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1 CULPABILIDADE
1.1 Conceito A culpabilidade, para a corrente majoritária, integra o conceito do crime e consiste no seu terceiro substrato (crime é composto pelo fato típico + ilicitude +culpabilidade). É o juízo de reprovabilidade que recai sobre a conduta do agente.
1.2 Teorias da culpabilidade Antes de estudarmos os elementos que compõe a culpabilidade, é necessário que analisemos, brevemente, a evolução histórica do instituto.
1.2.1 Teoria psicológica da culpabilidade A teoria psicológica da culpabilidade vigorou na época em que se adotava o causalismo e sustentava que a culpabilidade consistia na simples relação psíquica entre o autor e o resultado. Aqui um ponto importantíssimo que você precisa lembrar para a prova, dolo e culpa eram espécies de culpabilidade.
Sendo a culpabilidade o vinculo psicológico que liga o autor ao fato, este vinculo era realizado pelo dolo ou pela culpa. Culpabilidade, portanto, era formada pela imputabilidade, dolo ou culpa.
1.2.1.2 Teoria psicológica normativa
Aqui na teoria psicológica normativa, dolo e culpa continuam na culpabilidade, mas agrega a eles a exigibilidade de conduta diversa.
A culpabilidade deixa de ser um fenômeno puramente natural, de cunho psicológico, pois a ela se atribui um novo elemento, estritamente normativo, inicialmente chamado de normalidade das circunstâncias concomitantes, e, posteriormente, de motivação normal, atualmente
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definido como exigibilidade de conduta diversa^1. 1.2.1.3 Teoria normativa pura da culpabilidade A teoria normativa pura da culpabilidade é adotada com o advento do finalismo penal de Hans Welzel, e aqui ocorre uma importante alteração na teoria do crime, dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico. Importante ressaltar que o dolo que migra para o fato típico é despido da consciência da ilicitude (dolo natural). A culpabilidade agora é formada pela imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e consciência da ilicitude. 1.2.1.4 Teoria limitada da culpabilidade Possui os mesmos elementos da teoria normativa pura, a única diferença é o tratamento dispensado para as discriminantes putativas. Para a teoria extremada, todo erro que recaia sobre uma causa de justificação seria equiparado ao erro de proibição. Já para a teoria limitada, se o erro incidir sobre pressuposto fático aplicam-se as mesmas regras previstas para o erro de tipo (tem-se aqui o que se chama de ERRO DE TIPO PERMISSIVO), contudo, se o erro incidir sobre a existência ou limites jurídicos de uma causa de justificação (erro sobre a ilicitude da conduta) – Neste caso, tal teoria defende que devam ser aplicadas as mesmas regras previstas para o erro de PROIBIÇÃO (ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO). Essa foi a teoria adotada pelo Código penal, é o que se extrai do tratamento dispensado ao erro nos artigos 20 e 21 do CP.
Surgiu na doutrina a TEORIA DA COCULPABILIDADE^2. Para esta teoria, parte da responsabilidade pelos atos criminosos praticados por agente marginalizado socialmente deveria ser imputada ao Estado e à sociedade, em razão da desigualdade social,
(^1) MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado6. ed. São Paulo: Método, 2012. v. 1. p. (^2) ZAFFARONI, Eugenio Raul: PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro – parte geral- 2007
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O sujeito precisa cumulativamente possuir as duas capacidades (entender o caráter ilícito e determinar-se de acordo com esse entendimento), caso contrário, ele será tratado como inimputável. Mas é preciso lembrar que a regra é a imputabilidade, sendo a inimputabilidade, exceção. Mas qual o momento para aferirmos se o sujeito é imputável? Nos termos do artigo 26 do Código Penal^3 , a imputabilidade deve ser analisada no momento da ação ou omissão. Assim, se o sujeito era imputável no momento da pratica do fato, uma posterior doença mental não possui o condão de alterar o fatos, ele será tratado como imputável. A única consequência será no plano processual, uma vez que o processo será suspenso até o reestabelecimento da sua capacidade mental, nos termos do artigo 152 do Código de Processo Penal^4. 2.1.1 Sistemas ou critérios para a identificação da inimputabilidade A doutrina enumera três critérios para a aferição da imputabilidade: critério biológico, psicológico e biopsicológico. O critério biológico leva em consideração apenas se o sujeito possui alguma doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não importando se ele entende o caráter ilícito do fato e pode determinar-se de acordo com esse entendimento. Ou seja, despreza-se o critério psicológico. O critério biológico é adotado no ordenamento jurídico brasileiro? Sim, de maneira excepcional. É que, no tocante a menoridade penal, o código penal adotou o critério puramente biológico. 5 Quando um menor é apreendido em uma situação flagrancial, pouco importa se ele entende ou não o caráter ilícito e se pode determinar-se de acordo com
(^3) Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 4 Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2o do art. 149 5 Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial
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esse entendimento, a única coisa que iremos observar é a sua idade. Sendo menor de 18 anos será considerado inimputável.
