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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
Introduzione Il diritto comparato è la branca della scienza giuridica che studia gli ordinamenti giuridici (per lo più statuali) in comparazione tra loro, attraverso una analisi delle loro similarità e differenze. Più in generale, e da un punto di vista macro, oggetto privilegiato dell’indagine comparatistica è lo studio dei diversi sistemi giuridici esistenti, tra i quali si possono ricordare le famiglie del common law, del civil law, del diritto socialista, del diritto islamico e del diritto asiatico. Dal punti di vista micro, invece, l’indagine può essere condotta comparando il diritto anche di due soli Stati o, scendendo sempre più nel dettaglio, considerando singole materie, singoli istituti o singole norme. La comparazione può essere: sincronica, quando si propone di confrontare due o più ordinamenti o istituti di una stessa epoca (es. come è disciplinato il procedimento legislativo in Italia, Germania e Francia); diacronica, quando il confronto è esteso ad istituti ed ordinamenti appartenenti a periodi diversi (es. una ricerca comparatistica può avere ad oggetto l’evoluzione del modello amministrativo francese dalla rivoluzione ad oggi). Al suo interno il diritto comparato si suddivide ulteriormente in diverse branche, fra cui il diritto pubblico comparato, il diritto privato comparato ed il diritto penale comparato. Il diritto pubblico comparato comprende: lo studio del diritto costituzionale delle varie nazioni, e cioè lo studio dei loro organi supremi, quali il Governo, il Parlamento, il Capo dello Stato, (cd. costituzionale comparato). Dallo studio dell’organizzazione degli organi di vertice di uno Stato si individuano degli elementi che determinano la costruzione di alcuni modelli (es. modello parlamentare: Italia, Germania, Gran Bretagna, modello presidenziale: Stati Uniti, Brasile, Messico, ecc.); lo studio delle norme che disciplinano l’apparato burocratico ed amministrativo (cd. amministrativo comparato). mentre gli altri due si occupano rispettivamente della materia civilistica e penalistica nei diversi sistemi o ordinamenti giuridici. Le finalità della comparazione si possono ricondurre a due tipi: conoscitivo, in particolare il proprio ordinamento può essere compreso meglio per analogia e differenza rispetto agli altri;
applicativo, sia ai fini dell’interpretazione sistematica del diritto ad opera di giudici, corti, ecc., sia di riforme da intraprendere nel proprio ordinamento a partire da esperienze estere ritenute meritevoli di essere mutuate o negative da essere evitate. Oggi la comparazione assume un’importanza sempre maggiore, soprattutto nell’ambito dell’Unione Europea, proprio perché, mostrando l’esistenza di concetti e categorie comuni nei sistemi giuridici che la compongono, risulta essere uno strumento utile in mano ai giuristi che tentino di promuovere una maggiore armonizzazione del diritto europeo, al fine, per esempio, di agevolare la libera circolazione delle persone e di merci, servizi e capitali. La Costituzione ed il costituzionalismo Per Costituzione si intende il complesso delle regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale; cioè l’atto che delinea le caratteristiche essenziali dello Stato, descrive i valori ed i principi che ne sono alla base, stabilisce l’organizzazione politica su cui si regge e le relazioni fra questo ed i cittadini. In altre parole la costituzione è la legge fondamentale di uno Stato, è la fonte suprema dell’ordinamento da cui deriva la legalità di tutte le altre fonti (mentre per l’atto fondamentale di altri enti, pubblici o privati, viene solitamente adottata la denominazione di statuto, si pensi ad esempio allo statuto delle Regioni). Le moderne costituzioni vengono elaborate per fissare i limiti di potere di chi comanda, per definire le condizioni ed i modi di esercizio dell’autorità e per fissare i diritti dei soggetti nei confronti dell’autorità stessa che non può legalmente violarli. Ciò evidenzia come il concetto di costituzione sia legato al riconoscimento dei diritti degli individui ed al principio della divisione dei poteri. La parola “costituzione” assume il suo significato moderno, quello dell’insieme delle norme in base alle quali un corpo politico deve essere governato, solo nell’età delle rivoluzioni democratiche (americana 1776 e francese 1789). Nel Medioevo si ignorava la parola, ma non il concetto: la definizione più usata era quella di legge fondamentale in base al principio per cui il re era al di sotto della legge; il re infatti amministrava la giustizia in base alle leggi consuetudinarie del paese. Con l’avvento dell’assolutismo il capovolgimento è totale: il re è sovrano in quanto fa le leggi e pertanto non è da esse limitato; egli è al di sopra della legge (legibus solutus). Alla base delle costituzioni moderne vi sono una serie di principi comuni: la separazione dei poteri, la tutela dei diritti, la sovranità popolare, la superiorità della costituzione rispetto alle altre leggi, la solennizzazione della costituzione in un documento scritto. Questo complesso di principi e di istituzioni che contraddistingue la forma di governo detta costituzionale, sorta come reazione allo Stato assoluto e fondata su un insieme di norme stabili, scritte e contenute appunto in una
