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DIRITTO COMPARATO
DELL’ECONOMIA
INTRODUZIONE (versione semplificata)
Il diritto comparato dell’economia nasce dall’unione tra il diritto comparato e il diritto dell’economia. Le leggi economiche sono descrittive , perché cercano di osservare e prevedere come si comportano le persone nelle attività economiche. Non dipendono da un’autorità e non hanno confini nazionali. Le leggi giuridiche invece sono prescrittive , cioè impongono regole create da un’autorità legittimata e valide all’interno di un certo Stato. Il diritto comparato aiuta a capire che ogni diritto nazionale è solo una possibile risposta a problemi che in realtà esistono in molti Paesi. Studiare diversi ordinamenti permette quindi di vedere come ciascuno di essi affronta le stesse questioni e quali soluzioni propone. Un primo tema importante è quello del metodo della comparazione. Il problema deriva dal fatto che il linguaggio giuridico cambia da Paese a Paese, e quindi parole simili possono avere significati diversi o rappresentare istituti non identici. Per superare queste difficoltà esistono due grandi approcci: il metodo casistico (o fattuale) e il metodo problematico. Il metodo casistico, legato alla scuola di Cornell, usa il linguaggio comune e parte dai fatti concreti: osserva casi simili decisi da tribunali di ordinamenti diversi e confronta le loro soluzioni. Questo metodo funziona molto bene nel diritto privato , dove le controversie sono frequenti e spesso arrivano in tribunale. Risulta però meno efficace nel diritto pubblico , perché qui molte decisioni non vengono prese dai giudici ma attraverso processi politici. Per questo motivo, nel diritto pubblico e nel diritto costituzionale comparato si preferisce il metodo problematico , che non guarda solo alle sentenze ma anche alla dottrina, all’analisi dell’organizzazione politica e soprattutto alla prassi costituzionale. Ciò dimostra che il diritto pubblico comparato è strettamente legato ad altre discipline come la storia e la scienza politica, che lo completano anche se non ne fanno parte in senso stretto. Un altro tema rilevante è la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato. Per molto tempo si è pensato che nei Paesi di common law, come il Regno Unito, questa distinzione non fosse chiara, perché la pubblica amministrazione era sottoposta alle stesse regole dei cittadini e giudicata dagli stessi tribunali. Negli ultimi anni però, anche grazie all’influenza del diritto europeo, si è capito che anche in questi sistemi esistono regole speciali che disciplinano i rapporti tra amministrazione e cittadini. Questo ha reso la distinzione una delle questioni più discusse nel dibattito giuridico europeo.
Ugualmente importanti sono le domande su cosa comparare e perché farlo. La prima finalità della comparazione è la conoscenza : capire quali valori e quali principi avvicinano o separano gli ordinamenti. La comparazione stimola curiosità scientifica, produce approfondimenti e arricchisce le discipline giuridiche. Accanto a questa funzione conoscitiva, il diritto comparato svolge anche funzioni sussidiarie , come l’aiuto nella stesura di leggi e costituzioni, offrendo argomenti utili per riforme e studiando la circolazione dei modelli giuridici. Un’altra funzione è l’ uniformazione legislativa , che può portare alla creazione di trattati o di leggi comuni a più Stati. Il diritto comparato serve anche come strumento interpretativo , soprattutto per le corti costituzionali. Nel diritto dell’Unione Europea questa funzione è particolarmente forte, grazie al principio secondo cui i diritti fondamentali derivanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri fanno parte del diritto dell’Unione. Il diritto amministrativo comparato diventa quindi essenziale in tutti i settori dove diritto pubblico ed economia si incontrano, come i servizi pubblici e gli appalti , perché in questi ambiti le norme europee devono essere applicate in modo coerente da tutti gli Stati, anche quando essi hanno margini di discrezionalità.
Il diritto dell’economia e l’analisi
economica del diritto
Per capire il rapporto tra diritto ed economia è importante distinguere tra analisi economica del diritto e diritto dell’economia. L’analisi economica del diritto nasce negli anni Sessanta grazie agli studi di Coase e utilizza gli strumenti dell’economia per valutare quanto le regole giuridiche siano efficienti. La scuola di Chicago , con Posner , dà grande importanza all’efficienza economica, mentre la scuola di Yale , con Calabresi , considera anche aspetti come l’equità e la redistribuzione. All’inizio questa analisi si applicava soprattutto al diritto privato, ma col tempo si è estesa alla regolazione pubblica dell’economia e persino al diritto costituzionale. Posner, per esempio, interpreta la costituzione come un documento che contiene anche una logica economica e individua vari settori nei quali l’economia aiuta a capire istituti tipici del diritto pubblico, come la separazione dei poteri , il federalismo competitivo , la tutela della concorrenza e gli aspetti economici impliciti in diritti come la libertà di espressione. Secondo questa visione, anche lo sviluppo economico di un Paese dipende dal suo assetto costituzionale.