Para o critério psicológico , leva-se em consideração apenas se o indivíduo possui a capacidade de entender o caráter ilícito dos fatos e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Ou seja, despreza-se se o indivíduo possuí ou não algum tipo de deficiência mental. Isoladamente não é adotado pelo código penal.
Já o critério biopsicológico , como o próprio nome nos diz, é uma fusão do critério biológico e do critério psicológico. Assim, esse critério vai aferir se o agente possui algum tipo de doença mental e se, em razão disso, ele não possui capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O código penal adotou o critério biopsicológico no tocante a aferição da imputabilidade penal. Observe: Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado ( critério biológico ), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento ( critério psicológico ).
2.1.2 Hipóteses de inimputabilidade
O código penal nos apresenta três causas de inimputabilidade: em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput do CP), da idade do agente - menoridade (art. 27 do CP) e em razão da embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º CP);
2.1.2.1 Menoridade penal
No tocante a menoridade penal foi adotado o critério puramente biológico, assim, independentemente do menor possuir capacidade de
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Um último detalhe. Percebam que o artigo 26 do CP fala que o agente, para ser considerado inimputável, deve ser inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Mas e se ele for relativamente incapaz? Qual a consequência? A resposta encontra-se no parágrafo único do artigo 26 do CP, vejamos:
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. É o que a doutrina chama de semi-imputável. Notem que, nesse caso, o agente não ficará isento de pena, mas apenas terá direito a ter sua pena reduzida, após a condenação, de um a dois terços.
2.1.3 Consequências de se considerar alguém inimputável
Se o agente for considerado inimputável, exclui-se a culpabilidade e, como consequência, ele é isento de pena. Já se for semi-imputável, será considerado culpável, mas sua pena será reduzida de um a dois terços.
Importante lembrar que se agente for menor de 18 anos, não há
Inimputabilidade por doença mental
Doença mental
Incapacidade de entender o caráter ilícito OU de determinar-se de acordo com esse entendimento.
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processo penal, respondendo perante o ECA por ato infracional. No caso de ser inimputável em razão de doença mental ou desenvolvimento incompleto, será isento de pena, mas o Juiz aplicará uma medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial), ou seja, o sujeito será absolvido, mas receberá uma espécie de sanção penal. Por isso a doutrina chama de sentença absolutória imprópria. No caso de o agente ser semi-imputável, ele não será isento de pena será condenado a uma pena, mas sua pena será reduzida de um a dois terços. 2.1.4 Embriaguez Entende-se por embriaguez^7 a perturbação psicológica mais ou menos intensa, provocada pela ingestão do álcool, que leva a total ou parcial incapacidade de entendimento e volição. Primeira coisa que você deve lembrar na sua prova é que a embriaguez, como regra, não exclui a imputabilidade ( art. 28, II do CP, - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.). A embriaguez pode ser voluntária e involuntária. A primeira (voluntária) não exclui a imputabilidade, ainda que o agente não possua, no momento do fato, nenhuma capacidade de entender o caráter ilícito e determinar-se de acordo com esse entendimento. Mas professor, isso não seria uma hipótese de responsabilidade objetiva? Como a pessoa vai ser responsabilizada mesmo não possuindo ideia do que está fazendo? Aqui adotamos a teoria da actio libera in causa , o que significa que o agente foi livre no momento que optou por ingerir bebida alcoólica, sendo assim, essa liberalidade é transportada para o momento do cometimento do delito e o agente será responsabilizado. Actio libera in causa quer dizer apenas que ele foi livre na causa, logo, poderá ser responsabilizado.