riconoscono (es. art. 2 costituzione italiana). Alle origini del costituzionalismo la garanzia dei diritti era contenuta in un testo a parte: si pensi alla notissima Dichiarazione francese del 1789, ma ancora prima alla Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1776; ciò nella convinzione che l’allocazione in un testo ad hoc potesse favorirne la diffusione ed il rispetto. Successivamente prevalse la tesi della unitarietà della costituzione. Tra i diritti oggetto di garanzie costituzionali vi sono: i diritti tradizionali, cioè le cd. libertà negative che consistono nell’assenza di imposizioni, limitazioni o divieti da parte dello Stato; imposizioni che, ove vi siano, devono essere previste da leggi (riserva di legge) e devono essere applicati dall’autorità giudiziaria (riserva di giurisdizione). Si ricomprendono tra le libertà negative, la libertà personale, la libertà di religione, di manifestazione del pensiero, di circolazione, di riunione, di stampa, di proprietà. le libertà positive, cioè i diritti politici (libertà di voto, di associazione politica) e i diritti sociali (diritto al lavoro, all’assistenza sanitaria, alla previdenza sociale); il riconoscimento dei diritti “sociali” accanto alle tradizionali libertà negative e del principio di uguaglianza sostanziale accanto a quello di uguaglianza formale è dovuto al passaggio, nel corso del ‘900, dallo Stato di diritto allo Stato sociale. Nello Stato sociale vi è non solo il riconoscimento giuridico-formale di alcune libertà, ma anche la garanzia del loro effettivo esercizio. Pertanto, non si fa più valere solo la pretesa che i pubblici poteri non intervengano nella sfera dell’autonomia privata ma anche quella che essi si rendano attivi per assicurare il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione dei cittadini alle scelte politiche, economiche e sociali. Alla pretesa ad un comportamento non invadente dello Stato si accompagna, quindi, quella ad un comportamento attivo. La prima costituzione che affermò i diritti sociali fu quella di Weimar del 1919. Nelle costituzioni europee di questo secondo dopoguerra sono esplicitamente inseriti questi diritti, detti della “seconda generazione”, presi in attenta considerazione dalla giustizia costituzionale in nome del principio dell’eguaglianza sostanziale. i diritti della “terza generazione”, cioè il diritto all’ambiente, alla tutela della privacy, alla protezione dei consumatori di fronte ai monopoli, alla tutela delle manipolazioni genetiche, ecc., che si sono affermati verso la fine del XX secolo. Tali diritti anche se non sono enunciati nei testi costituzionali vengono comunque ricavati da affermazioni generali contenute nelle costituzioni (ad esempio la nostra costituzione tutela il diritto alla salute (art.
32), da ciò se ne ricava il diritto alla tutela dell’ambiente; ancora, dal principio pluralistico (art. 21) si delinea il diritto all’informazione). Ma oltre ad essere affermati i diritti costituzionali vanno anche garantiti; quello che più conta, cioè, sono le garanzie di tutela ed effettività di tali diritti. In tal senso, le moderne costituzioni si distaccano notevolmente dalle costituzioni ottocentesche, infatti bisogna distinguere tra “Stato di diritto classico” e “Stato costituzionale di diritto”. Nel primo, i diritti (cd. libertà negative) vengono garantiti da eventuali abusi o intrusioni da parte dello Stato e possono essere limitati solo in base ad una legge formale del Parlamento (principio di legalità); nello Stato costituzionale, i principi del costituzionalismo tradizionale sono sottoposti ad una serie di “rafforzamenti”: infatti, i diritti fondamentali possono essere limitati solo dalla legge ma quest’ultima non può disporre limiti che non siano espressamente previsti dalla costituzione, inoltre viene instaurata una giurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali nel senso che tanto l’attività legislativa di limitazione dei diritti, quanto l’applicazione di tali limiti ad opera dei giudici, dovendo essere conformi alla costituzione, sono sottoposte alla possibile verifica di un giudizio di legittimità costituzionale. In altre parole lo Stato costituzionale si caratterizza per la presenza di una costituzione rigida e del controllo di legittimità costituzionale. Siamo in un periodo di europeizzazione delle teorie costituzionalistiche cui un tassello fondamentale è la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, solennemente proclamata il 7 dicembre 2000 a Nizza, che con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (2009), ha il medesimo valore giuridico dei trattati e si pone dunque come pienamente vincolante per le istituzioni europee e gli Stati membri e, allo stesso livello di trattati e protocolli ad essi allegati, come vertice dell’ordinamento dell’Unione europea. Essa risponde alla necessità di definire un gruppo di diritti e di libertà fondamentali (quali risultano dalle tradizioni costituzionali dei paesi membri) di eccezionale rilevanza che fossero garantiti a tutti i cittadini dell’Unione. Al processo di diffusione e consolidamento del costituzionalismo concorrono soprattutto la Corte europea dei diritti dell’uomo e la Corte di giustizia dell’Unione Europea. Allo stesso modo a livello internazionale i diritti spettanti alla persona umana sono tutelati dall’attività degli istituti specializzati e delle agenzie dell’ONU (come l’Unesco, la Fao) e soprattutto dalla Corte internazionale di giustizia dell’Aia. Tutto questo per il fatto che il costituzionalismo ha un’aspirazione universalistica i cui principi fondamentali si trovano nella Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1948), al cui centro sta l’uomo in quanto tale.
