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Diritto pubblico comparato I
Lezione 16 - 02 Maggio
Giustizia costituzionale
Io vi fornisco alcuni criteri di classificazione. Perché ci poniamo il problema del controllo di costituzionalità delle leggi nel costituzionalismo? È contro-intuitivo, in quanto il costituzionalismo nasce alla fine del ‘700 ed è un movimento culturale che ben si colloca nel mondo dei Lumi - quindi nel periodo post-rivoluzionario - che, proprio perché culturale e non politico, ha una comunanza di punti di riferimento tra l’Europa e i nascenti Stati Uniti, uno dei quali è il principio della separazione dei poteri , mutuato da un’esperienza più antica che è quella sei-settecentesca inglese. La contro-intuitività sta nel fatto che il costituzionalismo si fonda su un criterio di separazione delle attribuzioni tra organi. Quindi, vuol dire che in un certo senso rinuncia alla interferenza, cioè considera come contrario criterio strutturale l’interferenza fra organi. Per di più, l’esplosione del costituzionalismo sta – almeno per quanto riguarda l’Europa - nel periodo post-rivoluzionario dove il criterio della separazione, in quanto copiato dall’Inghilterra e non elaborato in proprio (Montesquieu non lo elabora, lo riprende), viene applicato in modo estremamente radicale. Questo, misto alla affermazione dell’ideologia giacobina, fa sì che nell’ambito della separazione dei poteri poi ci sia l’esaltazione di uno di questi poteri, che è quello legislativo in quanto espressione, manifestazione della volontà popolare tendenzialmente, è la volontà della Nazione. Quindi, assume una sorta di ruolo emblematico, quasi sacrale (nel senso laico del termine). Nonostante queste premesse, si va via via nella seconda metà dell’800 manifestando una esigenza squisitamente organizzativa. Questa esigenza viene interpretata dal mondo culturale e in particolare dal mondo della dottrina giuridica sotto 2 profili diversi:
- legato all’organizzazione delle fonti che introducono le regole dell’ordinamento approccio “kelseniano” , che è quello che ci portiamo dietro e che ha più evidenza.
- riguarda il profilo della decisione nella situazione eccezionale visione schmittiana. Sono entrambi aspetti organizzativi, ma partono da premesse e hanno sensibilità diverse. Il principio di separazione nasce come uno dei criteri caratterizzanti del costituzionale : in Francia “lievita” un pezzo di esso, cioè la sovranità della Nazione; in Germania si ideologizza in volontà del popolo, che poi a sua volta si costituzionalizza nell’Unione Sovietica con la Rivoluzione del1917. Questa è l’evoluzione radicale della separazione dei poteri, cui seguiranno delle conseguenze dal punto di vista del tema della giustizia costituzionale. L’altro pezzo è che nel corso dell’800 l’ordine costituzionale si poggia anche – per quanto sempre più instabile - su un rinnovato ordine sociale e politico. All’indomani della Rivoluzione e in seguito al Congresso di Vienna, l’Europa ritrova un suo equilibrio, un equilibrio geopolitico: all’interno del continente europeo gli imperi centrali si assestano in termini di rapporti internazionali tra di loro. E dall’altra parte, ciò si può realizzare perché si recupera un ordine sociale all’interno di ciascuna struttura nazionale. L’ordine sociale sostanzialmente si recupera attraverso una progressiva affermazione – almeno a livello di enunciazioni teoriche - del principio di partecipazione politica è uno strumento, una sorta di “oppio dei popoli”, perché non è effettiva e comunque sia è funzionale a mantenere un assetto gerarchico di
