Baixe Licitação em contratos administrativos: conceito, finalidades e princípios e outras Notas de estudo em PDF para Direito Administrativo, somente na Docsity!
licitação
Vimos anteriormente que o contrato administrativo exige licitação prévia, só dispensável, inexigível ou vedada nos casos expressamente previstos em lei, e que constitui uma de suas peculiaridades, de caráter externo. Assim, a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação. Mas esta, observa-se, é apenas um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, há de ser com o proponente vencedor. O Dec.-lei 2.300, de 21.11.86, instituiu o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, editando disposições específicas para a União e suas autarquias e normas gerais para os Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios como, também, para suas entidades paraestatais. É o que consta de seus arts. 1º e 2º, c/c os arts. 85 e 86. Essas normas gerais agora encontram embasamento na CF, art. 22, XXVII. Por normas gerais devem entender-se todas as disposições da lei aplicáveis indistintamente às licitações e contratos da União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios, bem como de seus desmembramentos autárquicos e paraestatais. Continua com os Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios a faculdade de editar normas peculiares para suas licitações e contratos administrativos de obras, serviços, compras e alienações, como o fizeram na vigência do Dec.-lei 200/67 e da Lei 5.456/68, que estendeu as normas gerais sobre a matéria a todas as entidades estatais e autárquicas de todos os níveis de governo, orientação que continua mantida pelo Dec.-lei 2.300/86 em tudo que não contrariar suas normas gerais, notadamente no procedimento da licitação, na formalização e execução dos contratos, nos prazos e nos recursos admissíveis. Feitas essas considerações gerais sobre o Estatuto, vejamos os aspectos doutrinários da matéria por ele regida, a começar pelo conceito, finalidades, princípios e objeto da licitação. Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Essa dupla finalidade - obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratantes - é preocupação que vem desde a Idade Média e leva os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo. Os princípios que regem a licitação, qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor. O Estatuto acrescentou, agora, dentre os princípios básicos da licitação, o da probidade administrativa (art. 39). O princípio do procedimento formal é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições decorrem não só da lei mas, também, do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio edital ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitação a que se refere. A publicidade dos atos da licitação é princípio que abrange desde os avisos de sua abertura ate o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres oudecisões com ela relacionadas. É em razão desse principio que se impõem a abertura dos envelopes da documentação e proposta em público e a publicação oficial das decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente. Não há confundir, entretanto, a abertura da documentação e das propostas com seu julgamento. Aquela será sempre em ato público; este poderá ser realizado em recinto
fechado e sem a presença dos interessados, para que os julgadores tenham a necessária tranqüilidade na apreciação dos elementos em exame e possam discutir livremente as questões a decidir. O essencial é a divulgação do resultado do julgamento, de modo a propiciar aos interessados os recursos administrativos e as vias judiciais cabíveis. A igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais. O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguição ou o favoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público. Todavia, não configura atentado ao princípio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação no edital ou convite, porque a Administração pode e deve fixá-los sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público. O sigilo na apresentação das propostas é consectário da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua. Dai o necessário sigilo, que há de ser guardado relativamente a todas as propostas, até a data designada para a abertura dos envelopes ou invólucros que as contenham, após a habilitação dos proponentes. A abertura da documentação ou das propostas ou a revelação de seu conteúdo antecipadamente, além de ensejar a anulação do procedimento, constitui ilícito punível até mesmo pela lei penal (CP, art. 326). A vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu. O julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa a afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, com o quê se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento (Estatuto, art. 37). A probidade administrativa é dever de todo administrador público, mas o Estatuto a incluiu dentre os princípios específicos da licitação (art. 3º), naturalmente como uma advertência às autoridades que a promovem ou a julgam. A probidade na Administração é mandamento constitucional, que pode conduzir a "suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". O princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legitimo vencedor. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. Advirta-se, porém, que o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato. E assim é porque a Administração pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando ocorram motivos para essas condutas. O que não se lhe permite é contratar com outrem enquanto válida a adjudicação, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato sem justa causa. Agindo com abuso ou desvio de poder na invalidação ou no adiamento, a Administração ficará sujeita a correção judicial de seu ato e a reparação dos prejuízos causados ao vencedor lesado em seus direitos, quando cabível. Com a adjudicação homologada encerra-se o procedimento licitatório, passando-se ao contrato. Objeto da licitação é a obra, o serviço, a compra, a alienação ou a concessão que, a final, será contratada com o particular. Esse objeto deverá ser convenientemente definido no edital ou no convite, a fim de que os licitantes possam atender fielmente ao desejo do Poder Público.