trasformazione e la sua applicazione. Il potere costituente del popolo conosce ormai consolidate procedure (assemblee ad hoc, come nel caso dell’Assemblea costituente in Italia, oppure ratifiche della costituzione attraverso un referendum, come nel caso del passaggio tra la IV e la V Repubblica francese), capaci di garantire che il nuovo ordine corrisponda alla volontà popolare; proprio per questo il potere costituente del popolo, che instaura una nuova forma di Stato, può essere visto come l’ultima e più matura espressione del contrattualismo democratico, un contratto cioè fra i cittadini e fra le forze politiche e sociali, che stabilisce i modi con cui i propri rappresentanti devono esercitare il potere, e i limiti entro i quali essi si devono muovere. Costituzione formale e materiale Per costituzione formale si intende la costituzione nel testo approvato dall’Assemblea costituente o da altro organo a ciò competente; quella materiale è il valore fondamentale che sorregge la costituzione formale. L’idea di fondo che anima tale concetto di costituzione materiale è che, per cogliere nella sua interezza il significato di un ordinamento, non è sufficiente limitarsi ai testi scritti, ma è necessario cogliere i rapporti e gli equilibri che si istaurano fra attori politici, forze sociali ed economiche in un dato momento storico. Per il giurista tedesco CARL SCHMITT, ad esempio, la costituzione materiale si identifica con la decisione politica sulla forma di Stato e di governo; per COSTANTINO MORTATI, invece, con la classe dominante, il cui fine politico fondamentale è in grado di unificare l’intero ordinamento. Tali teorie sono accomunate dal fatto di ritenere, in caso di divergenze fra costituzione formale e costituzione materiale, sempre prevalente la seconda, con conseguenze ovviamente inaccettabili per ordinamenti fondati sul principio di legalità. Infatti, in realtà la costituzione materiale non può prevaricare quella formale ma può avere una funzione di carattere interpretativo, individuando i valori dominanti o i super principi. Un esempio fra tutti: l’importanza del valore ambiente non nasce da una particolare decisione politica dei costituenti (che anzi intendevano con l’art. 9 della cost. it. tutelare il paesaggio inteso come pura bellezza naturale), ma dall’emergere, a causa dello sviluppo industriale, dell’evoluzione dei consumi e dei mezzi di trasporto, di una forte esigenza di difendere l’ambiente in tutti i suoi aspetti (aria, acqua, suolo, fauna, flora). Il che ha determinato, sotto la spinta della dottrina, una lettura dell’art. 9 cost. it., in combinato con l’art. 32 cost. it. sulla tutela della salute, tale da assegnare al principio della tutela dell’ambiente un ruolo superprimario. Si può pertanto dire che, nella costituzione formale, la previsione per cui la Repubblica tutela il paesaggio è una disposizione come tutte le altre, mentre nella costituzione materiale, cioè nella costituzione letta anche secondo
le teorie dei valori e le esigenze sociali, è una supernorma che tra l’altro agisce anche sul contenuto del bene protetto (da paesaggio ad ambiente). Classificazione delle costituzioni Le Costituzioni sono classificabili sotto diversi profili: per cicli, rappresentati da periodi storici caratterizzati da costituzioni rispondenti a valori ed obiettivi comuni:
- Le costituzioni rivoluzionarie del ‘700, come la Dichiarazione d’indipendenza americana del 1776, la costituzione USA del 1787 e le costituzioni della rivoluzione francese.