(^7) RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. A embriaguez e o crime, pág 9.
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ficará isento de pena.
No caso de embriaguez involuntária incompleta, o agente somente terá direito a uma redução de pena de um a dois terços.
Lembrando que a embriaguez preordenada é circunstância que agrava a pena (artigo 62, II do CP). Entende-se por embriaguez preordenada aquela em que o agente se embriaga com o propósito de cometer um crime.
Por fim, cumpre lembrar na sua prova, que a emoção e paixão não excluem a imputabilidade penal, nos termos do artigo 28 do Código Penal.
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão;
2.2. Potencial conhecimento da ilicitude
Embriaguez (^) Completa – isenta de pena.
Incompleta – pena reduzida de 1 a 2/
Involuntária (caso fortuito / força maior)
Culposa
Voluntária (^) Não excluem a imputabilidade ( actio libera in causa).
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A culpabilidade, além da imputabilidade, tem como pressuposto (ou elemento), a potencial consciência da ilicitude, entendida, como a possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato. Não se trata do parâmetro do homem médio, como no caso de rompimento do cuidado objetivo nos crimes culposos, mas de uma análise da pessoa do agente. Um estudante de direito possui um potencial conhecimento da ilicitude bem maior que uma pessoa que foi criada no interior do Brasil e não teve acesso à educação formal.
Notem que o sujeito não precisa proceder uma valoração técnico jurídica do fato, mas apenas possuir a potencialidade de saber que aquela conduta é típica. Por exemplo, um indivíduo não precisa saber que matar alguém é conduta tipificada no artigo 121 do Código Penal, porém, todo mundo tem uma potencial consciência que matar alguém é crime.
Quando o agente age acreditando que sua conduta não é penalmente ilícita, comete erro de proibição (art. 21 do CP).
2.2.1 Erro de proibição Então já sabemos que a falta de potencial conhecimento da ilicitude dá ensejo ao reconhecimento do erro de proibição. Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Nos termos do artigo 21, o erro de proibição pode ser escusável e inescusável.
Erro de proibição escusável/invencível/desculpável/inevitável
- Nesse caso, era impossível ao agente, no caso concreto, saber que sua
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2.3 Exigibilidade de conduta diversa
Além de analisarmos se o agente era imputável, se possuía potencial conhecimento da ilicitude, é necessário ainda que observemos se era exigível da pessoa, diante do fato, uma conduta diferente.
Podemos conceituar exigibilidade de conduta diversa como a possibilidade que tinha o agente, no momento da ação ou omissão, de agir de acordo com o direito, ou seja, se lhe era exigível uma conduta diversa.
O que realmente cai na sua prova são as duas causas, previstas no artigo 22 do CP, que excluem a exigibilidade da conduta diversa: coação moral irresistível e obediência hierárquica. Vejamos: Art. 22 - Se o fato é cometido sob COAÇÃO IRRESISTÍVEL ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
No caso da coação moral irresistível , o coator, visando alcançar o resultado pretendido, ameaça o coagido que cede, por medo, e pratica a conduta. Imagine um pai que trabalha como gerente do banco, certo dia um assaltante chega ao banco e diz para ele abrir o cofre e entregar todo o dinheiro, caso contrário, iria matar o seu filho. A pergunta que você deve se fazer é a seguinte: Existe alguma voluntariedade para esse pai? E a resposta é sim, ele pode falar que não irá entregar o dinheiro e que podem matar o seu filho. Mas será que é exigível desse pai que ele realize o sacrifício do filho? Com certeza não! É inexigível que ela tenha uma conduta diferente.