qualquer outra entidade. Não se confunda concessionário com permissionário ou autorizatário, pois o Estatuto só admite a dispensa de licitação no contrato com aquele, e não com estes. VIII - Intervenção no domínio econômico também autoriza a União -e somente a União - a dispensar licitação, para regular preços ou normalizar o abastecimento. Em tais casos não se fará licitação mas, sim, aquisição amigável ou mediante desapropriação, bem como requisição de serviços para atendimento público. IX - Propostas com preços excessivos podem ser rejeitadas na licitação, para contratação direta do mesmo objeto, produto ou serviço com quem os venda por preço inferior. Essa disposição legal é altamente moralizadora das aquisições da Administração, pois evita conchavos de fornecedores para elevar, acima do mercado ou do preço tabelado, suas ofertas em licitação. X - Entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais. É dispensável a licitação quando a operação envolver exclusivamente pessoas jurídicas estatais, autárquicas ou paraestatais ou, ainda, aquelas sujeitas ao controle majoritário estatal, exceto se houver empresas privadas que possam prestar ou fornecer os mesmos bens ou serviços, hipótese em que todas ficarão sujeitas a licitação. E compreende-se esta restrição porque, havendo possibilidade de competição entre empresas, deverá haver, obrigatoriamente, licitação, na modalidade cabível. XI -Produtos padronizados. A licitação também é dispensável para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros padronizados ou uniformizados por órgão oficial, desde que não seja possível a fixação de critério objetivo para o julgamento das propostas. Vejamos os casos em que a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do contrato. Esses casos serão examinados a seguir, na ordem em que a lei os enuncia. O Estatuto considera inexigível a licitação para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor ou vendedor exclusivo, porque seria inútil licitar o que não é passível de competição de preço ou de qualidade. Há que distinguir, todavia, a exclusividade industrial da exclusividade comercial. Aquela é a do produtor privativo no País; esta é a dos vendedores e representantes na praça. Quando se trata de produtor, não há dúvida possível: se só ele produz um determinado material, equipamento ou gênero, só dele a Administração pode adquirir tais coisas. Quando se trata de vendedor ou representante comercial já ocorre a possibilidade de existirem vários no País, e, neste caso, considera-se a exclusividade na praça de comércio que abranja a localidade da licitação. O conceito de exclusividade comercial está, pois, relacionado com a área privativa do vendedor ou do representante do produtor. Para a Administração, a exclusividade do produtor é absoluta e afasta sumariamente a licitação em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e do representante comercial é na praça, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preços; no País, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preços, o que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no país. Ao cuidar da exclusividade do produtor ou vendedor, o Estatuto veda, agora, a preferência de marca. A aquisição de produto de marca determinada, com exclusão de similares, é possível em três hipóteses: para continuidade de utilização da marca já existente no serviço público; para adoção de nova marca mais conveniente que as existentes; para padronização de marca ou tipo no serviço público. O essencial é que a Administração demonstre a efetiva vantagem de determinada marca ou tipo para continuidade, adoção ou padronização em seus órgãos e serviços, com exclusividade. Serviços técnicos profissionais especializados, no consenso doutrinário, são os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional exigida para os serviços técnicos profissionais em geral - aprofundou- se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. Sobre a contratação de artistas, a nova lei, endossando a doutrina, que equipara os trabalhos artísticos aos serviços técnicos profissionais especializados, prescreve a inexigibilidade de licitação para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de seu empresário. O essencial para legitimar a dispensa do procedimento licitatório é que eja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A compra ou locação de imóvel para o serviço público inexige licitação desde que as necessidades de instalação ou localização condicionem sua escolha pela Administração. O serviço público tem exigências para seus edifícios e terrenos, principalmente a área construída de que necessita e sua localização, pelo quê o Poder Público dispõe