- Le costituzioni napoleoniche, che ebbero larga influenza in Italia grazie alle vittorie delle armate francesi; basti ricordare la carta della Repubblica italiana del 1802.
- Le costituzioni della Restaurazione, che pur riconoscendo un ruolo primario alla monarchia di fatto la limitavano ponendo le premesse per la sua trasformazione in monarchia parlamentare.
- Le costituzioni liberali, con punto di riferimento la Francia del 1830 e lo Statuto albertino del 1848.
- Le costituzioni dei paesi latino americani, promulgate tra il 1819 ed il 1863 e modellate sulla costituzione degli Stati uniti e quindi sulla forma di Stato repubblicano.
- Le costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopoguerra (Germania del 1919 e l’Austria del 1920) che riconoscevano i diritti sociali.
- Le costituzioni di tipo democratico sociale elaborate dopo la II guerra mondiale che introducono il controllo di costituzionalità delle leggi. per modelli. Sono da ritenersi costituzioni modello, cioè largamente imitate: la costituzione degli U.S.A.; le costituzioni dei paesi latino americani; le costituzioni della rivoluzione francese; la costituzione spagnola del 1812; la costituzione consuetudinaria inglese. per formazione: popolari (votate), concesse (ottriate), pattizie, plebiscitarie, imposte (eteronome). Le costituzioni popolari sono espressione della sovranità popolare, che individua e designa l’autorità costituente (e talvolta conferma il risultato della costituente con referendum). Le costituzioni concesse sono frutto di un’ autolimitazione del sovrano, che concede la costituzione, la quale quindi formalmente costituisce espressione del potere costituente di quest’ultimo anche se dietro vi sono pressioni popolari e comunque influssi o
diritto, di uguaglianza e di libertà dello stato; ma il fatto che una costituzione sia scritta non vuol dire che sia insensibile all’evoluzione della società. L’Inghilterra è rimasta, invece, fedele alla sua costituzione consuetudinaria. Anche gli Inglesi tuttavia avevano, di volta in volta, fatto ricorso a documenti scritti particolarmente solenni: la Magna Charta (1215), il Bill of Rights (1689), il Toleraction Act (1689). per contenuto: brevi e lunghe. La costituzione è breve quando contiene soltanto le norme sull’organizzazione fondamentale dello Stato ed alcuni diritti di libertà. Esempio di costituzione breve è quella americana composta da 1 preambolo, 7 articoli e 27 emendamenti; ma anche la gran parte delle costituzioni dell’800 come lo Statuto albertino. La costituzione è lunga quando riconosce, accanto alle libertà civili, i diritti politici, economici e sociali ed enuncia i valori e principi cui deve ispirarsi l’azione dei pubblici poteri (es. cost. it.). Infine un’ultima distinzione va fatta tra costituzioni: unitestuali, che sono contenute in un unico testo, come nella stragrande maggioranza delle costituzioni. pluritestuali, che sono rappresentate da più testi (es. ordinamento della III Repubblica francese, costituzione del Canada). costituzioni provvisorie, adottate in vista di una costituzione più approfondita e completa per la quale i tempi non sono maturi (es. costituzione del Sud Africa del 1993 in vista della costituzione definitiva del 1996 che ponesse fine alle diseguaglianze razziali). costituzioni instabili, che sono diffuse nei paesi di recente indipendenza o di incerta democrazia, dove lo scontro politico è sempre forte e ciò determina continue modifiche costituzionali, anche attraverso procedure non legali. Le dinamiche della costituzione: le procedure di revisione Le costituzioni possono essere modificate; la revisionabilità, anzi, è una caratteristica ineliminabile delle costituzioni. La revisione si atteggia in maniera diversa a seconda se la costituzione è rigida o flessibile. Nelle costituzioni flessibili la revisione non incontra alcun limite: da qui la revisionabilità attraverso la semplice legge ordinaria (es. Statuto albertino). Nelle costituzioni rigide la revisione è sottoposta a due tipi di limiti: limiti sostanziali; limiti procedurali I limiti sostanziali sono di tre tipi:
- di tempo. I limiti temporali all’esercizio del potere di revisionare la costituzione sono quelli per cui è previsto un periodo di tempo determinato durante il quale è vietata la revisione della costituzione (es. la costituzione portoghese che la ammette revisioni solo decorsi 5 anni dall’ultima legge di revisione).
- di circostanza. I limiti circostanziali sono rappresentati da quelle disposizioni costituzionali che vietano la revisione in situazioni d’emergenza e di tensione (es. stato di guerra o stato d’assedio).