una società che sta via via staccandosi rispetto alla struttura feudale, ma il cui distacco effettivo si realizza per il cambio del sistema economico, non per il cambio del sistema politico. Cosa porta alla fine del feudalesimo? Il rinnovato modello economico, cioè le modalità di produzione e quindi conseguentemente di ridistribuzione della ricchezza: le varie rivoluzioni industriali, soprattutto della produzione, che si realizzano tra la seconda metà dell‘800 e inizio del ‘900 fanno venir meno la struttura verticistica, concentrata, escludente, feudale e allarga la partecipazione alla attività produttiva con il lavoro manuale o attraverso l’investimento (quindi la parte finanziaria) con conseguenze sulla ridistribuzione del reddito. Questo è il traino della partecipazione politica e non il contrario, cioè che la partecipazione politica invece porta alla "democrazia economica". La forza di cambiamento sta nell’economia e soprattutto nella produzione. Il rinnovato assetto degli imperi centrali in Europa austro-ungarico, francese, Spagna, Scandinavia, Regno Unito, il Regno d’Italia dopo le guerre di Indipendenza fanno da copertura costituzionale rispetto al modello sociale relativamente stabile, quindi una certa garanzia di funzionamento dei sistemi decisionali previsti nelle Costituzioni dell’800 che sono, in linea di massima, Costituzioni che hanno enunciazioni molto moderne perché hanno strutture organizzative estremamente semplici. Per cui, il principio della separazione dei poteri enunciato in una struttura costituzionale dell’800 , come anche lo Statuto Albertino, era di fatto assicurato dall’assetto sociale. Cioè il Parlamento non era quello del popolo, ma era un Parlamento di un'alta borghesia-aristocrazia, quindi di un ceto dove lo sforzo era quello di portare un ceto sociale posto in alto nella scala sociale a essere interprete NON dei bisogni del ceto più basso, ma della Nazione dove si confondeva la differenza tra ceti. Il Governo era la continuità funzionale rispetto al Parlamento. Il Capo dello Stato era tale in forza del diritto ereditario. La magistratura era una magistratura in parte di nomina e in parte selezionata sempre nelle fasce alte della scala sociale. Per cui l’ordine costituzionale era molto legato all’ordine sociale. Dal punto di vista organizzativo, l’800 va via con il principio della separazione dei poteri e senza nessuna effettiva profonda crisi che richiedano di andare a inserire degli strumenti di controllo effettivo della separazione tra i poteri. Il problema, invece, si pone mano a mano che questa struttura sociale e politica si fa più complessa, e si fa più complessa perché deve sostenere una importante accelerazione economico-produttiva, una importante accelerazione del ruolo di tutti i ceti non tanto in ambito politico, quanto in ambito economico-produttivo e poi conseguentemente anche in ambito politico. Quindi, l’organizzazione dello stato e l’assetto costituzionale deve fronteggiare sfide più complesse e quindi viene messo sotto tensione significa non riuscire più a rispettare in modo predefinito la separazione di ruoli che prima era garantita da una effettiva separazione dei ruoli sociali. E quindi la si butta sul piano squisitamente tecnico-organizzativo. Man mano che il Parlamento non è più un Consiglio di nobili, un Consiglio di nominati dal re, di consiglieri del re, ma incomincia via via ad arricchirsi di diverse e altre provenienze, si pone il problema della continuità del Parlamento rispetto all’esecutivo. I due organi rischiano di porsi in posizioni conflittuali. A tutto ciò, si aggiunge il ruolo del Capo dello Stato nel momento in cui era il vertice della piramide sociale era per definizione il risolutore di controversie, cioè di conflittualità, era il decisore ultimo. Ma,
