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REGIME DELLA CONCORRENZA NELLA LEGISLAZIONE ITALIANA
LEGGE N. 287/
La legge n. 287/1990 rappresenta il principale intervento legislativo nazionale in materia di tutela della concorrenza e del mercato. Fino al 1990, la materia era regolata solo dal diritto comunitario. Art. 1 Ambito di applicazione e rapporti con l’ordinamento comunitario si applica alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di imprese in attuazione dell’art. 41 Cost. Il comma 4 prevede che la legge debba essere interpretata in conformità ai principi del diritto comunitario. Art. 2 Intese restrittive della libertà di concorrenza vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente la concorrenza sul mercato nazionale o in una sua parte rilevante. Le intese sono nulle di diritto. Art. 3 Abuso di posizione dominante è vietato l’abuso da parte di una o più imprese della posizione dominante sul mercato nazionale o in una sua parte rilevante. La posizione dominante non è di per sé illecita ma lo diventa quando l’impresa la utilizza per distorcere la concorrenza o danneggiare i consumatori. Art. 5 Operazioni di concentrazione le operazioni di concentrazione non sono vietate in sé ma sottoposte a controllo preventivo da parte dell’AGCM. Le imprese sono obbligate a notificare all’AGCM le operazioni che superano determinate soglie di fatturato e sarà l’autorità ad autorizzare con condizioni o vietare. AGCM L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) è l’autorità amministrativa indipendente italiana preposta alla tutela della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato, in attuazione sia del diritto nazionale sia del diritto dell’Unione europea. Fino al 2003, il sistema di applicazione delle norme antitrust europee era caratterizzato da un forte accentramento in capo alla Commissione europea. In presenza di un possibile contrasto con le disposizioni del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea in materia di concorrenza (oggi articoli 101 e 102 TFUE), l’autorità nazionale competente era obbligata a notificare preventivamente il caso alla Commissione, la quale decideva se intervenire direttamente oppure se delegare la trattazione all’autorità nazionale. Questo sistema centralizzato aveva però determinato un significativo sovraccarico di lavoro per la Commissione europea.
Per superare tali criticità è stato introdotto il Regolamento (CE) n. 1/2003 , che ha riformato in modo profondo il sistema di enforcement del diritto antitrust europeo, inaugurando un modello decentrato , fondato sul principio di sussidiarietà. In base a questo nuovo assetto, la competenza spetta in via ordinaria all’autorità più vicina al mercato interessato, ossia all’autorità nazionale della concorrenza, mentre l’intervento della Commissione europea assume carattere eccezionale. Quest’ultima interviene infatti soltanto nei casi in cui un’intesa restrittiva o un abuso di posizione dominante producano effetti sulla concorrenza in almeno tre Stati membri , giustificando così un’azione a livello sovranazionale. Un regime parzialmente diverso è previsto per le operazioni di concentrazione tra imprese , che non sono vietate in sé ma sono sottoposte a un sistema di controllo preventivo. A livello nazionale, l’obbligo di notifica all’AGCM scatta al superamento di determinate soglie di fatturato: in particolare, quando il fatturato complessivo delle imprese interessate supera i 532 milioni di euro e quando almeno due imprese coinvolte realizzano ciascuna un fatturato superiore a 32 milioni di euro sul territorio nazionale. Una volta ricevuta la notifica, l’Autorità dispone di 30 giorni per decidere se archiviare la pratica o avviare un’istruttoria; in caso di apertura dell’istruttoria, l’AGCM ha ulteriori 60 giorni per concluderla. Qualora la concentrazione avvenga a seguito di una gara pubblica , l’amministrazione procedente è tenuta a comunicare all’AGCM l’intenzione di procedere alla cessione, trasmettendo gli atti di gara. In tali atti è espressamente previsto che la vendita sia subordinata al parere favorevole dell’Autorità Antitrust , a garanzia della tutela della concorrenza. La Commissione europea mantiene la competenza esclusiva sulle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, ossia quelle che incidono su almeno tre Stati membri e superano determinate soglie di fatturato: un fatturato mondiale complessivo di almeno 5 miliardi di euro e un fatturato di almeno 