- di contenuto. I limiti di contenuto stabiliscono che ci sono dei punti delle costituzioni che non sono passibili di revisione. Tali limiti possono essere espliciti o impliciti; sono espliciti quando il divieto di revisione è esplicitamente sancito dalla costituzione stessa. In tal senso si pensi ad esempio all'art. 139 della nostra costituzione che sancisce che la forma repubblicana non è passibile di revisione costituzionale. Questo è considerato dalla dottrina e dalla giurisprudenza della stessa Corte Costituzionale unicamente una volontà del costituente di rimarcare esplicitamente un limite desumibile anche semplicemente dall’assetto generale dell’ordinamento. Parte della dottrina si è domandata se nonostante l’art 139 fosse comunque possibile individuare un procedimento idoneo a modificare la forma di Stato (Repubblicana); questi tentativi di sconvolgere la volontà del costituente sono stati tutti confutati dal Mortati, il quale ha affermato che la revisione costituzionale è un procedimento finalizzato a mantenere vivo nel tempo la costituzione ed a permettergli di adeguarsi alle diverse esigenze della Nazione e che essa quindi si mostra si idonea alla mutazione di alcuni aspetti dell’ordinamento, ma che non deve mai permettere lo sconvolgimento dell’assetto previsto dal costituente e soprattutto di quei valori che sono alla base dallo Stato. Insieme ai limiti espliciti se ne possono trovare di impliciti che trovano la loro giustificazione sulla base del rilievo che le costituzioni hanno al loro interno dei principi caratterizzanti o dei valori supremi, attorno ai quali si è sviluppato il processo costituente e che quindi non possono essere oggetto di revisione. Nel caso della costituzione italiana si pensi ai primi 12 articoli, denominati “Principi fondamentali”. Questi articoli sono valori fondamentali sui quali si basa l’ordinamento e quindi il loro eventuale sconvolgimento comporterebbe la distorsione della volontà del costituente. Per quanto riguarda i limiti procedurali, le costituzioni rigide si definiscono tali proprio perché per essere modificate hanno necessità di procedure aggravate rispetto alle ordinarie procedure legislative. L’aggravamento non ha il puro scopo di rendere più difficile la revisione, bensì ha quello di ricercare, attraverso la procedura più complessa, un consenso più vasto, più meditato e
richiedono un aggravamento ancora più intenso. Le rigidità aggravate (o meglio le forme di superaggravamento) di solito sono finalizzate alla tutela del “patto federale” che ha dato luogo alla istituzione dell’ordinamento federale: così l’articolo V, cost. USA, stabilisce che “nessuno Stato senza il proprio consenso potrà essere privato dalla parità di rappresentanza nel Senato” sicchè un’eventuale modifica all’articolo I di quella costituzione volta a modificare, per uno o più Stati, la regola per cui il Senato degli Stati Uniti è composto da due senatori per ogni Stato, richiede, oltre alla complessa procedura di revisione ordinaria, il consenso degli Stati interessati. Le revisioni totali sono quelle che investono tutta la costituzione. Una revisione totale si è avuta nel passaggio dalla IV (forma di governo parlamentare) alla V Repubblica francese (forma di governo semipresidenziale). Non è detto che la revisione totale rappresenti la negazione dei valori fondamentali del precedente ordinamento, ma potrebbe consistere in un aggiustamento, un riordino. La revisione totale è prevista dalle costituzioni della Svizzera, Argentina, Austria, Spagna, Olanda, Romania. Le revisioni fin qui esaminate sono quelle espresse, con le quali cioè formalmente e secondo procedure costituite viene modificata la costituzione; le modifiche della costituzione possono però avvenire anche in via tacita. Sono considerate tali quelle che avvengono in via interpretativa. La costituzione è un continuo divenire, essendo soggetta come tutte le leggi, e anche molto di più, all’evoluzione dei costumi, del sentimento sociale, della coscienza giuridica, dei rapporti internazionali, dei rapporti politici. La costituzione è inevitabilmente sottoposta alla interpretazione evolutiva, dovendo essere in grado di assorbire l’evoluzione del costume; così