dei cittadini) se tutto ciò è un valore raggiunto, bisogna che poi la tutela di questo valore non sia lasciata nelle mani di qualcuno, che dunque diventa arbitro se conservarlo e strutturarlo. Ma, in un certo senso, deve essere neutralizzato anche il controllore per questo il controllo non può essere politico, ma deve essere tecnico-giuridico e un controllo tecnico-giuridico sugli atti non può che essere affidato ad un organo giurisdizionale, in quanto NON POLITICO. Quindi, il modello kelseniano – che poi è quello che noi abbiamo importato in Italia – si basa su queste premesse dove c’è un organo: a) COLLETTIVO , non monocratico (che sarebbe il vertice della piramide sociale/politica); b e c) NON POLITICO quindi non appartiene ad almeno 2 dei 3 poteri fondamentali dello Stato; ma al tempo stesso, non appartenendo ai poteri di indirizzo politico, NON è neanche gerarchicamente collocabile non è al di sotto o al di sopra di nessuno; è proprio fuori da qualsiasi classificazione. d) svolge una funzione di conservazione dell’ordine delle fonti , secondo il principio per cui l’ordinamento giuridico emana dalla Costituzione, perché è la fonte delle fonti: è la prima sia in ordine gerarchico, sia in ordine cronologico e anche da un punto di vista logico, perché è quella che istituisce le fonti ad essa immediatamente sotto ordinate, cioè le fonti primarie. Nel rispetto di questa struttura di atti e quindi – indirettamente - per il rispetto della Costituzione che a questa struttura di atti ci arriva in forza dell’applicazione del principio di separazione dei poteri, un organo al di fuori dei 3 poteri tradizionali e FUORI da qualsiasi classificazione gerarchica è deputato a verificare ed eventualmente porre in essere i correttivi per la conservazione di questo ordine. Kelsen con questo modello di tutela della Costituzione passa per essere, rispetto a Schmitt, più adatto ai tempi, all’evoluzione di quel tempo: Kelsen e Schmitt sono più o meno coetanei, operano tra la fine dell’800 e la prima metà del ‘900. La sua soluzione dottrinale passa per essere più adatta ai tempi perché riesce a rispondere ad un’esigenza complessiva sociale, politica, economica interpretando l’evoluzione. Da questo punto di vista è vero. Schmitt è più figlio della Prussia (era tedesco), quindi sicuramente più figlio di una dottrina di accentramento, di conservazione dell’ordine sociale e quindi anche di quello politico e così via; tant’è vero che non prenderà mai significativamente le distanze rispetto al regime del Terzo Reich (questo gli costò che alla fine del Terzo Reich dovette andare via dalla Germania). Non fu un fiancheggiatore, era culturalmente e socialmente un prussiano. In realtà, Kelsen è a sua volta estremamente conservativo perché la dottrina di Kelsen e la soluzione individuata nella Costituzione austriaca del 1920 è funzionale ad essere sì interprete di un’evoluzione, ma conservando un livello raggiunto di estensione del coinvolgimento economico, sociale e quindi anche politico. Cioè del tipo “cerchiamo di non andare indietro rispetto a dove siamo, cominciamo a conservare l’esistente”. Poi, questa conservazione dell’esistente è stata anche utile nell’interpretazione del divenire, ma questo è un di più che ha accresciuto la bontà del suo modello. In realtà, il suo approccio era estremamente conservativo del risultato raggiunto, che a sua volta era in discontinuità rispetto al costituzionalismo ottocentesco e ancora molto fondato su una gerarchia sociale, politica, su una struttura economica che faceva fatica ad allontanarsi e a rinunciare completamente al modello feudale. Quindi, il modello kelseniano , il controllo di costituzionalità consiste in questo nella identificazione di un organo, diverso rispetto agli organi titolari dei 3 poteri tradizionali; FUORI da qualunque gerarchia e
