As fontes do direito, Resumos de Direito

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Inácio Manuel Nhatsave Fontes de Direito Licenciatura em História Política e Gestão Pública Universidade Pedagógica Xai-Xai 2014

Inácio Manuel Nhatsave Fontes de Direito Universidade Pedagógica Xai-Xai 2014 Índice Trabalho investigativo Sobre Fontes de Direito para efeitos de avaliação na Cadeira de Noções de Direito Sob Orientação do dr. Bonifácio Bule.

I. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema “ Fontes de direito”, o qual enquadra-se no âmbito de apresentação de trabalhos de pesquisas individuais aos estudantes do curso de HIPOGEP, 2º ano na Universidade Pedagógica, Delegação de Gaza. Tratando de um tema em que os autores tratam de forma concisa, neste trabalho vai de forma resumida detalhado num único capítulo, sendo de destaques a lei, costume, jurisprudência e a doutrina. Para além de especificidades das fontes, vamos neste trabalho definir, relacionar e diferenciar alguns conceitos nele constante.

1.1. Objectivos de trabalho 1.1.1. Geral O objectivo geral do trabalho assenta-se em analisar as diferentes fontes de direito. 1.1.2. Específicos  Identificar as diversas fontes de direito;  Caracterizar as diferentes formas de fontes de direito; e  Classificação das fontes em diversos campos. 1.2. Justificativa A escolha deste tema não foi a desejo do grupo, mas sim enquadra-se no âmbito estratégico de interacção entre estudantes e docentes, que faz parte também do método de ensino e aprendizagem. Para além disso, deve-se ao cumprimento do plano curricular da cadeira de Noções de direito, onde este tema faz parte. 1.3. Identificação do Problema As diversas normas que regem as nossas comunidades partem necessariamente de alguns elementos necessários ou requisitos onde são extraídas, algumas têm sua origem no Estado através do Parlamento, assim como em certas comunidades através dos costumes. De modo compreender a origem das diversas normas que regulam o comportamento do homem social, ousou-se em se formular o seguinte problema: Donde aparecem as diversas normas que relacionam as relações entre as comportamentos do homem em sociedade (direito)?

II. FONTES DE DIREITO

Para melhor compreensão do trabalho, antes de avançar importa-nos fazer a conceitualização de alguns conceitos chaves de modo a facilitar algumas considerações nele explanado. Fonte no seu sentido lato significa onde brota alguma coisa, onde vamos buscar a origem de algo. O Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros (REALE, 1973: 1). Para definir com franqueza o conceito fonte de direito, na óptica de Torres (1998:41) recorremos a vários campos, designadamente: sociologico, organico, técnico ou formal e material. Fonte de direito em sentido sociológico , indica os factores políticos, económicos, sociais, intelectuais que estão na génese da criação de normas jurídicas. Fonte de direito e Sentido orgânico , indica os órgãos estatais incumbidos de dar corpo as normas jurídicas. Fontes de direito em sentido técnico formal , indicam quais os factores susceptíveis de criação de criar normas jurídicas. Fonte de direito em sentido material ou instrumental indica o documento que contem as normas jurídicas, inclue textos ou diplomas que contêm normas jurídicas. Para Consciência (1997:31) acrescenta a estes campos os políticos e filosóficos). Fonte de direito em sentido político refere-se aos órgãos donde emanam as normas.

Fontes de direito em sentido filosófico encara o fundamento da obrigatoriedade das normas jurídicas. Segundo Ascensão (1999:244), fontes direito no sentido técnico jurídico, são modos de formação e revelação de regras jurídicas. Para uma boa compreensão do estudo das fontes de direito, vai-se fazer uma confrontação de ideias cientificamente aceites entre diversos autores. Nesta perispectiva tomando em referência o autor Varela^1 inferimos as considerações que a baixo se seguem. Fontes do Direito referir-se às nascentes ou mananciais do direito, ou seja, são os meios pelos quais se formam ou se revelam as normas jurídicas (VARELA, 2011:14). 2.1. Classificação das Fontes de direito Na concepção de Consciência (1997), as fontes de direito dividem-se em: fontes formais e fontes informais. 2.1.1. Fontes formais São aqueles que se representam como o despacho ou a conclusão (decisão) de um processo legislativo, juridicamente regulado e aos quais o sistema jurídico atribui a qualidade de factores produtores de normas vinculantes. 2.1.2. Fontes informais São aqueles factores que se apresentam como a causa próxima do seguir de certas normas ou facto que casualmente originaram e influíram o processo de produção normativa. (^1) Bartolomeu Varela, Docente da Universidade de Cabo Verde e autor da obra Manual de Introdução ao Direito (2011)