da faculdade de escolher livremente o imóvel, para alugá-lo ou adquiri-lo por compra civil ou desapropriação. quando, porém, as necessidades do serviço não obriguem a Administração a se fixar num determinado imóvel, a compra ou a locação devem ser precedidas do procedimento licitatório cabível, como dispõe agora, a contrario sensu, o inc. IV do art. 23 do Estatuto. A aquisição e a restauração de obras de arte e objetos históricos não exigem licitação quando contratadas por órgão ou entidade cujas atividades se relacionem com o setor artístico ou histórico (museus, escolas de belas-artes, fundações culturais ou artísticas). Justifica-se a inexigibilidade de licitação para a aquisição por se tratar de objetos certos e determinados, valiosos por sua originalidade e, por isso mesmo, não sujeitos a substituição por cópias ou similares. Daí por que a lei exige certificado de autenticidade para legitimar a aquisição direta. Quanto à restauração, que só pode ter por objeto bens artísticos ou históricos igualmente autênticos, a justificativa para a contratação direta assenta-se na natureza do trabalho dos restauradores, que equipara- se aos serviços técnicos profissionais especializados. O Estatuto veda a licitação quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, a juízo do Presidente da República (art. 23, § 1º). Ocorrendo tal caso, a Administração deverá obter, previamente, a autorização presidencial para a contratação direta. E o contrato há que atender ao disposto nos arts. 93 a 98 do Dec. 79.099, de 6.1.77, que aprova o Regulamento para Salvaguarda de Assuntos Sigilosos. O § 2º do art. 23 do Estatuto permite que, em caso de rescisão do ajuste, as partes remanescentes da obra, serviço ou fornecimento sejam contratadas diretamente com participante da mesma licitação, desde que atendida a ordem de classificação e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. Este dispositivo guarda simetria com a dispensa de licitação prevista no art. 22, V, do Estatuto, mas com ele não se confunde, pois aquele caso é de dispensa de licitação e este é de ínexigibilidade (art. 23, § 2º) e as hipóteses são diferentes. O procedimento da licitação inicia-se na repartição interessada com a abertura de processo em que a autoridade competente determina sua realização, define seu objeto e indica os recursos hábeis para a despesa. Essa é a fase interna da licitação, à qual se segue a fase externa, que se desenvolve através dos seguintes atos, nesta seqüência: edital ou convite de convocação dos interessados; recebimento da documentação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicação e homologação. Edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de concorrência ou de tomada de preços, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas. Como lei interna da concorrência e da tomada de preços, vincula inteiramente a Administração e os proponentes. Todavia, o edital não é exaustivo, porque normas superiores e anteriores do órgão licitante o complementam, embora não reproduzidas em seu texto. A divulgação do edital é obrigatória pela imprensa oficial e particular, no caso de concorrência, e por simples afixação na repartição interessada e comunicação às entidades de classe dos interessados, na hipótese de tomada de preços. O prazo mínimo para convocação de licitantes está agora fixado pelo Estatuto em trinta dias para concorrência e concurso; em quinze dias para tomada de preços e leilão; e em três dias para convite. Feitas essas considerações gerais sobre o edital, vejamos seu conteúdo e requisitos. O edital, à semelhança da lei, tem preâmbulo, texto e fecho. O preâmbulo é a parte introdutória, destinada a apresentar a licitação e a identificar o órgão que a promove, devendo conter o nome da repartição interessada; o número do edital; a finalidade da licitação; o processo em que foi autorizada; a indicação da legislação que a rege; o local, dia e hora para o recebimento das propostas e abertura dos envelopes com a documentação. O texto é o corpo e a parte fundamental do edital, por definir o objeto da licitação e estabelecer as condições de participação, o critério para o julgamento das propostas e os requisitos para a formalização do contrato. O fecho é o encerramento do edital, com as determinações finais sobre sua divulgação, data e assinatura da autoridade responsável pela licitação. O texto, que é a parte mais importante do edital, deve ser articulado, contendo todos os elementos que o constituem e que podemos considerar o "decálogo" de todo edital, a saber: 1) objeto da licitação; 2) prazo e condições; 3) garantias; 4) pagamento e reajustamento de preços; 5) recebimento do objeto da licitação; 6) condições para participar da licitação; 7) critério de julgamento; 8) recursos admissíveis; 9) informações sobre a licitação; 10) outras indicações, que examinaremos a seguir, nesta ordem.