In Italia il diritto dell’economia è definito, in modo formale, da vari decreti ministeriali del 2000, del 2011 e del 2015. In questi testi il diritto dell’economia viene descritto come l’insieme degli studi che riguardano la regolazione delle attività economiche, considerando sia gli aspetti di diritto pubblico sia quelli di diritto privato, e adottando un approccio interdisciplinare e articolato su più livelli. Tuttavia, queste definizioni sono così ampie da risultare poco utili sul piano scientifico: praticamente ogni settore del diritto ha effetti sull’economia, e quindi non è possibile individuare con precisione un ambito autonomo solo sulla base di tali descrizioni. Per questo diventa necessario trovare un criterio distintivo , cioè un elemento capace di separare il diritto costituzionale dell’economia da tutto il resto. Questo ambito non può essere definito semplicemente raccogliendo le norme della Costituzione che hanno conseguenze economiche, perché quasi ogni disposizione costituzionale influisce sull’economia. Allo stesso tempo non lo si può ridurre alle sole norme economiche in senso stretto, soprattutto se ciò porta a escludere istituti pubblicistici importanti che derivano da fonti non costituzionali, come il diritto della concorrenza. Di fronte a queste difficoltà, diventa utile fare riferimento al concetto di costituzione economica , elaborato per la prima volta in Germania con la Costituzione di Weimar del 1919. La riflessione tedesca sviluppata tra Ottocento e Novecento porta a individuare tre elementi principali della costituzione economica:
- la regolazione dell’attività economica privata ,
- il riconoscimento del valore del lavoro ,
- la collaborazione tra Stato e privati attraverso organi come i consigli economici. In seguito, con le teorie liberali di Böhm , si afferma l’idea secondo cui la concorrenza non è semplice assenza di regole, ma rappresenta un ordine economico fondato sul diritto privato , sostenuto e garantito da norme giuridiche. La Costituzione di Weimar, inoltre, non propone un solo modello economico, ma contiene più modelli che convivono , riflettendo diverse visioni dell’economia e del ruolo dello Stato. Anche la Legge fondamentale tedesca in vigore oggi non impone un unico modello economico. Essa accoglie principi differenti, che possono essere combinati in modi diversi. Questo mostra che la costituzione economica non deve essere vista come un “blocco unico”, ma piuttosto come un insieme di principi che orientano la regolazione economica e guidano l’azione pubblica senza fissare un modello rigido.
La Costituzione economica italiana
In Italia, Giovanni Bognetti definisce la costituzione economica come l’insieme dei principi fondamentali che regolano il modo in cui, in un ordinamento, si produce e si distribuisce la ricchezza. Secondo questa idea, la costituzione economica comprende sia i diritti e i principi che riguardano l’attività produttiva, sia quelli che riguardano la distribuzione della ricchezza. Solo osservando insieme questi due aspetti è possibile capire se un sistema segue un modello più liberale o un modello più sociale. La costituzione economica fornisce quindi degli indirizzi generali alla politica economica: stabilisce principi che devono essere rispettati ma che permettono comunque diverse applicazioni da parte del legislatore. In campo economico, infatti, il testo costituzionale contiene più principi che regole dettagliate, e per questo il legislatore e la Corte costituzionale svolgono un ruolo decisivo nell’interpretazione. Per molto tempo si è usata la distinzione tra norme precettive (con effetto immediato) e norme programmatiche (che richiedevano interventi futuri), una distinzione che serviva spesso a ridurre il peso delle norme sociali. Oggi però questa separazione è considerata superata: tutte le disposizioni della Costituzione hanno valore giuridico vincolante e contribuiscono alla definizione dell’ordine economico. Di conseguenza, la costituzione economica non deriva solo dal testo formale, ma anche dall’interpretazione che ne danno gli organi politici e giudiziari. Secondo Bognetti, lo sviluppo della legislazione e della prassi applicativa ha modificato nel tempo la costituzione economica originaria, che a suo giudizio era più vicina alla tutela delle libertà economiche individuali. L’evoluzione successiva avrebbe portato a un modello più sociale , diverso da quello immaginato dai costituenti del 1948. La costituzione economica è quindi il risultato dell’interazione tra Costituzione formale, legislatore e Corte costituzionale , e ciò fa sì che ogni ordinamento presenti una combinazione unica di principi e regole economiche, frutto della sua storia e delle sue scelte politiche e interpretative.
