’assise, il Tribunale per i minorenni; nel secondo grado giudicano la Corte d’appello, la Corte d’assise d’appello e la sezione della Corte d’appello per i minorenni; vi è infine la Corte di Cassazione. Sono giudici penali speciali il Tribunale militare e la Corte d’appello militare per reati militari commessi dagli appartenenti alle forze armate; la Corte costituzionale. La ripartizione dei procedimenti fra i giudici ordinari avviene, anzitutto, sulla base della competenza per materia che è determinata dalla quantità della pena edittale o dal titolo del reato per cui si procede. La Corte d’assise e competente per i delitti più gravi, come fatti di sangue e i reati politici per i quali si ritiene che il giudice naturale sia quello in composizione mista popolare e professionale. Infatti, la Corte d’assise realizza la partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia,
essendo composta da due giudici professionali e da sei giudici popolari. Sotto il profilo quantitativo, la Corte di assise è competente a giudicare i delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione e non inferiore nel massimo a 24 anni, esclusi i delitti, comunque aggravati, di tentato omicidio, di rapina, estorsione, e associazioni di tipo mafioso. In base al criterio qualitativo, alla Corte d’assise è attribuita alla competenza a giudicare l’omicidio del consenziente, l’istigazione al suicidio, l’omicidio preterintenzionale.Ha inoltre competenza su ogni delitto doloso se dal fatto ed è arrivata la morte di una o più persone esclusi però i casi di morte o lesioni come conseguenza di altro delitto infine, giudica i delitti di ricostruzione del partito fascista di genocidio e quelli contro la personalità dello Stato, nonché di delitti con finalità di terrorismo. Il giudice di pace ha competenza per materia circoscritta ad alcune fattispecie di reato di minore gravità, per lo più espressive di micro conflittualità individuale, come le percosse, le lesioni procedibili a querela, le lesioni colpose, le ipotesi non aggravate di diffamazione, e minaccia. Il Tribunale ha una competenza residuale per tutti i reati che non rientrano nella competenza della Corte d’assise e del giudice di pace, nonché del tribunale per i minorenni. La competenza del Tribunale si suddivide ulteriormente in sub- competenze a seconda che si che proceda il Tribunale in composizione collegiale o monocratica. Al Tribunale in composizione collegiale è attribuita, sotto il profilo quantitativo, la cognizione per i reati puniti con la pena detentiva superiore nel massimo a 10 anni anche nell’ipotesi di tentativo purché non rientrino nella competenza della Corte d’assise. In base al criterio qualitativo, il collegio è competente in una serie di fattispecie di reato che vanno dalla criminalità organizzata ai delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, dai reati sessuali a quelli societari e fallimentari. Il Tribunale collegiale è anche competente a giudicare i reati commessi dai ministri nell’esercizio delle loro funzioni. Al Tribunale monocratico è attribuita la cognizione per i delitti di produzione, traffico e detenzione illecita di stupefacenti. Giudica inoltre in tutti i reati puniti con la pena detentiva fino a 10 anni, esclusi quelli rientranti nella competenza del giudice di pace. Competenza per territorio La competenza per territorio opera una ripartizione verticale del carico giudiziario sui diversi organi giurisdizionali, partendo dai reati meno gravi devoluti al giudice di pace, passando al Tribunale, collegiale o monocratico, per finire con la Corte d’assise. Posto che gli organi giurisdizionali sono distribuiti sul territorio in ambiti geografici determinati dalla legge, la suddivisione del lavoro deve avvenire anche in senso orizzontale, ossia tra giudici parimenti competenti per materia aventi sede in luoghi diversi. A tal fine vi sono le regole sulla competenza per territorio, determinata dal luogo di consumazione del reato. Per stabilire la consumazione dei reati, nei reati materiali si fa riferimento alla realizzazione dell’evento, mentre per quelli formali assume rilievo la condotta. Tuttavia, non è sempre agevole individuare il luogo di consumazione del reato, come in caso di accesso abusivo al sistema informatico: secondo la