in Italia l’emergenza antimafia ha finito per produrre interpretazioni delle norme sulle misure di prevenzione o del principio di non colpevolezza certamente non accettabili in un clima di tranquillità sociale. Le costituzioni si modificano in via tacita anche per effetto della legislazione ordinaria; si pensi, ad esempio, in Italia ai regolanti parlamentari che regolano l’attività delle Camere anche in maniera diversa da quello previsto dalla Costituzione. Altra ipotesi di modifiche tacite sono quelle che trovano la loro origine in consuetudini e convenzioni: si pensi, ad esempio, al ruolo meramente formale della Corona in Danimarca espressione di una consuetudine che ha modificato il testo costituzionale. Di modifiche tacite della costituzione (o meglio di modifiche che avvengono al di fuori della procedura di revisione) si può parlare anche con riferimento alla ratifica di trattati che incidono sulle competenze costituzionalmente stabilite. In particolare l’istituzione dell’ordinamento comunitario, con correlativa attribuzione ad organi dell’Unione Europea di funzioni legislative e giurisdizionali, ha senz’altro inciso sulla nostra costituzione, in quanto modifica le norme costituzionali in tema di esercizio della funzione legislativa e di monopolio statale della
giurisdizione. La Corte costituzionale italiana ha fondato la legittimità del sistema europeo sulla base dell’art. 11 della costituzione, ravvisando nel Trattato europeo una rispondenza alle finalità indicate da tale norma; dall’altro lato ha riservato all’ordinamento interno, attraverso il sindacato di costituzionalità, la verifica del rispetto da parte delle norme comunitarie dei principi fondamentali del sistema costituzionale italiano, ed in particolare dei diritti inviolabili della persona umana. Bisogna però, da ultimo, rilevare che a seguito del Trattato sull’Unione europea di Maastricht ed anche per riaffermare politicamente l’obiettivo della “comunitarizzazione”, numerosi Stati hanno dato corso a revisioni costituzionali, con ciò dimostrando indirettamente l’impatto sulla costituzione dei Trattati europei. Ad esempio, la Francia e i dieci Stati dell’Est entrati per ultimi nell’UE hanno dato corso a revisioni costituzionali che hanno autorizzato la cessione all’UE di parte della sovranità nazionale. Deroga e rottura della costituzione La deroga è un istituto di carattere generale, in virtù del quale una determinata disposizione non trova applicazione, in via definitiva o temporanea, in presenza di determinate circostanze “derogatorie”. La deroga quindi non determina, come la revisione, l’abrogazione o la sostituzione di una o più disposizioni costituzionali: la costituzione rimane integra, solo che determinate disposizioni sono sottratte al regime costituente ordinario ed invece sottoposte ad una normativa ad hoc a carattere speciale e/o tendenzialmente limitata nel tempo. Con riguardo alle deroghe alla costituzione, peraltro, è invalsa l’adozione non già del termine deroga (che si usa comunemente con riguardo alla legge) bensì l’uso del termine “rottura” della costituzione, senza che il termine assuma alcuna connotazione negativa, come invece il senso comune lascerebbe intendere. Esso vuole solo descrivere, senza implicazioni di disvalore, il fenomeno di circoscritta frattura dell’armonia della costituzione, che la deroga-rottura va a determinare. Quando le costituzioni impongono la rottura, si parla di auto-rottura, quando, invece, la facoltizzano si parla di rottura autorizzata. Per quanto riguarda la prima ipotesi si pensi al caso della XII e XIII disposizione transitoria e finale della costituzione italiana che vietano la riorganizzazione sotto qualsiasi forme del disciolto partito fascista in deroga all’art. 49 che afferma il principio della libertà di associarsi in partiti e del pluripartitismo politico; come esempio della seconda ipotesi si pensi sempre alla XII disposizione transitoria e finale che prevede per un quinquennio, in espressa deroga all’art. 48 (che afferma che sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età), la possibilità di limitare con legge il diritto di elettorato attivo e passivo dei capi responsabili del regime fascista.