Le diverse fasi della Costituzione
economica italiana
Il dibattito sulla Costituzione economica
italiana negli anni Novanta
Negli anni Novanta, mentre l’Unione Europea avvia i processi di liberalizzazione e impone nuove regole ai Paesi membri, si sviluppa un forte dibattito tra Massimo Luciani e Giovanni Bognetti sulla lettura della costituzione economica italiana. Secondo Luciani , non ha senso parlare di una costituzione economica separata dal resto della Costituzione. Le norme economiche devono essere interpretate in rapporto all’intero sistema costituzionale, e soprattutto all’ articolo 3 , che fissa come obiettivo l’uguaglianza sostanziale. Per Luciani, quindi, l’efficienza economica non è un fine autonomo, ma uno strumento per realizzare una maggiore giustizia sociale. Da questa prospettiva, l’economia italiana è un’ economia mista , nella quale iniziativa economica privata e proprietà privata sono sì garantite, ma come mezzi per raggiungere finalità sociali. Gli articoli 41 e 42 devono dunque essere letti soprattutto in relazione alla loro funzione sociale , e in generale occorre bilanciare sviluppo economico e sviluppo sociale. Luciani sostiene inoltre che la costituzione economica ha funzionato bene finché l’intero sistema istituzionale è rimasto stabile e coerente nel tempo. Bognetti , invece, propone una visione completamente diversa. Secondo lui l’interpretazione dominante della costituzione economica ha progressivamente ridotto le libertà economiche , spostando l’Italia verso un modello quasi socialista , lontano dalle intenzioni originarie dei costituenti e collegato a una crescita eccessiva della spesa pubblica e del debito. Per Bognetti, il punto centrale della costituzione economica è la tutela dell’ iniziativa privata , e questo principio si esprime chiaramente negli articoli 41 , 42 , 47 e 81. A suo giudizio, l’articolo 3 non può essere considerato il fondamento di un’espansione illimitata dei diritti sociali, e non può nemmeno giustificare interventi pubblici troppo ampi. Lo Stato imprenditore , secondo Bognetti, è accettabile solo quando gestisce servizi essenziali o quando si trova di fronte a monopoli naturali. Inoltre, ricorda che l’articolo 81 prevedeva originariamente un forte vincolo di equilibrio finanziario , che però sarebbe stato ignorato negli anni Settanta e Ottanta, contribuendo alla crescita del deficit. Infine, Bognetti sostiene che il modello originario della Costituzione del 1948 fosse perfettamente compatibile con la economia sociale di mercato prevista dai trattati europei. Sarebbe stata la prassi successiva, e non il testo costituzionale in sé, ad allontanare l’Italia da quel modello.
Diritto costituzionale comparato
dell’economia: i diversi modelli di
costituzione economica
Il diritto costituzionale comparato dell’economia può essere studiato da due punti di vista principali. Da un lato si analizzano i modelli attuali di costituzione economica, in particolare il modello democratico-liberale e quello socialdemocratico , entrambi chiamati a gestire una sfida comune: trovare un equilibrio tra la tutela dei diritti sociali e i vincoli di bilancio , oggi sempre più stringenti. Dall’altro lato si confrontano la costituzione economica italiana e quella europea, per capire quanto il modello italiano sia compatibile con le regole economiche dell’Unione Europea. Si può inoltre adottare un approccio storico, che osserva come i diversi modelli di costituzione economica si sono formati nel tempo. Questa prospettiva aiuta a comprendere come sia nato il mercato moderno come istituzione autonoma rispetto alla società. Con l’affermazione dell’economia di mercato in Francia e negli Stati Uniti si diffonde infatti l’idea del mercato come sistema con regole proprie , indipendenti persino dal diritto positivo. Parallelamente si formano lo Stato-nazione e lo status di suddito , che crea un rapporto diretto tra individuo e sovrano anche in materia economica. Con Adam Smith si rafforza la consapevolezza che l’economia segue regole che possono essere conosciute e anche modificate dall’uomo, aprendo la strada a una visione del mercato come ordine normativo , dotato di principi che ne regolano il funzionamento. Secondo Di Gaspare , l’evoluzione delle costituzioni economiche è collegata allo sviluppo delle forme di Stato. In origine la rappresentanza politica era molto ridotta e serviva soprattutto ad approvare le imposte. Solo con l’unificazione degli Stati e dei mercati la borghesia ottiene un ruolo politico più ampio. Questa trasformazione non avviene allo stesso modo in tutti i Paesi: in Spagna le ricchezze coloniali frenano la nascita di uno Stato di diritto simile a quello degli altri Stati europei; in Inghilterra , invece, la costruzione dello Stato di diritto procede gradualmente, dalla Magna Charta del 1215 alle rivoluzioni del Seicento. Anche la Rivoluzione francese del 1789 nasce in parte dalla crisi finanziaria dello Stato. Da questi processi deriva l’idea che la tutela dei diritti richieda un potere statale stabile e il rafforzamento dei diritti politici dei contribuenti, secondo il principio “ no taxation without representation ”. La nascita dello Stato di diritto comporta anche la protezione della proprietà privata e delle libertà economiche, come dimostrano il V Emendamento della Costituzione americana e l’ articolo 17 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, che qualificano la proprietà come diritto fondamentale.