Na verdade, não só as leis escritas constituem o direito. Há normas costumeiras que podem resolver algumas circunstâncias não previstas na lei. Exemplo de norma costumeira que apesar de não estar consagrada em lei escrita nem por isso deixa de ser obrigatório, é a chamada "fila", seja para tomar autocarros, seja para ingresso no Cinema, na Escola, no Supermercado ou em qualquer lugar. Neste aspecto configura-se a diferencia entre o uso e costume, ora vejamos, a obediência a uma conduta por parte de uma colectividade configura um uso enquanto a reiteração desse uso forma o costume. Na óptica de Torres (1998:45) enfatiza que ao uso falta-lhe um elemento subjectivo ou psicológico (a vontade colectiva). Outrossim, podemos inferir diferença entre a lei e costume , pois a lei ‘e uma norma escrita e intensionalmente elaborado ao passo que o costume não é escrito, vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo que a observa por modo constante e uniforme e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. Para além desta diferença, podemos resumir vários aspectos característicos diferenciadores da lei e costume. FACTOR DIFERENCIADOR LEI COSTUME JURÍDICO Origem A origem é determinada, prefixada, não dá margem de dúvida, quanto a seu nascimento (quando e onde), se revestindo de segurança e certeza. Nasce de forma anónima. Não se sabe onde surgiu, ou seja, sua origem é incerta. Forma de elaboração Acto normativo oriundo do Poder Legislativo, havendo um processo legislativo com fases determinadas. O órgão elaborador é certo e os trâmites prefixados obedecem as seguintes fases de iniciativa, discussão e votação, promulgação (da lei, não do projecto de lei;),declaração formal da existência da Sua génese se dá de forma indeterminada, sendo sua forma imprevista. Ninguém poderia predeterminar os processos reveladores dos usos e costumes.

lei e publicação. Âmbito de eficácia A lei é genérica, ou seja, possui um elemento de universalidade. São particulares, em sua maioria, referindo-se a um grupo de pessoas, a determinada região. Forma Escrita, podendo ser oriunda, inclusive, da positivação de costumes Não escrita. O costume pode ser reduzido a escrito, porém isto não tem relação com a sua vigência. Vigência Vigora até o surgimento de uma nova lei que a modifique ou a revogue. Se não houver prazo para sua vigência. A lei não perde a vigência pelo desuso. A lei possui validade que aspira à eficácia Vigora até o desuso ocorrer. O costume possui eficácia que aspira à validade. O costume é por excelência eficaz, pois é repetido pela sociedade. Segundo Ricardo Teixeira Brancato apud Varela (2011: 39), algumas normas na nossa sociedade, embora não escritas, são obrigatórias as quais são ditadas pelos usos e costumes e não pode deixar de ser cumpridas, muito embora não estejam gravadas numa lei escrita, sendo posteriormente serem cristalizados em uma lei passando a integrar a legislação do país. Para que um costume seja reconhecido como fonte de Direito deve reunir determinados requisitos como:  Que seja contínuo (factos esporádicos, que se verificam vez por outra não são considerados costumes);  Que seja constante (a repetição dos factos deve ser efectiva, sem dúvidas, sem alteração);  Que seja moral (o costume não pode contrariar a moral ou os bons hábitos, não pode ser imoral);  Que seja obrigatório, isto é, que não seja facultativo, sujeito a vontade das partes interessadas. O Direito criado pelo costume ou consuetudinário era muito importante na antiguidade antes do direito escrito. Actualmente esta fonte perdeu em grande parte sua importância, sendo aplicado somente por excepção em determinados casos de omissão da lei.