relazione (quindi principio di separazione dei poteri garantito ). Unica attribuzione è quella di governare la gerarchia delle fonti. È il principio di separazione così come è scritto in Costituzione, che troviamo nella nostra Costituzione. Attenzione, come vi ho già detto, gran parte degli aspetti fondamentali del diritto costituzionale si impara guardando la struttura delle Costituzioni. Al di là del contenuto, dal loro indice si hanno delle conferme dell’organizzazione costituzionale incontrovertibile. La Costituzione Austrica del 1920 rispecchia questo modello. Costituzione italiana troviamo le garanzie costituzionali in un titolo a parte. Nella nostra Costituzione, la parte organizzativa è disciplinata nella seconda parte, che a sua volta è organizzata in titoli. I primi 4 titoli sono uno per ognuno riservati agli organi titolari dei poteri tradizionali, il potere neutro del capo dello Stato. Guardate anche come sono messi nell’ordine; i titoli sono: I. il Parlamento sovranità della Nazione. II. poi c’è il Capo dello Stato non il contrario e questo è importante. Ad esempio, nello Statuto Albertino i poteri del re stavano prima. Quindi, in una sorta di gerarchia, posto che il principio da osservare è la divisione, ma la divisione non ha nulla con la gerarchia o quantomeno con la sovversione della gerarchia precedente. Quindi, il Capo dello Stato non è più ereditario, ma repubblicano e sta dopo il Parlamento; starebbe anche dopo il Governo, se non che il Capo dello Stato, poiché la nostra è una forma di governo parlamentare, serve per tenere in relazione l’indirizzo politico che si blocca sull’asse Parlamento-Governo e allora è messo in mezzo. Cioè: Parlamento – Capo dello Stato come snodo verso il Governo. III. il Governo IV. la magistratura. V. riguarda il decentramento territoriale. Con il v titolo termina l’organizzazione dello Stato: potrebbe esserci un punto e invece è aggiunto un VI titolo, ma è FUORI, ormai lo Stato è organizzato (i primi 5 titoli). VI titolo è un qualcosa che sta fuori e ci sono le garanzie, ma garanzie di cosa? le garanzie di ciò che c’è prima. Quindi, non si interviene più sui principi che attengono all’organizzazione (titoli I-V), MA fornisco uno strumento di conservazione di quell’ordine lì. E lo fornisco attraverso 2 strumenti: a) organico la Corte Costituzionale b) procedimentale revisione della Costituzione. Questi 2 strumenti sono ispirati da uno stesso riferimento comune: rigidità della Costituzione, in quanto utile a conservare la separazione tra i poteri. La costituzione è rigida anche in quanto storicamente è la prima fonte ed è fonte sulle fonti: è lei che istituisce le fonti dell’ordinamento e solo quelle immediatamente a lei subordinate. Come si fa a dire che il sistema delle fonti è un gerarchico? per il semplice fatto che ogni livello istituisce solo quello immediatamente successivo a lui. Non sarebbe una piramide se avessimo una fonte sulle fonti e poi a pioggia organizzo tutto. Invece, abbiamo la Costituzione che può istituire SOLO un livello di fonti e si ferma lì; questo livello di fonti poi a sua volta istituisce il livello successivo e in teoria così all’infinito. Quindi, è organizzata a piani. Per conservare questo ordine, è previsto che un soggetto, il quale NON appartiene a quell’ordine, è
poteri, si fonda sulla gerarchia delle fonti, ciò nonostante interviene PRIMA che l’atto normativo acquisti efficacia. Quello che ci interessa è che secondo la nostra interpretazione la separazione dei poteri è tutelata nella misura in cui ogni organo titolare di uno dei poteri tradizionali può definitivamente compiere gli atti del proprio ufficio. Cioè, arrivare fino all’integrazione dell’efficacia in sostanza, il suo atto DEVE entrare dentro l’ordinamento, non posso fermarlo sulla soglia dell’ingresso nell’ordinamento, perché sarebbe come dire che "io lascio svolgere le attribuzioni proprie dei poteri costituzionali fin quando non sono effettivi, fin quando è un mero esercizio, poi 'sulla porta di casa' decido cosa entra e cosa non entra". Non è così. L’esercizio è effettivo, quindi i poteri costituzionali plasmano l’ordinamento e poi è l’ordinamento che ha un sistema interno diciamo “centrifugo” quando inizia a lavorare butta fuori ciò che sarebbe dannoso se rimanesse al suo interno, dannoso dal punto di vista dell’assetto costituzionale e della separazione dei poteri e della gerarchia delle fonti. Questo per