Il modello democratico-liberale tutela a livello costituzionale le libertà economiche, mentre i diritti sociali sono affidati alla legge ordinaria. L’iniziativa economica privata è riconosciuta, con limiti legati alla tutela di interessi come ambiente, privacy o sicurezza. La proprietà privata può essere regolata per garantire un accesso più ampio ai beni. L’intervento pubblico nell’economia è ammesso, ma solo in forme non discriminatorie. Lo Stato garantisce la stabilità economica attraverso la regolazione della concorrenza, il controllo pubblico della moneta tramite banche centrali autonome, limiti all’indebitamento e regole costituzionali sul bilancio. I diritti sociali non devono gravare troppo sulla finanza pubblica e si favoriscono soluzioni basate su solidarietà privata e protezione del contraente debole. Il modello socialdemocratico , invece, attribuisce ai diritti sociali un vero e proprio rango costituzionale. Persegue l’uguaglianza sostanziale tramite servizi pubblici universali , come scuola, sanità e previdenza. Lo Stato svolge un ruolo forte nella programmazione economica, nella gestione dei servizi essenziali, nel mercato del lavoro e nel sistema finanziario. La pressione fiscale è alta per ridurre la concentrazione del capitale privato e la stabilità economica dipende anche dalla spesa pubblica. Con l’apertura dei mercati e le liberalizzazioni europee, questo modello entra però in crisi. Il terzo modello, quello democratico-sociale , presenta un equilibrio variabile tra diritti economici e sociali, spesso determinato più dalla costituzione materiale che da quella formale. In questo modello convivono mercato e programmazione pubblica, anche con alcune contraddizioni. Nei Paesi di common law , come Stati Uniti e Regno Unito, l’intervento legislativo è più limitato e il giudice svolge un ruolo centrale regolando i comportamenti economici a posteriori. In Europa, invece, prevale un controllo preventivo basato su autorizzazioni amministrative. Le differenze riguardano anche il ruolo dei giudici: negli Stati Uniti il controllo diffuso di costituzionalità conferisce una forza maggiore al potere giudiziario, non esiste una riserva di legge in materia economica, mancano grandi imprese pubbliche strutturali e i problemi del mercato vengono affrontati soprattutto tramite regolazione, non tramite intervento diretto dello Stato. Negli USA i diritti sociali non hanno rango costituzionale e dipendono dalla legge ordinaria, che può cambiare nel tempo. Tuttavia la giurisprudenza garantisce protezione contro trattamenti irragionevoli. Anche la riforma sanitaria dell’era Obama si basa su un sistema privato sostenuto da sussidi pubblici , non su un servizio sanitario statale.
CAPITOLO 1
L’intervento dei poteri pubblici nell’economia cambia nel tempo e richiede che gli studi economici analizzino gli effetti delle politiche pubbliche, così da
orientare i giudizi sulla loro efficacia. Anche il giurista svolge un ruolo importante, esaminando le forme e gli strumenti usati dallo Stato e valutando sempre queste scelte in rapporto al funzionamento dei mercati concorrenziali. La concorrenza, soprattutto grazie al diritto europeo e all’articolo 119 TFUE, è diventata uno dei principi centrali nel governo dell’economia, perché considerata il mezzo più idoneo per raggiungere gli obiettivi di interesse generale. Nel rapporto tra pubblico e privato è utile distinguere tra decisioni allocative e decisioni gestionali. Le prime riguardano come distribuire le risorse e possono essere attuate sia da enti pubblici sia da privati, come accade nei servizi pubblici affidati in concessione. Le seconde riguardano invece il modo concreto in cui quelle scelte vengono attuate e dipendono soprattutto da valutazioni legate all’organizzazione dell’attività economica. Il dibattito sull’intervento pubblico si è a lungo mosso nella contrapposizione tra economia di mercato, basata sulle scelte individuali, e dirigismo, fondato sulle decisioni centralizzate delle autorità pubbliche. L’economia concorrenziale viene descritta come un ordine spontaneo nato dall’interazione tra operatori autonomi, in contrasto con il modello pubblico accentrato, in cui le risorse sono distribuite in base a valutazioni politiche. La dispersione delle decisioni tra molti soggetti è vista come un vantaggio del mercato, perché riduce gli effetti degli errori, ma i mercati presentano limiti strutturali, i cosiddetti fallimenti del mercato. In queste situazioni l’intervento pubblico è giustificato quando emergono distorsioni come monopoli o cartelli, oppure quando gli obiettivi da perseguire non sono compatibili con la ricerca del profitto, come nelle aree dove nessun privato offre servizi essenziali. L’intervento pubblico rappresenta quindi una risposta al fallimento del mercato, quando la concorrenza non funziona o quando