houver Inversão ou concomitância na abertura dos envelopes-documentação e envelopes-propostas, a licitação torna- se passível de invalidação. A Administração não pode tomar conhecimento de papel ou documento não solicitado, exigir mais do que foi solicitado, considerar completa a documentação falha, nem conceder prazo para a apresentação dos faltantes, porque isso criaria desigualdade entre os licitantes, invalidando o procedimento licitatório. A orientação correta nas licitações é a dispensa de rigorismos inúteis e de formalidades e documentos desnecessários à qualificação dos interessados. Daí por que o Estatuto (art. 25) limitou a documentação, exclusivamente, aos comprovantes de capacidade jurídica, regularidade fiscal, capacidade técnica e idoneidade financeira. Nada mais se pode exigir dos licitantes na fase de habilitação. Propostas são as ofertas feitas pelos licitantes para a execução do objeto da licitação, indicando cada qual seu modo de realização e preço, na forma e condições pedidas no edital ou convite. A proposta é, em licitação, oferta de contrato, identificando-se com a proposta de contrato de que cuida o Código Civil (arts. 1.080 e ss.), porque obriga o proponente, quanto a seus termos, desde o momento em que é conhecida pela Administração até a expiração do prazo de sua validade. A sua peculiaridade está em que vincula o proponente mas não obriga a Administração a contratar, mesmo que aceita a oferta. O proponente não pode modificar sua proposta desde que entregue à Administração, mas pode retirá-la. A retirada da proposta antes da abertura do respectivo envelope é admitida sem sanção alguma para o desistente; depois de conhecido o seu conteúdo, ou após o julgamento, sendo o vencedor, sujeitar-se-á às sanções administrativas e responderá por eventuais perdas e danos; não sendo o vencedor, ficará liberado da proposta desde a homologação, salvo se houver compromisso de manutenção da oferta por prazo determinado, para substituição de vencedor desistente. As propostas hão de ser apresentadas em envelope ou invólucro diverso do da documentação, opaco, fechado e rubricado pelo apresentante, para assegurar a indevassabilidade das ofertas. É de boa cautela pedir- se no edital a apresentação das propostas em duas vias, a fim de que uma delas fique sempre à disposição dos interessados, para exame e fornecimento de certidões, sem prejudicar os trabalhos de julgamento, que se realizam com a original. Tanto a apreciação da documentação quanto o julgamento das propostas poderão ser feitos imediatamente após a abertura dos respectivos envelopes, mas nem sempre isso é possível, diante do volume de papéis e demonstrações técnicas e financeiras a examinar e, muitas vezes, em razão das impugnações e recursos a serem decididos previamente. Em tal situação, encerra-se o recebimento com a lavratura da respectiva ata que consigne todas as ocorrências, impugnações, recursos e decisões relativas ao ato, marcando-se dia, hora e local em que se dará conhecimento do julgamento adiado. Atas e termos, sempre necessários no procedimento licitatório e nos contratos, são instrumentos para o registro das ocorrências e consignação formal das decisões e ajustes da Administração. Ata é o registro escrito e formal que se faz de reuniões, atos, decisões ou ocorrências, em livro próprio ou folhas avulsas autenticadas. Nas licitações é obrigatório consignar-se em ata o recebimento, abertura e apreciação da documentação, a abertura e julgamento das propostas. A ata deve registrar fielmente o ocorrido, notadamente as impugnações dos licitantes, os recursos oferecidos no momento, as deliberações da Comissão e os votos divergentes de seus membros, sendo subscrita pelo presidente e por quem a lavrou, facultando-se a sua assinatura a todos os presentes. Os licitantes não são obrigados a assinar a ata, mas, se, presentes, recusarem-se a fazê-lo, essa circunstância deve ser, em tempo, consignada na mesma. Termo é o instrumento de atos, contratos e declarações que devam ser formalizados por escrito. Termo administrativo é o que se lavra nas repartições da Administração, centralizada ou descentralizada, em livro próprio, em processo ou em folhas avulsas autenticadas pela autoridade competente. Nas licitações os termos são usuais para o contrato, seus aditamentos e rescisões, sendo de rigor nos contratos decorrentes de concorrência e nos que importem transferência de domínio de bem imóvel (muitas vezes substituídos pela escritura pública), constituindo documentos públicos que devem constar do processo licitatório, como as atas. Habilitação ou qualificação dos licitantes é o ato pelo qual o órgão competente (geralmente, o julgador da licitação, mas pode ser também a Comissão de julgamento do registro cadastral, quando existente na repartição interessada), examinada a documentação, manifesta-se sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os. Habilitado ou qualificado é o proponente que demonstrou possuir os requisitos mínimos de capacidade jurídica, capacidade técnica e idoneidade financeira pedidos no edital; inabilitado ou desqualificado é o que, ao contrário, não logrou fazê-lo.