250 milioni di euro in ciascuno di tre Stati membri. Tuttavia, qualora ciascuna impresa realizzi oltre due terzi del proprio fatturato in un solo Stato membro , la competenza ritorna all’autorità nazionale, in applicazione dei principi di territorialità e sussidiarietà. Dal punto di vista organizzativo, l’AGCM è un’ autorità amministrativa indipendente , composta da tre membri , tra cui un Presidente. I membri sono nominati congiuntamente dal Presidente della Camera dei deputati e dal Presidente del Senato della Repubblica. Il Presidente dell’Autorità è invece nominato con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri e sentito il parere delle Commissioni parlamentari competenti. I membri restano in carica per sette anni , non rinnovabili, e devono essere scelti tra persone di riconosciuta competenza e indipendenza in ambito
Finanza , che agisce come organo di polizia amministrativa, e la garanzia del principio del contraddittorio , a tutela dei diritti di difesa. SETTORE DELLE COMUNICAZIONI l settore delle comunicazioni occupa una posizione peculiare nell’ordinamento giuridico, in quanto non riguarda esclusivamente dinamiche economiche e concorrenziali, ma incide direttamente sull’esercizio di diritti fondamentali, in particolare sulla libertà di manifestazione del pensiero garantita dall’art. 21 della Costituzione. Tale libertà, insieme a quella religiosa, costituisce uno dei pilastri dello Stato liberale e rappresenta un presupposto essenziale per il funzionamento del sistema democratico. Proprio per questa ragione, il legislatore e la giurisprudenza costituzionale hanno sempre attribuito particolare rilievo alla tutela del pluralismo informativo. In questo contesto, la disciplina della concorrenza nel settore delle comunicazioni si distingue nettamente dal modello antitrust generale. Mentre nel diritto antitrust ordinario l’abuso di posizione dominante non è vietato in quanto tale, ma solo quando produce effetti anticoncorrenziali sul mercato, nel settore delle comunicazioni la logica è diversa: il superamento di determinate soglie di mercato è considerato di per sé pericoloso, poiché una concentrazione eccessiva del potere mediatico può compromettere il pluralismo dell’informazione e, di conseguenza, la libertà di manifestazione del pensiero. Per questo motivo, in tale ambito il divieto assume un carattere sostanzialmente preventivo. Storicamente, la disciplina delle comunicazioni in Italia risale al Codice postale del 1936, che prevedeva un monopolio statale delle trasmissioni radiofoniche, poi esteso per analogia anche alla televisione. La Corte costituzionale fu chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di tale monopolio e, con una fondamentale sentenza del 1974, ne affermò la compatibilità con la Costituzione non tanto in relazione all’art. 41 Cost., quanto all’art. 21 Cost. Secondo la Corte, il monopolio pubblico era giustificato dalla necessità di garantire il pluralismo informativo in un contesto tecnico caratterizzato dalla scarsità delle frequenze, evitando che il potere di informare fosse concentrato nelle mani di pochi soggetti privati. La Corte precisò, tuttavia, che non rientravano nel monopolio statale le trasmissioni provenienti dall’estero o quelle via cavo, in quanto non incidevano sul numero limitato di frequenze nazionali. Successivamente, nel 1976, la Corte costituzionale aprì alle televisioni private locali, riconoscendo che a livello regionale e locale vi era una maggiore disponibilità di frequenze. Ciò segnò l’inizio del pluralismo televisivo, pur entro limiti territoriali ben definiti. Negli anni Ottanta emerse però il problema delle trasmissioni nazionali private realizzate attraverso la tecnica dell’interconnessione di emittenti locali, come nel caso delle reti del gruppo Fininvest. Questa pratica consentiva di