il mercato non riesce a garantire prestazioni ritenute essenziali dalla collettività. Da queste esigenze nasce il sistema dei servizi pubblici, che comprende attività considerate necessarie o meritevoli, la cui offerta non può essere affidata alla sola logica del profitto. Tali servizi sono spesso forniti a condizioni economiche diverse da quelle di mercato e il costo non coperto dagli utenti è finanziato con risorse pubbliche tramite la fiscalità generale che, se progressiva, implica redistribuzione della ricchezza. L’ente pubblico responsabile del servizio può gestirlo direttamente o affidarlo a imprese private, che operano su incarico dell’amministrazione e ricevono un compenso per i costi non coperti dagli utenti. Di solito l’attività è svolta in regime di esclusiva, tramite diritti che eliminano la concorrenza tra operatori. Questo monopolio è consentito dall’articolo 106 TFUE e dall’articolo 43 della Costituzione, purché sia giustificato dall’interesse generale. I servizi pubblici si caratterizzano per la presenza di una tariffa, che è un corrispettivo e non un tributo, perché l’utente la paga in cambio di un servizio. La tariffa è diversa da tasse e imposte, che non sono collegate a uno scambio. La vicenda del servizio idrico integrato ha chiarito questa distinzione, dato che
termine è usato impropriamente per indicare la semplice soppressione dei controlli sui requisiti, confondendo le autorizzazioni precauzionali con quelle economiche. Solo l’eliminazione delle autorizzazioni economiche rappresenta vera liberalizzazione, perché elimina la decisione pubblica sul numero di operatori ammessi. Quando invece vengono eliminate le regole sostanziali che disciplinano un’attività, si parla di deregolamentazione, che incide sul contenuto normativo, mentre la semplificazione riguarda il profilo procedurale. L’Italia ha avviato un processo di semplificazione con la SCIA, che elimina il controllo preventivo della PA sostituendolo con una dichiarazione dell’interessato che attesta il possesso dei requisiti. La PA mantiene un controllo successivo entro un termine; oltre tale termine può intervenire solo con l’annullamento d’ufficio, a tutela dell’affidamento del privato. La SCIA affida quindi il rispetto delle regole al rischio di sanzioni e alla responsabilità dell’operatore, mentre il sistema del divieto salvo permesso operava una prevenzione anticipata delle irregolarità. La semplificazione comporta due rischi:
- aumenta l’esposizione a pericoli per gli interessi da proteggere, poiché manca il controllo preventivo;
- espone l’operatore stesso, che può avviare un’attività senza possedere realmente i requisiti. Per questo la riduzione delle autorizzazioni richiede valutazioni attente sui rischi e sui benefici, considerando sia il valore degli interessi tutelati sia la capacità dei cittadini di rispettare le norme. Le decisioni pubbliche sono sempre più spesso prese con strumenti analitici. L’analisi costi-benefici serve a valutare la convenienza delle scelte possibili e, in alcuni casi, la convenienza dello scopo stesso. Calcola il saldo tra benefici e costi, compresi quelli “invisibili”, come gli effetti negativi di opere pubbliche su ambiente e comunità. La misurazione dei benefici è difficile, soprattutto quando riguarda valori non di mercato; in questi casi si usa il criterio della disponibilità a pagare, che stima quanto gli interessati sarebbero disposti a pagare per ottenere o evitare un certo effetto. Posner collega questo metodo alla “massimizzazione della ricchezza”, proposta come alternativa neutrale al processo politico, spesso condizionato dai gruppi di interesse. Un’altra metodologia è l’Analisi di Impatto della Regolazione (AIR), introdotta con la legge 246/2005 su impulso di OCSE e UE, che valuta in anticipo gli effetti delle norme su cittadini, imprese e PA. L’AIR considera diverse opzioni, compresa quella del non intervento, e si applica a regolamenti e disegni di legge governativi. È accompagnata dalla Verifica dell’Impatto della Regolazione (VIR), che controlla gli effetti dopo l’adozione. L’AIR mira a contenere costi e restrizioni amministrative e si collega al principio di compensazione: non si possono introdurre nuovi