noi è essenziale. Nel momento in cui una norma discriminatoria, una fonte primaria, che introduce un elemento più o meno discriminatorio si instaura un giudizio, in seguito al quale si chiede l’intervento della Corte Costituzionale. Nel momento in cui questa interviene, dichiarando l’illegittimità costituzionale , espelle dall’ordinamento quella norma. È vero che espelle quella norma con efficacia ex nunc, però da un punto di vista pratico quella norma ha esercitato i suoi effetti. Fin tanto che sta esercitando i suoi effetti la norma e fintanto che non arriva il provvedimento della Corte Costituzionale, allora c’è una sensibilità dell’opinione pubblica di dire “se potessimo controllare prima” (quindi, orientata ad un controllo preventivo). La sensibilità dell’opinione pubblica è sacrosanta, MA nella nostra tradizione costituzionale non è irrilevante controllo prima – controllo dopo. Non ho culturalmente nessun riferimento per poter immaginare un controllo preventivo, perché culturalmente il nostro ordinamento ha sposato il principio della separazione dei poteri nella sua interpretazione di effettivo esercizio dei poteri ANCHE in violazione dell’assetto che si vuole difendere. Lo strumento di rettifica è uno strumento che viene messo in campo DOPO. Quindi, l’ordinamento tollera l’esistenza di una sorta di baco, fin quando non viene rimosso, perché ritiene prevalente l’esercizio dei poteri senza nessuna intermediazione prima di andare a plasmare l’ordinamento. La cultura francese è uguale alla nostra, ma ha un elemento in più. Questo elemento in più è la radicalizzazione della sovranità della nazione e quindi poi popolare. Radicalizzazione vuol dire che è un principio che necessita di essere rispettato allo stesso modo in cui noi riteniamo di rispettare il principio della separazione dei poteri. La radicalizzazione della sovranità della nazione è questa: una volta che la Nazione/popolo ha parlato, soltanto la Nazione/popolo può smentire ciò che ha detto. Uno dei cardini della Rivoluzione e poi dell’avvio dell’epopea francese - moderna e poi contemporanea (da Napoleone in avanti) - è la laicità dello Stato , che era uno degli elementi forti della Rivoluzione. Attenzione, perché la laicità dello Stato paradossalmente i francesi la realizzano, sacralizzando alcuni elementi laici per escludere di poter far convivere l’organizzazione sociale e politica con una parziale visione del mondo dal punto di vista spirituale, cioè quella cattolica (ma anche se non fosse cattolica; quindi nei confronti di qualunque visione del mondo in un’ottica spirituale) rispetto alla razionalità dell’organizzazione sociale e quindi dello Stato.
Per arrivare a realizzare questa netta separazione, la Francia in realtà sacralizza un elemento che – per chi non ha vissuto una storia di laicità come l’Italia – sacro non è, cioè la sovranità nazionale per noi è un fondamentale articolo della Costituzione, l’articolo fondante il nostro assetto repubblicano- democratico. Ma tra quello e la parola di Dio ci sono 2 libri diversi: nel senso che io applico la parola di Dio con il criterio che Dio è uno solo e che ha parlato una volta sola (lo trovo nella Bibbia). Fin quando lui non parla la seconda volta, quella è la parola di Dio. Questo stesso criterio di lettura, che per noi riguarda il mondo spirituale e non quello razionale, i francesi razionalisti lo applicano proprio in un momento razionale (quello dell’organizzazione). Per i francesi, la sovranità della Nazione non è solo un principio, ma è addirittura “sacro” nel senso che il popolo, una volta che ha parlato, fin quando non riparla vale la cosa che ha detto. È lo stesso criterio che noi usiamo nei confronti della parola di Dio (noi cattolici lo usiamo con la Bibbia; i musulmani con i libri della religione musulmana) è un approccio tipicamente del mondo spirituale, del “non apprensibile”. Io sono un soggetto razionale limitato