giurisprudenza, il luogo di consumazione del delitto coincide, in questo caso, con quello in cui si trova l’utente. La regola del luogo di consumazione del reato subisce eccezioni, stabilite dall’art. 8 co.2 cpp, che contempla il caso in cui dal fatto derivi la morte di una o più persone, attribuendo la competenza al giudice del luogo in cui è stata tenuta la condotta, anziché a quello del luogo di morte della persona. Quando però, alla causazione dell’evento morte concorrono più persone, ovvero esso è determinato da condotte indipendenti, la regola per cui è competente il giudice del luogo in cui si verifica l’evento risulta ripristinata per effetto della connessione. Se si tratta di reato permanente è competente il giudice del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione. Vi sono poi previsioni derogatorie. La prima riguarda le funzioni di giudice per le indagini preliminari o dell’udienza preliminare che, nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata, terrorismo e pedopornografia, sono esercitate da un magistrato del Tribunale che ha sede nel capoluogo di distretto di Corte d’appello al quale appartiene il giudice competente. Altra eccezione riguarda il delitto di diffamazione mediante trasmissione radiotelevisiva, per il quale è competente il giudice del luogo di residenza della persona offesa. Il codice prevede inoltre norme sussidiarie, applicabili qualora i criteri ex art. 8 non
che risulti compatibile con l’esercizio dei diritti difensivi. Competenza funzionale La competenza funzionale attiene alla ripartizione dei compiti ai quali devono assolvere i diversi giudici in relazione allo sviluppo del procedimento e riflette i suoi effetti direttamente sull’idoneità specifica dell’organo giurisdizionale all’adozione di un determinato provvedimento. S esprime tutta la sua rilevanza in relazione alla legittimità del provvedimento emesso dal giudice, perché la sua mancanza rende tale provvedimento non più conforme ai parametri normativi di riferimento, e di conseguenza affetto da nullità assoluta e insanabile, rilevabile d’ufficio in ogni Stato e grado del procedimento. Ad es., la competenza decidere sulla richiesta di applicazione della pena, proposta dopo la notifica del decreto di giudizio immediato, è del giudice per le indagini preliminari. Difetto di giurisdizione, di competenza e relativi conflitti Il difetto di giurisdizione può verificarsi in tre ipotesi: quando il giudice penale esercita poteri che non spettano alla giurisdizione, quando il giudice ordinario giudica in materia spettante a quello speciale e viceversa, oppure quando un giudice extrapenale, civile amministrativo, assume una decisione in materia riservata alla giurisdizione penale. Il primo caso rappresenta un motivo di ricorso per Cassazione; il secondo viene risolto facendo ricorso alla categoria-vizio dell’inesistenza del provvedimento. L’incompetenza è determinata dalla violazione delle regole in tema di distribuzione del lavoro giudiziario fra i diversi giudici penali ordinari. Può quindi essere per materia, territorio, connessione o funzionale. Nella prima ipotesi, può ulteriormente configurarsi come difetto o eccesso, seconda che il reato competa al giudice superiore o inferiore. L’incompetenza per materia è sempre rilevabile anche d’ufficio: quella in difetto in ogni stato grado del processo, quella per eccesso, trattandosi di vizio meno grave, fino all’apertura del dibattimento di primo grado. È giuridicamente inesistente il provvedimento giurisdizionale che sia privo del requisito minimo della provenienza da un organo giudiziario investito del potere di decisione in una materia è riservata agli organi della giurisdizione penale. Il vizio deve essere dedotto o rilevato d’ufficio nel corso dell’udienza preliminare e, se questa manca, in sede di questioni preliminari prima dell’apertura del dibattimento. Se la questione non è stata proposta o rilevata nei termini appena citati, rimane successivamente preclusa. La violazione per eccesso si realizza quando nel corso dell’udienza preliminare il giudice si avvede che per il reato doveva procedersi con citazione diretta in giudizio, ossia senza udienza preliminare: deve quindi trasmettere gli atti al pubblico ministero affinché provveda emettere il decreto di citazione a