oneri senza eliminarne altri. Ogni anno è pubblicato un bilancio degli oneri amministrativi e, se quelli introdotti superano quelli eliminati, il governo deve intervenire con regolamenti compensativi. Il diritto europeo promuove un’economia di mercato aperta e concorrenziale, come prevede l’art. 119 TFUE. Gli Stati devono creare condizioni che consentano la concorrenza, senza discriminare tra imprese pubbliche e private (art. 345 TFUE). L’UE disciplina la concorrenza con regole sulla condotta delle imprese (antitrust) e degli Stati (divieto di aiuti). Queste norme garantiscono un mercato basato su libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi e libera circolazione dei capitali, limitabili solo per ragioni imperative di interesse generale. Il diritto derivato ha inoltre imposto gare concorrenziali per appalti e concessioni e ha incentivato la riduzione delle autorizzazioni. La concorrenza non ha però valore assoluto: il TFUE consente deroghe quando gli Stati devono svolgere compiti di interesse economico generale che non sarebbero possibili in regime di mercato. L’art. 106 TFUE permette di esentare tali imprese dalle regole della concorrenza nella misura necessaria per garantire gli obiettivi affidati. Si crea così un sistema europeo con due livelli: un livello ordinario, basato sulla concorrenza, e uno speciale, che sospende le regole di mercato per consentire lo svolgimento di funzioni pubbliche essenziali, come nei servizi pubblici o nei monopoli naturali. I principi costituzionali che regolano i rapporti economici si basano soprattutto sugli articoli 41 e 43 della Costituzione. L’articolo 41 riconosce la libertà di iniziativa economica privata, ma ne limita l’esercizio per tutelare interessi pubblici primari. Il primo comma riconosce la libertà economica, mentre il secondo vieta attività svolte in modo contrario alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e all’utilità sociale. Questo non limita le attività ammesse, ma definisce gli interessi che devono prevalere nelle modalità di svolgimento, fornendo la base delle autorizzazioni a scopo precauzionale. Questi vincoli non creano un diverso modello economico, perché servono solo a tutelare determinati beni. Il terzo comma permette programmi e controlli pubblici per indirizzare e coordinare l’attività economica, purché non comprimano la capacità decisionale degli operatori, ma influenzino solo il loro calcolo di convenienza. L’articolo 3 integra l’art. 41, impegnando la Repubblica a rimuovere ostacoli economici e sociali che limitano di fatto libertà e uguaglianza, collegando l’iniziativa economica allo sviluppo della persona. L’articolo 43 disciplina poi la riserva pubblica di alcune attività economiche, permettendo che settori di monopolio, fonti di energia o servizi essenziali siano riservati allo Stato, a enti pubblici o a comunità di lavoratori o utenti. La riserva richiede una legge e deve essere giustificata da fini di utilità generale, la cui valutazione spetta al
CAPITOLO 2
Il concetto di poteri pubblici comprende tutti gli enti che rappresentano comunità organizzate su un territorio e basate sulla democrazia rappresentativa, con lo Stato come riferimento principale. Tuttavia, nel settore economico, i Comuni hanno sempre avuto un ruolo centrale perché forniscono molti servizi pubblici essenziali. Quando si parla di Stato in relazione alla politica economica ci si riferisce allo Stato-amministrazione, responsabile dell’applicazione concreta delle leggi, spesso formulate in modo generale. La guida dell’amministrazione spetta al vertice politico, cioè al Governo e ai ministri. In passato si riteneva che la responsabilità politica permettesse ai ministri di intervenire anche sugli atti dei funzionari; oggi invece prevale il principio di separazione tra politica e amministrazione, pensato per garantire imparzialità. La discrezionalità amministrativa nasce quando la legge non definisce in modo preciso le decisioni da prendere, lasciando ai funzionari il compito di valutare quale scelta sia più adatta a raggiungere gli obiettivi stabiliti dal legislatore. L’art. 14 del d.lgs. 165/2001 stabilisce che i ministri fissano solo le linee generali, mentre gli atti concreti spettano ai dirigenti, assicurando così la separazione tra le due sfere e il rispetto dell’art. 97 della Costituzione. Il reclutamento e la carriera dei dipendenti pubblici si basano sul merito e sui concorsi, per evitare clientelismo e dipendenze dal potere politico. Dopo la riforma del 2001, gli incarichi dirigenziali sono attribuiti dal vertice politico per un tempo determinato, creando un rapporto fiduciario che collega politica e amministrazione, purché la scelta rispetti il principio di buon andamento. Le autorità amministrative indipendenti intervengono quando la legge non chiarisce come bilanciare interessi contrapposti e occorrono valutazioni tecniche difficilmente controllabili dal giudice. Queste autorità operano senza condizionamenti politici o pressioni esterne, grazie a regole che garantiscono indipendenza organizzativa (nomina, autonomia contabile, gestione propria) e indipendenza funzionale (divieto di direttive politiche e di rapporti che compromettano l’imparzialità). Esse regolano settori strategici come energia, trasporti, acqua e rifiuti, assicurando decisioni tecniche e imparziali in ambiti delicati. L’impresa pubblica è un’attività economica svolta da un soggetto pubblico, senza che la “pubblicità” dell’ente comporti un diverso tipo di attività. Tali imprese possono operare sia in mercati concorrenziali sia in mercati chiusi, a seconda dei diritti esclusivi eventualmente concessi. Il diritto europeo richiede trasparenza e parità concorrenziale, prevedendo deroghe solo per compiti di interesse economico generale. Una disciplina specifica riguarda le società partecipate, in cui il socio pubblico può nominare e revocare amministratori in proporzione alle quote possedute, senza modificare le regole generali del diritto societario. La differenza tra impresa pubblica e privata riguarda quindi i poteri