connessa istituzione di un regime di sospensione o di affievolimento dei diritti, il problema di fondo è quello di stabilire i limiti di tale regime. Ad esempio, in Portogallo è previsto il rispetto del principio di proporzionalità delle misure poste in essere rispetto alla situazione da affrontare e l’impossibilità di intaccare i diritti alla vita, all’integrità personale ecc, in Sud Africa si elencano i diritti non derogabili ecc. La difesa della costituzione Tra i sistemi di difesa della costituzione il più noto è quello rappresentato dal controllo di costituzionalità delle leggi; altrettanto importante è la difesa attraverso le procedure aggravate di revisione costituzionale. La stessa sospensione della costituzione ha uno scopo di difesa della costituzione minacciata da gravi pericoli di disgregazione interna o esterna. Ma la difesa della costituzione è un obbligo che grava su tutti, e che coinvolge tutto lo Stato-comunità. In primo luogo tutti i titolari di funzioni pubbliche devono concorrere alla difesa della costituzione, essendo questo compito un derivato intrinseco della nozione stessa di costituzione, che vincola alla propria osservanza i poteri costituiti, e di conseguenza impone reciproci controlli e bilanciamenti volti anche ad assicurare il rispetto delle regole della costituzione: del resto, anche simbolicamente, questo dovere è sancito dal giuramento di fedeltà alla costituzione richiesto per i titolari di organi costituzionali. In secondo luogo, anche i semplici cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la costituzione e le leggi (art. 54 cost. it.). Il diritto di resistenza Una peculiare forma di difesa è quella svolta dal popolo attraverso il c.d. diritto di resistenza. Questo consiste nell’inosservanza dei comandi incostituzionali, pur provenienti da organi costituiti (resistenza passiva), o anche nelle reazione verso comportamenti incostituzionali (resistenza attiva) che può andare dallo sciopero alle pubbliche manifestazioni o anche oltre, fino all’insurrezione. Il diritto alla resistenza attiene quindi ad una situazione limite dove chi detiene legittimamente il potere pubblico lo esercita per fini contrari alla costituzione. La resistenza vera e propria è quella collettiva come diritto della gente ad opporsi ad uno Stato tiranno e si distingue dalla rivoluzione poiché essa è una rottura con il passato e serve per istaurare un nuovo ordinamento, mentre la resistenza serve per restaurare l’ordine costituzionale calpestato. Altra ancora è la disobbedienza civile che si ha quando i cittadini disobbediscono alle leggi perchè non aderenti alla coscienza sociale (in questo caso non si contesta la legittimità del comando dei pubblici poteri, bensì la sua opportunità). Il diritto alla resistenza nasce nella dottrina cristiana per cui i precetti dell’ordine
divino prevalevano sul potere civile, e trova poi compiuta teorizzazione nelle idee contrattualistiche, per le quali esiste un accordo, un patto, che se non viene rispettato può portare alla ribellione. Dalla sede teorica il diritto alla resistenza passa nelle costituzioni degli Stati del Nord America e rimbalza in quelle francesi. Dopo il periodo delle rivoluzioni, la resistenza ha una fase di involuzione perchè lo Stato di diritto prevede altri strumenti a garanzia dei cittadini, come i diritti di libertà politica. Con il diritto di resistenza siamo al limite della legittimità giuridica ed infatti il diritto di resistenza comincia laddove ogni altro rimedio giuridico non è più consentito. Oggi solo una netta minoranza delle costituzioni prevede il diritto di resistenza: la costituzione portoghese e la costituzione tedesca, quest’ultima all’art. 20 afferma: “ Tutti i Tedeschi hanno diritto di resistenza a chiunque tenti di rovesciare questo ordinamento, qualora non vi sia altro rimedio possibile ”. La democrazia protetta Una seconda forma di difesa della costituzione si raggiunge attraverso le regole che vietano e sanzionano i comportamenti volti a scardinare la costituzione stessa (la democrazia protetta). La democrazia protetta si basa quindi sulla repressione di alcune forme di dissenso. Ad esempio la Germania ha scelto questa via: la costituzione tedesca all’art. 21 prevede l’illiceità di un partito qualora esso si prefigga tra le finalità ideologiche il sovvertimento del sistema democratico esistente o comunque metta in pericolo l’esistenza della Repubblica federale di Germania. In Italia troviamo a tal riguardo la XII e la XIII disposizione finale (divieto di riorganizzazione del partito fascista e limiti imposti ai membri e discendenti di Casa Savoia), ma sono queste eccezioni alla regola di una democrazia pura. Nel caso della democrazia protetta c’è il rischio di avvicinarsi alle forme di repressione dura degli Stati non democratici, in quanto non è chiaro il confine tra la difesa della costituzione e la lesione del diritto dei cittadini ad associarsi ed a manifestare liberamente il proprio pensiero in materia politica. La repressione dell’estremismo politico, se certamente si giustifica con l’esigenza della tutela dei valori democratici, altrettanto certamente attenua il pluralismo politico, la libera concorrenza ideologica che si colloca alla base del metodo democratico di elezione. Si tratta quindi di individuare quando un partito può essere considerato un partito “antisistema”: secondo alcuni esso può essere individuato solo sulla base di un carattere violento della sua azione; secondo altri sull’indagine del suo programma politico e della sua ideologia. Simile al problema dei partiti antisistema è quello del terrorismo. Il terrorismo internazionale del dopo 11 settembre ha suggerito ai paesi vittima di attentati di non dichiarare gli stati di emergenza ma di adottare norme antiterrorismo che deroghino garanzie costituzionali. Ciò è avvenuto soprattutto negli Stati Uniti e nel Regno Unito dove la legislazione antiterrorismo introdotta ha