giudizio. Altra violazione per eccesso si ha quando il Tribunale collegiale, in dibattimento, rilevi che il procedimento spetta al Tribunale monocratico e quindi gli trasmette gli atti. Le parti che hanno tempestivamente sollevato la questione, non accolta dal giudice, possono proporre appello sul punto, in modo che il giudice di secondo grado, se riterrà la competenza del giudice collegiale, annullerà la sentenza del Tribunale monocratico, trasmettendo gli atti al pubblico ministero. Se, invece, l’attribuzione fosse in eccesso, la Corte d’appello decide il merito senza regressione del procedimento. È poi stabilito che l’inosservanza delle citate regole non determina l’invalidità degli atti del procedimento né l’inutilizzabilità delle prove. L’incompetenza per territorio è deducibile dalle parti, e rilevabile d’ufficio dal giudice, fino alla chiusura della discussione nell’udienza preliminare. Altrimenti, può essere dedotta o rilevata in dibattimento nel corso delle questioni preliminari. L’incompetenza per connessione deve essere dedotta un rilevata entro gli stessi termini previsti per quella territoriale. Nel corso delle indagini preliminari, le questioni di competenza si possono porre solo in occasione dell’intervento del giudice. Se il giudice sollecitato a intervenire si dichiara incompetente, restituisce gli atti al pubblico ministero con ordinanza, ma la questione rimane impregiudicata, posto che tale ordinanza produce effetti limitatamente al provvedimento richiesto. Successivamente all’esercizio dell’azione penale il giudice è tenuto dichiarare con sentenza la propria incompetenza. Alla declaratoria di incompetenza segue la restituzione degli atti al pubblico ministero presso il giudice competente. Nel corso del giudizio di appello, la decisione negativa della competenza implica annullamento della decisione impugnata, e la restituzione degli atti al pubblico ministero presso il
giudice di primo grado competente, quando si tratti di incompetenza per materia in difetto, ma anche per territorio o connessione. In caso di incompetenza per materia in eccesso, il giudice d’appello, invece, decide il merito e non annulla la sentenza impugnata, a patto che quest’ultima fosse appellabile. In caso contrario, potrebbe trovare applicazione la norma in tema di trasmissione degli atti alla Cassazione. La Cassazione decide sulla competenza e sulla giurisdizione in modo vincolante nel corso del processo. In presenza di una declaratoria di incompetenza, le prove già acquisite rimangono efficaci, ma le dichiarazioni ripetibili assunte dal giudice incompetente per materia sono utilizzabili esclusivamente in udienza preliminare. Anche le misure cautelari disposte dal giudice che si sia dichiarato incompetente mantengono efficacia provvisoria nei 20 giorni successivi alla trasmissione degli atti al giudice competente, il quale, entro tale termine, deve provvedere all’adozione di un nuovo provvedimento cautelare. Le questioni di competenza possono determinare conflitti fra i diversi giudici penali ordinari, mentre quelle di giurisdizione fra giudici ordinari e speciali. Il conflitto sorge quando due o più giudici contemporaneamente prendono cognizione del medesimo fatto attribuito alla stessa persona, affermando la propria competenza o giurisdizione (conflitto positivo) oppure quando due o più giudici rifiutano di prendere cognizione del medesimo fatto attribuito alla stessa persona, sostenendo entrambi la propria incompetenza o mancanza di giurisdizione (conflitto negativo). Il conflitto rilevato da uno dei giudici interessati mediante ordinanza con la quale vengono trasmessi Alla Corte di Cassazione anche gli atti necessari alla sua risoluzione. Può anche essere denunciato dalle parti con atto depositato presso la cancelleria di uno dei giudici in conflitto. Tale denuncia e poi trasmessa alla Cassazione. Sia l’ordinanza sia la denuncia non hanno effetto sospensivo sui processi in corso. La Cassazione decide in camera di consiglio con sentenza vincolante, stabilendo quale organo giurisdizionale abbia competenza o giurisdizione nel singolo caso. I conflitti possono risolversi anche spontaneamente quando uno dei giudici coinvolti si dichiari competente o incompetente, a seconda dei casi. Attuazione dei principi di indipendenza, imparzialità