2.1.4. Fontes mediatas ou indirectas 2.1.4.1. A Jurisprudência Segundo Varela, (2011:42) “Jurisprudência é um conjunto de regras gerais e orientações que se retiram das decisões judiciais emanadas dos tribunais da mais alta hierarquia para efeitos de consideração ulterior no julgamento de casos semelhantes submetidos a outros tribunais de igual ou menor nível”. Com efeito, as sentenças ou acórdãos dos tribunais superiores sobre determinados casos servem de referência no julgamento de casos idênticos, contribuindo para uma interpretação e aplicação uniformes (ou tendencialmente uniformes) das normas jurídicas. Se cada juiz entendesse a seu bel-prazer, cada tribunal decidisse da sua maneira peculiar, jamais a jurisprudência podia ser fonte de direito. 2.1.4.2. A Doutrina Doutrina é o conjunto de opiniões, estudos e pareceres jurídicos elaborados por professores e técnicos de direito de reconhecida competência sobre a forma adequada e correcta de aplicar, articular e interpretar as normas jurídicas (VARELA, 2011:41) Esta fonte indirecta do direito resulta de investigações e reflexões teóricas e de princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis 2.1.4.3. Os princípios gerais de Direito Na consepção de Miguel Real apud Varela (2011) princípios gerais do direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas.

Podem considerar-se como os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem formalizados na norma legal, os seguintes princípios:  Não condenar alguém se não se pode provar sua culpa;  A ninguém é permitido causar dano a outrem e, se o fizer, deverá indemnizá- lo;  Não se pode punir ninguém pelos seus pensamentos;  Ninguém pode ser obrigado a citar os dispositivos legais em que se apoia a sua pretensão, pois parte-se do pressuposto de que o julgador os conhece;  A ninguém é obrigado fazer o impossível;  Não há crime nem criminoso se não houver lei anterior que o prescreva como tal.

Para Andréa^2 (2011:cp) acrescenta mais uma fonte de direito (a

analogia)

2.1.4.4. Analogia Analogia é a adaptação de uma situação jurídica que já tenha sido objeto de decisão do poder judiciário, para a solução de outra situação jurídica semelhante. 2.2. Fontes Aplicáveis no Ordenamento Jurídico Moçambicano O legislador moçambicano estabeleceu nos artigos 1º a 4º do Código Civil disposições sobre fontes do direito. O ordenamento Jurídico moçambicano não reconhece ao costume o carácter de fonte do direito, porque não tem carácter decisivo, o mesmo se pode dizer da jurisprudência e da doutrina. Assim sendo, a fonte aplicável em Moçambique é a lei. 2.3. Hierarquia das Fontes de direito 2 LEI (^) Professora de Noções Básicas de Direito na Universidade de Brasília^ COSTUME^ JURISPRUDÊNCI A

DOUTRINA

III. CONCLUSÃO

Na discussão de conceitos dos três autores (Consciência 1997, Torres 1998 e Ascensão 1999), são unânimes ao definir fontes do direito em vários sentidos, pois como se sabe existe vários campos de estudo, filosófico, social, técnicos entre outros. Findo o trabalho acerca do tema em análise, constata -se que as Fontes do Direito inserem-se no estudo do Direito onde as principais são: a lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina. As fontes desempenham um papel preponderante naquilo que e a historia do desenvolvimento da elaboração das leis em todos os cantos. Contudo, pode-se verificar que o ordenamento jurídico moçambicano, das fontes supracitadas não reconhece o costume, a jurisprudência e a doutrina como fontes de direito mas, reconhece apenas a lei e acrescenta o assento.

IV. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito Introdução e Teoria Geral. Livraria Almedina, Coimbra, 1999;  CONSCIÊNCIA, Eurico Heitor. Breve Introdução ao Estudo do Direito, Editora, Livraria Almeida, Lisboa, 1997;  SOUZA, Daniel Coelho de. Introdução á Ciência do direito. 6ª Edição, Editora C Cejup;  TORRES, António Maria M. Pinheiro. Introdução ao Estudo do Direito. Editora. Reis dos Livros, Porto, 1998;  VARELA, Bartolomeu. Manual de Introdução ao Direito. 2ª Edição, Editora Uni-CV, Praia, 2011.