del socio pubblico, non la natura giuridica dell’impresa. La privatizzazione “formale” degli enti pubblici economici, iniziata negli anni ’90, ha trasformato organismi come IRI, INA, ENI ed ENEL in società per azioni. Gli enti pubblici economici, pur usando strumenti privatistici, erano comunque guidati dalla politica, che ne assumeva la responsabilità pur lasciando autonomia gestionale. La trasformazione in S.p.A. non ha cambiato i compiti previsti dalla legge né il rapporto con lo Stato, spesso ancora socio di maggioranza; per questo si parla di privatizzazione “formale”. Tale trasformazione consentiva allo Stato di vendere azioni per ottenere risorse, senza perdere necessariamente il controllo. Se la cessione faceva perdere il controllo pubblico, era necessario il coinvolgimento del Parlamento e, fino alla creazione di condizioni di mercato adeguate, il controllo statale doveva essere mantenuto anche tramite organismi indipendenti di regolazione. Lo Stato poteva inoltre inserire clausole statutarie che attribuivano poteri speciali (“golden share”), permettendo di esercitare controllo anche senza la maggioranza azionaria. La Corte di giustizia UE ha poi limitato tali poteri, ammettendoli solo per ragioni eccezionali legate alla sicurezza di reti energetiche, trasporti e comunicazioni, e consentendone l’applicazione anche a società senza partecipazione pubblica. Sul piano gestionale, la trasformazione in società per azioni introduce un possibile conflitto tra obiettivo di profitto e interesse pubblico: le S.p.A. devono produrre utili per gli azionisti, mentre le imprese pubbliche devono considerare anche benefici sociali non immediatamente quantificabili, cioè le esternalità. Il principio di economicità richiede che i costi siano coperti dai ricavi, anche tramite compensazioni statali, distinguendo questo criterio dal profitto tipico delle imprese private. Le concessioni permettono allo Stato di riservare un’attività economica e affidarne la gestione a privati tramite contratti di servizio, mantenendo un controllo sull’operato del gestore. Il concessionario assume il rischio economico, mentre l’amministrazione esercita indirizzo e vigilanza. L’Unione Europea ha introdotto regole di trasparenza e concorrenza per l’assegnazione delle concessioni, culminando nella direttiva del 2014, che impone gare per concessioni sopra una certa soglia. In Italia, il termine “concessione” è stato sostituito spesso da “affidamento”, a indicare la crescente contrattualizzazione del rapporto tra ente pubblico e gestore, che mira a garantire efficienza e a ridurre l’influenza politica, pur mantenendo la natura pubblicistica del rapporto. L’“in house providing” permette agli enti locali di gestire i servizi tramite proprie società, senza gara, purché queste società facciano realmente parte dell’apparato dell’ente. Questo modello è riconosciuto dal diritto europeo, ma la normativa interna tende a limitarlo per favorire la concorrenza. Le società miste, con capitale pubblico e privato, uniscono risorse e competenze, ma creano una commistione tra ruolo dell’ente e ruolo del gestore. Per ridurre i rischi, gli statuti possono prevedere patti e clausole che permettono al socio
imparziale e indipendente, evitando conflitti di interesse. L’accesso è regolato tramite concessioni, e le tariffe sono approvate dall’autorità. La separazione proprietaria vieta al gestore di partecipare ad imprese utilizzatrici dell’infrastruttura, garantendo imparzialità. L’indipendenza è verificata in due fasi: nazionale (decisione provvisoria dell’autorità) ed europea (parere della Commissione). L’autorità di regolazione garantisce il buon funzionamento dei servizi a rete, operando in modo indipendente dal governo, che mantiene responsabilità politica e gestione generale. La gestione tecnica dell’infrastruttura deve rispettare limiti di capacità e condizioni di sicurezza, definite dal gestore ma controllate dall’autorità per evitare discriminazioni. Il gestore assegna effettivamente la capacità alle imprese richiedenti, mentre l’autorità verifica le decisioni; gli operatori possono ricorrere, considerando gli atti del gestore come provvedimenti amministrativi. Le tariffe di accesso devono coprire i costi, garantire