e terzietà del giudice: regole in tema di capacità, incompatibilità al giudizio, astensione e ricusazione Il giudice penale si caratterizza per il potere giurisdizionale che gli è attribuito e per gli ambiti in cui può esercitarlo. Vi è tuttavia un prerequisito, la capacità, che l’art. 33 cpp riconduce le leggi di ordinamento giudiziario. Entro questi limiti, la mancanza di capacità del giudice, così come la violazione del numero di giudici necessario comporre collegi, integrano una nullità assoluta. Tale nullità dipenderebbe perciò solo dalla violazione delle norme di ordinamento giudiziario che regolano le immissioni in ruolo del magistrato e la qualifica richiesta per le funzioni esercitate, nonché le previsioni in tema di composizione numerica dei collegi. Tuttavia, se si parte dal presupposto che la capacità è l’idoneità del giudice a rendere il giudizio, appare più coerente con tale definizione l’interpretazione estensiva dell’art. 33, che comprende anche le condizioni di imparzialità e indipendenza dell’organo giudicante stabilite dal codice. Del resto, sarebbe impensabile che un giudice non imparziale e non indipendente venisse comunque considerato capace, ossia idoneo al giudizio. In tal senso, vi sono le norme in tema di incompatibilità che affermano espressamente come il giudice che versa in tali situazioni non possa esercitare le funzioni giurisdizionali. L’incompatibilità è una situazione che pregiudica l’imparzialità e rende il giudice incapace di esercitare le sue funzioni in un determinato procedimento; il codice elenca queste situazioni agli artt. 34-35. Le incompatibilità possono essere ricomprese in tre gruppi. Il primo riguarda l’ipotesi in cui il giudice, nel medesimo procedimento, abbia assunto ruoli che devono rimanere distinti dalla funzione giudicante: pubblico ministero, polizia giudiziaria, difensore, perito o consulente tecnico. Il secondo concerne il coniugio, la parentela e l’affinità fino al secondo grado fra giudici che abbiano esercitato funzioni nel medesimo procedimento. Il terzo attribuisce rilievo alla circostanza che il giudice abbia già svolto funzioni giurisdizionali nel medesimo procedimento. Non può, quindi, partecipare al giudizio il soggetto che ha pronunciato la sentenza in un precedente grado, ha emesso il provvedimento conclusivo dell’udienza preliminare, o adottato il
astensione, potendosi configurare in capo alla parte una legittima aspettativa a vedere riconosciuta alla situazione di pregiudizio alla imparzialità e serenità di giudizio da essa segnalata. Qualora, poi, la causa di ricusazione sia sorta nel corso dell’udienza, la parte interessata ha solo l’onere di formulare la dichiarazione di ricusazione prima del termine dell’udienza. La decisione spetta alla Corte d’appello. Se ricusato è un giudice di una sezione della Corte d’appello, deciderà una diversa sezione della stessa Corte, lo stesso vale per la Cassazione. Non è ammessa ricusazione dei giudici chiamati a decidere sulla ricusazione, ciò ad evitare eventuali abusi con conseguente paralisi del processo. La decisione è assunta con ordinanza, in seguito a procedimento camerale. In attesa della decisione il giudice ricusato non deve sospendere la sua attività, a meno che la Corte giudicante non disponga in tal senso, facendo salva la possibilità di compiere solo atti urgenti, ma non può comunque pronunciare sentenza. In caso di accoglimento della ricusazione, il giudice non può compiere alcun atto del procedimento, viene sostituito e la Corte dichiara se e in quale misura gli atti già compiuti mantengano efficacia. Rimane salva la facoltà per le parti di ottenere, a richiesta, la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale già compiuta, ciò per garantire il principio di immediatezza. Il divieto per il giudice ricusato di pronunciare sentenza opera sino alla pronuncia di inammissibilità o rigetto, anche non definitiva, dell’organo competente a decidere sulla ricusazione. Rimessione del processo La rimessione del processo è volta a salvaguardare l’imparzialità e indipendenza del giudice da possibili condizionamenti connessi a una particolare situazione ambientale presente nel luogo in cui dovrebbe svolgersi il giudizio. A differenza dell’astensione e della ricusazione, la rimessione