trasmettere contenuti identici su tutto il territorio nazionale, aggirando di fatto il divieto di diffusione nazionale. A fronte dei provvedimenti giudiziari che tentarono di bloccare tali trasmissioni, il Governo intervenne con i cosiddetti “decreti Berlusconi”, che ne consentirono temporaneamente la prosecuzione. Un primo riassetto organico della materia si ebbe con la legge Mammì n. 223 del 1990, che sancì il sistema misto pubblico-privato, introducendo limiti alle concessioni per evitare concentrazioni eccessive. La Corte costituzionale, nel 1994, pur riconoscendo l’aumento delle frequenze disponibili grazie al progresso tecnologico, ribadì la necessità di porre limiti al numero di concessioni detenibili da un singolo operatore, al fine di salvaguardare il pluralismo. Un passaggio fondamentale è rappresentato dall’istituzione, con la legge n. 249 del 1997, dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), autorità amministrativa indipendente con funzioni di regolazione, controllo e sanzione nel settore delle comunicazioni. L’AGCOM svolge un ruolo centrale nella tutela del pluralismo e della concorrenza, esercitando poteri che vanno oltre quelli tipici dell’Autorità antitrust, includendo anche la possibilità di sospendere l’attività di un’emittente in caso di violazioni gravi. L’evoluzione normativa è proseguita con il decreto legislativo n. 177 del 2005 (Testo unico dei servizi di media audiovisivi), che ha ampliato le competenze dell’AGCOM, attribuendole, tra l’altro, il controllo sulla pubblicità commerciale, la garanzia della par condicio e la regolazione dei diritti televisivi sportivi. Nello stesso periodo, la legge Gasparri ha accompagnato il passaggio al digitale terrestre, aumentando sensibilmente il numero delle frequenze disponibili e spostando l’attenzione regolatoria dal controllo delle concessioni al controllo delle quote di mercato pubblicitario. SETTORE BANCARIO Il settore bancario presenta una disciplina peculiare rispetto all’applicazione delle regole antitrust generali, in quanto è caratterizzato da una forte regolazione pubblica finalizzata principalmente alla tutela della stabilità del sistema finanziario. In Italia, la materia è oggi disciplinata dal Testo Unico Bancario (TUB), che regola, tra l’altro, le operazioni di acquisizione e cessione di partecipazioni rilevanti in istituti bancari. In particolare, il TUB prevede che ogni operazione che comporti l’acquisizione o la cessione di partecipazioni superiori a determinate soglie, in genere fissate al 10% del capitale o dei diritti di voto, sia soggetta ad autorizzazione preventiva da parte della Banca d’Italia. Tale controllo non ha natura concorrenziale, bensì prudenziale: l’obiettivo è garantire la “sana e prudente gestione” delle banche, tutelare i depositanti e assicurare la stabilità complessiva del sistema bancario. La Banca d’Italia, dunque, interviene valutando l’affidabilità del soggetto acquirente, la solidità patrimoniale dell’operazione e l’assenza di rischi per
fatto. A tal fine, il legislatore ha introdotto limiti alle quote di mercato detenibili da ENI e ha previsto meccanismi di separazione e dismissione di alcune attività, al fine di favorire una concorrenza effettiva e non meramente formale. La liberalizzazione, infatti, non si esaurisce nell’eliminazione del monopolio legale, ma richiede anche interventi correttivi per impedire che il monopolio pubblico si trasformi in un monopolio privato. In questo contesto, un ruolo centrale è svolto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), chiamata a vigilare sulle operazioni di concentrazione e sulle condotte degli operatori del settore. L’AGCM verifica che il processo di liberalizzazione produca reali benefici concorrenziali, prevenendo il mantenimento o il rafforzamento di posizioni dominanti e garantendo il corretto funzionamento del mercato. DIMENSIONE SOCIALE DELLA COSTITUZIONE EUROPEA La Costituzione economica europea , letta sotto il profilo della dimensione sociale , è il risultato di un’evoluzione progressiva dell’integrazione europea, segnata da un costante bilanciamento tra logiche di mercato e istanze di protezione sociale. In una prima fase, precedente al Trattato di Maastricht , i Trattati istitutivi delle Comunità europee avevano una natura prettamente economica. L’obiettivo centrale era la costruzione del mercato comune, fondato sulle libertà di circolazione e sulla concorrenza, mentre la dimensione sociale risultava marginale e funzionale al corretto funzionamento del mercato. I diritti sociali non costituivano un fine autonomo dell’integrazione, ma erano subordinati alle esigenze economiche. Una svolta importante si registra con il Trattato di Maastricht (1992) , che segna il passaggio dalle Comunità europee a una vera e propria Unione europea , dotata di una più marcata dimensione politica. In questa fase viene introdotta la cittadinanza europea , che rafforza il legame diretto tra l’Unione e gli individui. Tuttavia, la dimensione sociale rimane ancora secondaria rispetto alla centralità attribuita all’Unione economica e monetaria e ai vincoli di bilancio.