efficienza e incentivare investimenti. La proprietà dell’infrastruttura resta sottoposta a vincoli pubblici : anche se la gestione passa a società per azioni, i beni devono rimanere destinati a servizi pubblici. Nel settore ferroviario, ad esempio, i beni non possono essere usati diversamente senza consenso dell’ente pubblico. Il gestore, pur proprietario, deve conservare e sviluppare l’infrastruttura senza conflitti di interesse, agendo come amministratore imparziale. I corrispettivi servono a coprire costi e incentivare investimenti efficienti; il piano decennale degli investimenti è approvato e monitorato dall’autorità, che può richiedere modifiche per tutelare la concorrenza. Nei mercati regolati, l’ accesso è generalmente libero , e le autorizzazioni servono solo a verificare requisiti minimi di sicurezza o professionalità, senza valutare la convenienza dell’attività. Tuttavia, nei settori del gas e dell’energia elettrica, impianti complessi e impatto ambientale richiedono decisioni territoriali complesse. Per risorse limitate come acqua o idrocarburi, il numero di concessionari è ridotto; le gare pubbliche assicurano apertura e concorrenza. I prezzi nei mercati regolati sono determinati da procedimenti amministrativi che fissano i ricavi massimi consentiti. Per infrastrutture in monopolio, le tariffe sono permanenti; per energia elettrica e gas sono transitorie, fino a quando la concorrenza è reale. La regolazione dei prezzi varia con la fase del mercato: inizialmente coesistono un mercato libero (grandi consumatori) e un mercato vincolato (piccoli utenti) con prezzi regolati; poi, la formazione dei prezzi passa al mercato, mentre i clienti vulnerabili restano protetti con prezzi di riferimento. Le tariffe sono pluriennali, aggiornate annualmente, e devono coprire solo costi giustificati, includendo un margine di utile. La regolazione è legata alla qualità del servizio : l’autorità stabilisce standard minimi per evitare peggioramenti dei servizi. Può emanare direttive su lettura consumi, fatturazione e sospensioni, integrando regolamenti esistenti. Il
principio di legalità richiede che i poteri siano chiari; per le tariffe sì, per la qualità no, lasciando margini all’autorità. Con la borsa elettrica , il prezzo dell’energia si forma sul mercato all’ingrosso, sostituendo parzialmente la regolazione tariffaria. Il compenso è uniforme per tutti i produttori, anche per chi avrebbe costi inferiori. La prevenzione di abusi di mercato resta compito dell’ autorità antitrust , non del regolatore. La regolazione è transitoria , destinata a cessare con la concorrenza effettiva. Tuttavia, poteri di mercato persistenti possono richiedere interventi continui. Con la liberalizzazione di energia e gas è stato introdotto un regime di maggior tutela per utenti vulnerabili: l’autorità stabilisce prezzi di riferimento come calmiere, pur permettendo condizioni alternative nel mercato libero. Questo regime è transitorio. Il modello europeo differisce da quello statunitense: non si limita a prevenire abusi, ma mira a neutralizzare effetti monopolistici e favorire la concorrenza nei mercati con infrastrutture naturali. La regolazione è affidata a un’autorità indipendente, ma cattura regolatoria, asimmetria informativa o interessi statali (quando lo Stato partecipa a società privatizzate) possono limitarne l’efficacia. In sintesi, la regolazione economica dei servizi pubblici italiani si fonda su: libertà di accesso, tariffe tecniche, tutela dei consumatori vulnerabili e promozione della concorrenza, ma dipende dall’indipendenza reale dell’autorità, dalla qualità delle informazioni disponibili e dalla separazione tra potere politico e funzione regolatoria.
CAPITOLO 4
Il concetto di servizio pubblico è diverso nel diritto italiano e nel diritto dell’Unione Europea, e non esiste una definizione unica. In Italia, il termine “servizio pubblico” è stato usato in modi diversi, rendendo difficile trovare un’unica definizione chiara. La definizione del codice penale non serve a fini economici, e neppure quella dei “servizi pubblici essenziali” della legge sul diritto di sciopero, che si concentra più sul bilanciare il diritto di scioperare con la tutela dei bisogni delle persone. Oggi capire cosa sia un servizio pubblico è complicato anche a causa dell’influenza del diritto europeo, che guarda ai servizi pubblici in modo diverso: mette al centro il rispetto delle regole della concorrenza e la libertà di fornire servizi, pur considerando le tradizioni dei singoli Stati e la possibilità che alcuni servizi siano gestiti dallo Stato per motivi di benessere sociale. Nel diritto europeo, i servizi pubblici sono chiamati “servizi di interesse economico generale” (SIEG). Sono soggetti alle regole del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, soprattutto alle norme sulla concorrenza,