non riguarda il singolo magistrato in ragione dei suoi rapporti e condizioni personali, ma tende a garantire la serenità dell’organo giudicante nel suo complesso. Per assicurarne il sereno svolgimento, la rimessione garantisce il processo in una diversa sede giudiziaria che si presume immune da condizionamenti ambientali. È evidente il sacrificio della garanzia del giudice naturale dal quale l’imputato viene distolto. Il legislatore ha quindi operato un bilanciamento degli interessi confliggenti ritenendo prevalente sulla naturalità del giudice l’esigenza di garantire il regolare svolgimento processuale. L’istituto della rimessione presenta così carattere eccezionale, implicando una deroga al principio costituzionale del giudice naturale. La rimessione è possibile in presenza di gravi situazioni tali da turbare la celebrazione del processo e non altrimenti eliminabili. Si tratta di accadimenti esterni al processo contemporanei ad esso; radicati e circoscritti nella sede giudiziaria naturale, non altrimenti eliminabili, connotati dal requisito della gravità e in grado di alterare il corretto svolgimento processuale sotto almeno uno dei tre profili in cui si specifica la previsione dell’art. 45, cioè la sicurezza e l’incolumità pubblica, la libera determinazione delle persone che partecipano al processo, il legittimo sospetto. Qualora la grave situazione locale/territoriale obiettivamente non sussista, ciò che accade nel processo non può avere alcuna rilevanza ai fini della rimessione. Solamente quando si sia verificata la sussistenza della citata situazione locale potranno essere presi in considerazione i provvedimenti e comportamenti del giudice per valutare se siano sintomatici della mancanza di imparzialità dell’ufficio giudiziario. Competente a giudicare la richiesta di rimessione del processo presentata dall’imputato dal pubblico ministero è la Corte di Cassazione. L’art. 45 circoscrive l’ambito applicativo della rimessione ad ogni stato e grado del processo di merito, ossia nelle fasi successive all’imputazione, con esclusione delle indagini preliminari. La Cassazione decide con rito camerale dopo aver assunto le opportune informazioni. In caso di accoglimento l’ordinanza viene comunicata al giudice procedente e a quello designato, mentre il processo viene trasferito al giudice avente pari e competenza per materia e sede presso il capoluogo distretto della Corte d’appello individuata in base all’art. 11. Il nuovo giudice designato procede alla rinnovazione degli atti compiuti anteriormente alla rimessione. Il pubblico ministero e l’azione penale Il PM è la parte pubblica alla quale è affidato principalmente il compito di esercitare l’azione penale ossia di formulare al giudice la domanda sulla quale quest’ultimo dovrà pronunciarsi. Per garantire l’imparzialità e la terzietà del giudice è infatti indispensabile che un diverso soggetto ponga
il tema che sarà oggetto di accertamento. L’esercizio dell’azione penale corrisponde alla formulazione dell’imputazione attraverso la quale il pubblico ministero cristallizza l’addebito mosso a carico dell’imputato. L’imputazione contiene il profilo soggettivo (individuazione dell’imputato) e quello oggettivo (dettagliata descrizione, comprese coordinate spazio-temporali) del fatto, la sua qualificazione giuridica e l’indicazione di elementi accidentali (circostanze aggravanti). Una volta formulata, l’imputazione rimane tendenzialmente stabile e può essere corretta o ampliata solo con le forme garantite delle nuove contestazioni. I caratteri distintivi dall’azione penale sono l’obbligatorietà, l’irretrattabilità, l’indivisibilità, la pubblicità e l’ufficialità. L’art. 112 Cost. affida al pubblico ministero il ruolo di attore pubblico sotto forma di obbligo. L’obbligatorietà nella persecuzione penale è il portato del più generale principio di legalità e di uguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge. Il pubblico ministero non può dunque operare scelte diverse dal rigoroso rispetto della legge che impone l’esercizio dell’azione penale non in astratto, a fronte di una semplice notizia di reato, bensì concreto, ossia quando tale notitia criminis non appaia infondata. All’esito delle indagini preliminari il pubblico ministero avrà un’alternativa fra esercizio dell’azione