È con il Trattato di Lisbona che emerge in modo più esplicito il tentativo di integrare la dimensione sociale nella Costituzione economica europea. L’Unione viene infatti qualificata come un’ economia sociale di mercato fortemente competitiva , formula che esprime l’aspirazione a conciliare il principio della concorrenza con obiettivi di progresso sociale, elevato livello di occupazione e coesione economica e sociale. Tuttavia, tale qualificazione resta in larga misura programmatica e non comporta un pieno riequilibrio tra dimensione economica e dimensione sociale. Questo modello europeo va confrontato con le Costituzioni nate nel secondo dopoguerra , che si fondano tutte sul principio dello Stato sociale di diritto. In tali ordinamenti, i diritti sociali assumono un ruolo centrale e lo Stato è chiamato a intervenire attivamente per garantire l’uguaglianza sostanziale e la tutela delle fasce più deboli. La Costituzione italiana rappresenta un esempio emblematico di questo assetto, fondandosi su due pilastri fondamentali: da un lato la libertà di iniziativa economica privata , dall’altro la funzione sociale dell’economia , che legittima limiti e interventi pubblici volti al perseguimento di finalità sociali. In questo contesto si colloca anche il conflitto tra l’ art. 3, comma 2 , che impone alla Repubblica di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, e l’ art. 81 Cost. , che, soprattutto dopo la riforma del pareggio di bilancio, introduce vincoli alla spesa pubblica, incidendo sulla capacità di attuare politiche sociali espansive. A livello dell’Unione europea, invece, i diritti sociali non sono centrali nei Trattati, ma risultano previsti in modo essenziale e frammentario. Ciò rende difficile l’esistenza di un vero e proprio welfare state europeo , che rimane prevalentemente di competenza degli Stati membri. L’Unione si limita piuttosto allo sviluppo di politiche sociali e di coesione , finalizzate a ridurre le disuguaglianze territoriali e sociali, senza sostituirsi ai sistemi nazionali di welfare. POLITICHE INFRASTRUTTURALI La costruzione delle infrastrutture rappresenta una delle attività più antiche svolte dallo Stato. Fino agli anni ’80 , lo Stato italiano ha svolto un ruolo di Stato imprenditore , intervenendo direttamente nella realizzazione e gestione delle infrastrutture. Fino agli anni ’80 , lo Stato italiano ha svolto un ruolo di Stato imprenditore , intervenendo direttamente nella realizzazione e gestione delle infrastrutture. La LEGGE MERLONI (L.N. 109/1994) è il primo tentativo di disciplinare in modo organico appalti e infrastrutture in Italia. Nasce nel contesto di Tangentopoli quindi uno degli obiettivi principali è ridurre la corruzione. La legge introduce un obbligo fondamentale: ogni Pubblica Amministrazione deve approvare un Piano triennale delle Opere Pubbliche. Il limite di questa legge è che funziona
Concessione classica Locazione finanziaria: è una concessione con dentro un contratto di leasing quindi oltre alla PA e al costruttore c’è una banca Project financing: Qui è il privato a proporre l’opera, la PA valuta se l’idea è utile e se sì la mette a gara. Il proponente se vince realizza l’opera, se perde ha diritto di prelazione. Contratto di rendimento energetico: è usato per gli interventi di efficientamento energetico, il privato realizza i lavori, si assume il rischio di gestione, viene pagato dalla PA in base al risparmio energetico ottenuto. Ci sono altri due strumenti importanti: Società a partecipazione pubblica: sono società private in cui lo Stato è socio, lo Stato investe capitale e orienta l’azione verso finalità pubbliche. Cassa depositi e prestiti: oggi una vera e propria banca pubblica controllata 70% del ministero dell’economia. 30% di banche private. Ha due funzioni, da un lato finanziare gli enti pubblici dall’altro partecipare al capitale delle imprese che costruiscono opere importanti. Le infrastrutture seguono il procedimento amministrativo speciale che negli ultimi anni si vuole rendere più celere. Uno degli strumenti è la conferenza dei servizi che permette di riunire tutti gli enti in un'unica sede invece di chiedere decine di autorizzazioni separate. Altro obiettivo è quello di maggiore trasparenza e possibilità di partecipazione per il pubblico. Introduzione di una nuova figura il commissario straordinario per rendere maggiormente celeri i procedimenti abuso di questa possibilità