La consuetudine La consuetudine (che occupa un posto di rilievo nel diritto internazionale) è ancora oggi molto importante nei Paesi africani e asiatici che non hanno subito il dominio coloniale. In passato la consuetudine ha avuto notevole importanza anche in Occidente, almeno fino all’affermarsi del diritto giurisprudenziale da una parte (common law) e del diritto codicistico dall’altra (civil law); oggi invece nei nostri ordinamenti si riconosce alla consuetudine un ruolo marginale in quanto fonte inadeguata del diritto rispetto a metodi di produzione più sofisticati ed anche per il suo carattere statico che mal si concilia con lo sviluppo socio-economico delle moderne collettività. La consuetudine consiste nel fatto che coloro che si trovano in una certa situazione, pongono in essere rispetto ad essa una condotta costante e tipica, che ritengono obbligatoria in relazione alla situazione data. Due sono quindi gli elementi necessari affinchè si abbia una consuetudine: l’elemento oggettivo, cioè la ripetizione costante di un comportamento; l’elemento psicologico, cioè il convincimento sia obbligatorio conformarsi alla condotta dei predecessori. Le consuetudini possono essere: “secundum legem” , quando la legge si richiama alle consuetudini per inserirle nell’ordinamento, in tal caso la consuetudine è conforme alla legge, in quanto da essa recepita; “praeter legem”, quando la consuetudine è vigente in settori che non vengono presi in considerazione dalla legge; “contra legem”, quando le consuetudini sono contrarie a norme imperative, in tal caso non possono spiegare alcuna efficacia. Le consuetudini costituzionali Le fonti fatto in materia costituzionale integrano le norme costituzionali scritte, definendo la posizione o regolando l’attività degli organi costituzionali e sono chiamate consuetudini costituzionali. Esempio di consuetudine: l’uso di nominare, ad integrazione dell’art.92 della Costituzione, i Ministri senza portafoglio ed il Vice Presidente del Consiglio dei Ministri (successivamente, tali consuetudini sono state disciplinate dalla legge n: 400 del 1988, “Disciplina dell’attività di governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri”).
Se è vero che il diffondersi delle costituzioni rigide ha notevolmente ridotto il ruolo delle consuetudini costituzionali, altre fonti non scritte continuano a disciplinare modalità assai importanti del diritto costituzionale. Queste fonti sono le convenzioni costituzionali, che rappresentano degli accordi comportamentali, cioè accordi stipulati talora in modo espresso ma più di frequente in modo tacito, con i quali i titolari di organi costituzionali stabiliscono regole di condotta per l’esercizio delle rispettive competenze, intervenendo negli spazi lasciati liberi dalla costituzione e da altre fonti scritte. Ad esempio, nel nostro ordinamento la nomina del Presidente del Consiglio dei ministri è preceduta dalla consuetudine delle consultazioni, che il Capo dello Stato svolge per operare una scelta che consenta la formazione di un Governo che goda della fiducia della maggioranza parlamentare. Le modalità delle consultazioni (le personalità politiche da consultare, l’ordine delle consultazioni) sono disciplinate in via convenzionale. In mancanza di norme che ne rendono obbligatoria l’osservanza, i soggetti che partecipano all’accordo possono sciogliersi in ogni momento dallo stesso, manifestando il proprio dissenso, sicché la convenzione costituzionale è rilevante solo fintantoché tali soggetti la ritengono idonea al raggiungimento del fine. Inoltre, a fronte della sua inosservanza, non può essere invocata tutela in sede giurisdizionale. Le convenzioni si possono trasformare in consuetudini qualora si stabilizzino uniformemente nel tempo. Le convenzioni hanno origine anglosassone; infatti il diritto costituzionale inglese, in quanto non scritto, ha natura convenzionale. Si pensi alla nomina del Primo Ministro da parte della Regina, che se pur astrattamente libera, deve dirigersi per convenzione costituzionale al leader del partito di maggioranza nella Camera dei Comuni. I principi generali del diritto Un principio generale del diritto è un elemento essenziale comune a più disposizioni (es. il principio dell’eguaglianza di fronte alla legge). I principi assolvono generalmente tre funzioni: innanzitutto agevolano l’interpretazione della legge, cui tendenzialmente andrebbe ascritto un significato aderente ai principi che la ispirano o che sono sottesi a normative analoghe; in secondo luogo servono a integrare il diritto codificato come accade ad esempio in Italia ai sensi di quanto disposto dall’art. 12 delle disposizioni preliminari del Codice Civile (“Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”); e talvolta vengono utilizzati per limitare l’ambito di competenza di organi o enti. I principi non vanno considerati come fonti del diritto, in quanto costruzioni della dottrina o della giurisprudenza.