penale e richiesta di archiviazione sulla base di una valutazione oggettiva della fondatezza o meno della notizia di reato. Il criterio discretivo per stabilire la sussistenza dell’obbligo dell’azione penale è il principio di non superfluità del processo. Il giudice e i pubblico ministero valutano gli elementi acquisiti nelle indagini, sul presupposto della loro completezza e per la loro idoneità a sostenere l’accusa in giudizio. La scelta dell’inazione si giustifica solo quando, in base alle risultanze delle indagini, è possibile affermare che l’accusa è insostenibile e la notizia di reato infondata. Dall’obbligatorietà dell’azione discende anche l’obbligo, sempre in capo al PM, di sostenere l’accusa in giudizio adducendo ogni prova disponibile. Il dovere di prova non è altro che il portato dell’obbligatorietà dell’azione e la sua eventuale inosservanza non potrebbe che invalidare l’azione stessa. È imprescindibile il requisito l’indipendenza del PM. L’indipendenza del pubblico ministero comporta che nessuno possa interferire sul promovimento o meno dell’azione penale, e che anche l’attività investigativa preparatoria e le strategie adottate nel corso delle indagini siano lasciate alla libera valutazione dell’organo procedente. Il pubblico ministero è una parte e, in quanto tale, non può essere ricusato. Su di lui, però, incombe il dovere di imparzialità, garantito dalle norme in tema di astensione. Il pubblico ministero ha la facoltà di astenersi quando esistono gravi ragioni di convenienza. L’astensione è doverosa in presenza di un interesse personale nel procedimento, e se l’interessato non si astiene può essere sostituito dal capo dell’ufficio. La dichiarazione di astensione deve comunque essere valutata dal capo dell’ufficio e solo in caso di accoglimento comporta la sostituzione del magistrato astenuto. Una volta esercitata, l’azione penale è irretrattabile. Ciò comporta che alla proposizione della domanda debba sempre seguire la risposta giurisdizionale (sentenza), salva la possibilità di sospensione del processo. Al pubblico ministero non è dunque consentito ritrattare la scelta iniziale, non essendo previsti casi di revoca o di interruzione dell’azione, ma nulla impedisce che nel corso del successivo sviluppo processuale possa mutare l’opinione espressa. Il cambiamento d’opinione del pubblico ministero, formalizzato nella richiesta di proscioglimento dell’imputato, non costituisce ritrattazione dell’azione. Tale possibilità è insita nella logica dello sviluppo processuale: l’imputazione è solo una prognosi di sostenibilità dell’accusa in giudizio formulata sulla base degli elementi raccolti nel corso delle indagini. L’azione penale è caratterizzata da anche dal l’indivisibilità, nel senso che deve riguardare tutti coloro che hanno commesso il reato per cui si procede; dalla pubblicità, essendo titolare un organo pubblico che agisce nell’interesse generale della collettività alla repressione dei reati; dall’officialità, poiché il pubblico ministero, esercitando l’azione, adempie alla sua specifica funzione. Competenza investigativa Nella fase delle indagini preliminari si può porre una autonoma questione di competenza dell’organo inquirente, calibrandola sulle regole della competenza del giudice presso il quale asse del pubblico ministero. È quindi possibile che insorgano contrasti fra gli inquirenti, tanto
assicurata dall’art. 64 2° comma, laddove stabilisce che non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della persona interrogata, metodi o tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i fatti. Il diritto di autodifesa, la presunzione di innocenza e il nemo tenetur se detergere Alla persona interrogata è consentito avvalersi del diritto di autodifesa che va considerato come una incoercibile manifestazione dell’istinto di libertà e, in quanto tale, non assoggettato a vincoli giuridico-morali, trovando al contrario pieno riconoscimento il principio generale nemo tenetur se detergere, traducibile con l’affermazione per cui nessuno può essere costretto ad autoaccusarsi. L’autodifesa può ulteriormente distinguersi sia in quell’aspetto attivo rappresentato dalla facoltà per l’imputato di interloquire nel processo per discolparsi, senza obblighi di verità, sia in un profilo passivo, inteso