e non posso andare a modificare una manifestazione che è fuori dalla mia dimensione sacralità in questo senso. Io posso non rispettare la parola di Dio, ma non ho nessun modo per dire che una volta che la parola di Dio è stata scritta può essere cambiata per una qualunque logica razionale. Io posso dire che non credo nell’esistenza di Dio, posso dire che non credo nella creazione, posso dire che non credo nella storia umana di Cristo attraverso gli atti degli apostoli, posso dire quello che voglio, MA non posso intaccare quel dato che appartiene ad una dimensione lontana da me e inapprensibile. Lo stesso fanno i francesi, ma per una cosa estremamente razionale la sovranità nazionale, del popolo. Quindi, una volta che il popolo ha parlato, finché non è lui che parla, lo Stato attraverso i suoi organi non può smentire ciò che il popolo ha detto, può solo consentire alla Nazione/popolo di ri-esprimersi, eventualmente in modo non conforme alla sua precedente espressione. L’esigenza è comune la conservazione di un assetto gerarchico delle fonti e di un assetto organizzato dei poteri. Ma posto che la Costituzione istituisce come la fonte primaria per eccellenza, la legge del Parlamento e quest’ultima è votata attraverso una finzione da un organo ristretto, la cui legittimazione deriva dall’elezione e quindi da un’espressione della sovranità popolare per questo collegamento la legge del Parlamento è la volontà del popolo. La volontà del popolo, una volta che è stata espressa e ne viene integrata l’efficacia, cioè entra dentro l’ordinamento e lo plasma, appartiene ad una altra dimensione che non è più quella degli organi dello stato. Questi possono soltanto far ripartire un processo decisionale che porti il popolo, attraverso le sue finzioni, ad esprimere o a valutare contenuto diverso. Quindi, fermo restando che, da una parte c’è l’esigenza conservativa, ma dall’altra parte c’è questo vincolo cosa faccio? vado a fare il controllo di costituzionalità prima che la leggi entri in vigore. I francesi vivono molto di ipocrisia istituzionale: in fin dei conti la radicalizzazione di alcuni loro concetti, in particolare la sovranità, costituisce un limite razionale all’organizzazione. Non negano la sacralità laica della sovranità popolare, però se si interviene prima che sia integrata l’efficacia della decisione che, attraverso una finzione, viene riferita al popolo non viene intaccato il principio. Quindi, il Conseil constitutionnel svolge il controllo della costituzionalità delle leggi preventivamente rispetto alla promulgazione della legge da parte del Capo dello Stato cioè quando il Parlamento si è espresso, ma non è ancora stata integrata l’efficacia di quell’atto. Fin tanto che si verifica questo, è compatibile con la
Sostanzialmente, abbiamo 4 dicotomie importanti:
- Controllo accentrato vs. controllo diffuso.
- Controllo successivo vs. controllo preventivo.
- Controllo giuridico vs. controllo politico.
- Accesso diretto vs. accesso indiretto (mediato, in via incidentale). Le trovate sul libro sezione III, capitolo II. Riferimento a pag. 190. I grossi istituti sul libro sono costruiti come se si potesse tirare una linea retta, in cui vengono messi agli estremi due modelli ; poi vengono indicati gli altri, distribuiti sulla linea retta - che è una sola - in prossimità rispetto ad un estremo o rispetto all’altro. Rispetto alle 4 dicotomie che abbiamo visto, voi sul libro trovate la dicotomia sviluppata tra controllo politico e controllo giudiziario (che è preferibile chiamare giuridico). Vi parla di quelle sul versante politico; poi quando si avvicina a quelle sul versante giudiziario, allora lì scattano le differenze, cioè le altre 3 dicotomie. La dicotomia (linea retta) è una sola controllo politico/controllo giudiziario. Ha illustrato l’impostazione del libro per dare uno schema di lettura, che il professore spiega invece parlando delle 4 dicotomie.