come facoltà di difendersi tacendo o comunque come facoltà di non fornire elementi in proprio danno. Il contegno non collaborativo dell’interrogato non è però solo il corollario del diritto fondamentale di autodifesa, fondandosi sulla presunzione costituzionale di innocenza. E ciò per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, la presunzione di innocenza opera quale regola di giudizio e di distribuzione dell’onere probatorio in capo alle parti. In particolare, nell’imporre all’accusa l’onere della prova, nel senso che il pubblico ministero è tenuto a dimostrare tutti gli elementi della fattispecie al di là di ogni ragionevole dubbio, esclude la sussistenza di un onere di difesa. L’imputato ha così la più ampia libertà di scegliere, alla luce delle prove a carico prodotte dall’accusa, se fornire o meno prove a discarico. La scelta dipenderà dall’entità delle prove a carico. In secondo luogo, la Costituzione impone di guardare all’indagato come a un presunto non colpevole e, cioè, come alla persona meno informata dei fatti oggetto d’imputazione. Sul piano logico, sarebbe inammissibile pretendere da tale soggetto un contributo conoscitivo in ordine a circostanze che si devono ritenere da lui non conosciute, in quanto, appunto, presunto innocente. L’unica soluzione è quella di escludere ogni obbligo di collaborazione a carico dell’interrogato. Per quanto riguarda le indagini preliminari, a fronte dell’iniziativa del PM, l’indagato ha solo possibilità di non rispondere alle singole domande, trincerandosi dietro a un silenzio totale che sfocia nel rifiuto di dialogo con l’interrogante. L’inquisito, non può invece impedire lo stesso instaurarsi dell’atto processuale deciso dall’autorità procedente. Con riguardo alla facoltà di non autoincriminarsi, è riconosciuta la garanzia di non esser costretto a fornire risposte che potrebbero aprire la via alla propria incriminazione. Qualora poi, davanti alla polizia giudiziaria, una persona non indagata o imputata renda dichiarazioni dalle quali emergano indizi di reità a suo carico, è stabilito che l’autorità procedente ne debba interrompere l’esame, avvertendo che a seguito di tali dichiarazioni potranno esser svolte indagini. Sono inutilizzabili erga omnes, quindi anche nei confronti dei terzi, le dichiarazioni rilasciate da chi fin dall’inizio doveva essere sentito in qualità di imputato o indagato. Tale inutilizzabilità presuppone che le dichiarazioni provengano da soggetto a carico del quale già sussistevano indizi in ordine al medesimo reato ovvero a reato connesso o collegato con quello attribuito al terzo, per cui dette dichiarazioni egli avrebbe avuto il diritto di non rendere se fosse stato sentito come indagato o imputato; restano invece al di fuori della sanzione di inutilizzabilità le dichiarazioni riguardanti persone coinvolte dal dichiarante in reati diversi o collegati con quello in ordine al quale esistevano fin dall’inizio indizi su carico, poiché rispetto a questi egli assume la veste di testimone. Per giungere alla declaratoria di inutilizzabilità occorre dimostrare che a carico dell’interessato erano gli acquisiti prima dell escussione indizi non equivoci di reità. Sul versante attivo dell’autodifesa, una delle più rilevanti manifestazioni è la facoltà offerta all’ inquisito di fornire il proprio apporto conoscitivo alla ricostruzione fattuale senza dover soggiacere agli obblighi di verità che caratterizzano la testimonianza. Ciononostante, la possibilità di dilatare la garanzia del nemo tenetur se detergere fino a ricomprendervi il mendacio dell’interrogatorio è controversa. In particolare, il mendacio è coessenziale allo sviluppo dell’aspetto attivo dell’autodifesa, che risulterebbe irrimediabilmente pregiudicato se l’indagato non avesse la possibilità di interloquire liberamente senza obblighi di
verità. Il contenuto attivo dell’autodifesa è rappresentato anche dalla facoltà di mentire su ogni elemento che possa portare sia alla formazione come alla verificazione o all’aggravamento di un’accusa. Pare difficile, ad es., negare la piena rilevanza difensiva del comportamento dell’ interrogato che, invece di tacere, neghi mendacemente i fatti di cui è accusato. L’autodifesa attiva, garantita nella sua libera esplicazione dalla possibilità di mentire, integra quanto sul versante passivo è assicurato dal riconoscimento della facoltà di non rispondere, al punto che non si può ipotizzare la compensazione delle limitazioni eventualmente imposte al mendacio con l’alternativa silenzio. In altri termini, non sarebbe accettabile imporre all’inquisito un obbligo di verità sulla base della considerazione che se decidesse di parlare lo farebbe liberamente, avendo sempre la possibilità di tacere. Né si può obiettare che per tutelare l’autodifesa attiva non sia indispensabile configurare una vera e propria facoltà di mentire. Stabilito che il mendacio dell’ interrogato trova copertura costituzionale nei limiti in cui è strumentale all’esercizio dell’autodifesa attiva, la soluzione al problema posto dalle norme incriminatrici che puniscono le dichiarazioni non veritiere diviene pressoché automatica. Si tratterà di accertare, caso per caso, quando la menzogna sia stata motivata da reale necessita di difendersi e, cioè, quando sussista una relazione diretta tra l’oggetto del mendacio e il contenuto effettivo dell’accusa. Disciplina dell’interrogatorio: preliminari Qualora l’interrogatorio sia il primo atto del procedimento a cui partecipa l’indagato, i preliminari si aprono necessariamente, secondo quanto prevede l’art. 66, con l’invito rivolto al prevenuto dall’autorità procedente a dichiarare le proprie generalità e quant’altro possa valere a identificarlo, ammonendolo circa le conseguenze cui si espone chi si rifiuta di fornire le generalità o le dà false. Il contenuto di tali domande evidenzia la caratterizzazione dell interrogatorio anche come mezzo di identificazione. In questa attività, sembra emergere la precisa volontà di imporre all’interrogato l’obbligo di cooperare in questo frangente con l’autorità procedente, sul presupposto che le dichiarazioni concernenti le generalità non implicherebbero l’esercizio del diritto di difesa. Non si può escludere che in alcuni casi il mendacio o anche il silenzio già sulle strette generalità possano concretamente assumere precisa rilevanza difensiva. È quindi preferibile ritenere che l’imputato, pur dovendo in linea di massima fornire un’attestazione veritiera circa la propria identificazione, possa anche impunemente astenersi dal farlo ovvero mentire qualora tali contegni risultino direttamente funzionali all’esercizio del diritto di difesa e perciò scriminati. La possibilità di tacere o di mentire deve essere riconosciuta rispetto a tutte le ulteriori domande riconducibili ai fatti oggetto di addebito o comunque potenzialmente pregiudizievoli per la posizione processuale dell’interrogato, come ad es., nel caso di domande riguardanti i precedenti penali. L’eventuale errore nell’attribuzione delle generalità viene rettificato mediante la procedura ex art. 130 e, nelle indagini preliminari, con provvedimento del pubblico ministero. L’errore di persona invece si compie quando il procedimento è rivolto nei confronti di un soggetto diverso da quello individuato nell’imputazione. In tale evenienza, l’errore sull’identità fisica dell’imputato integra causa di improcedibilità, ossia ostativa la decisione di merito, che va dichiarata in ogni stato e grado del processo. L’imputato apparente non viene dunque prosciolto nel merito, non essendo lui l’effettivo destinatario dell’azione penale, ma solo estromesso dal processo. Nel corso delle indagini preliminari, sarà il PM a richiedere l’archiviazione del procedimento svolto per errore di persona. L’esatta identità anagrafica è invece irrilevante quando si tratta di stabilire se l’imputato, al momento della commissione del fatto, fosse minorenne. Da ciò dipende infatti la competenza del giudice specializzato per i minorenni. In caso di incertezza, gli atti devono essere trasmessi al procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni. I preliminari dell interrogatorio si completano con la nomina di un difensore di fiducia e, in caso negativo, con il compimento da parte dell’autorità procedente delle attività necessarie per assicurare l’assistenza da parte di un difensore d’ufficio. L’ultimo atto della scansione dei preliminari è rappresentato dall’invito rivolto all’indagato affinché elegga domicilio per le notificazioni, accompagnato dall’avvertimento di cui all’articolo 161 1°