Inescusável O agente poderá ter a pena diminuída de 1/ a 1/
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Já no tocante a obediência hierárquica ocorre quando um funcionário público subalterno pratica uma conduta ilícita em virtude da obediência a uma ordem não manifestamente ilegal do seu superior. Perceba que para que exista a obediência hierárquica, precisamos de uma relação de direito público, não é admitida na esfera privada. Além disso, a ordem não pode ser manifestamente ilegal , caso seja, será punido tanto quem ordenou, quando quem cumpriu a ordem. Caso a ordem não seja manifestamente ilegal, somente será punido aquele que ordenou.
2 3 ERRO DE TIPO
O erro de tipo tem previsão no artigo 20, caput, do Código Penal: Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Entende-se por erro, uma falsa percepção da realidade, no caso do erro de tipo, o agente se engana sobre uma circunstância fática que constitui elementar do tipo. Como exemplo, podemos imaginar a situação de uma mulher que leva a bolsa da outra na balada acreditando estar levando a própria bolsa, uma vez que da mesma marca e cor. Percebam que ela possui uma falsa percepção sobre a elementar “coisa alheia” do crime de furto^9. O erro de tipo pode ser essencial e acidental.
3.1 Erro de tipo essencial O erro de tipo essencial, é aquele previsto no artigo 20 do CP, conforme destacado anteriormente, ou seja, é aquele erro que recai sobre os elementos constitutivos do tipo penal.
(^9) Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.
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clube de caça fechado. Logo, é normal que existam outros caçadores no clube, assim, caso o agente, ao perceber um movimento no arbusto já atire, ainda que acredite se tratar de um animal, estaremos diante de um erro evitável, pois, com a devida cautela, ele poderia ter evitado. Como consequência, o agente responderá por homicídio culposo (já que o erro de tipo essencial sempre exclui o dolo).
3.2 Erro de tipo acidental
Como já estudamos, o erro de tipo essencial é o erro que recai sobre os elementos constitutivos do tipo penal e, se inevitável, exclui o dolo e a culpa, mas se evitável, exclui o dolo, mas permite a punição a título de culpa, se previsto em lei.
Agora, o erro de tipo acidental não tem o condão de afastar nem o dolo e nem a culpa do agente. Isso quer dizer que o agente age com consciência da sua ilicitude, mas se engana quanto a um dos elementos do fato ou erra a execução do crime.
O erro de tipo acidental ocorre nas seguintes hipóteses: Erro sobre a pessoa, erro sobre o objeto, erro na execução, resultado diverso do pretendido e aberratio causae.
Erro sobre a pessoa
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3.2.1 Erro sobre a pessoa Tem previsão legal no artigo 20, §3° do Código Penal: § 3 º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime Ocorre erro sobre a pessoa quando o agente se equivoca quanto a pessoa visada, ou seja, ele confunde a vítima e acaba atingindo um terceiro. Imagine que um filho queira matar o seu pai para ficar com a herança. O filho ingrato sabe que toda sexta-feira o seu pai coloca sua camiseta da seleção e o seu boné azul e vai tomar cerveja no bar da esquina. Ele então se dirige até o bar e, avistando um sujeito de costas com a camiseta da seleção e boné azul, dispara fatalmente contra a vítima. Entretanto, quando a vítima cai sem vida, percebe-se que não era seu pai, e sim um indivíduo
Erro de tipo acidental
Aberratio causae
Resultado diverso do pretendido
Erro na execução- aberratio ictus
Erro sobre o objeto
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que queria matar o pai, só que agora ele não vai confundir a vítima, ele irá identificar perfeitamente o seu pai, mas, por erro na execução, ele atira mal e acerta pessoa diversa que frequentava o bar. Qual a consequência? A mesma do erro sobre a pessoa, o agente irá responder como se tivesse atingido a vítima virtual (vítima visada) e não se consideram as características da vítima real (vítima efetivamente atingida). Quando o agente atinge apenas a vítima diversa da pretendida, a doutrina diz que ocorreu o aberratio ictus com unidade simples. Mas pode ser que ocorra também uma aberratio ictus com unidade complexa , no caso de o agente atingir a pessoa visada e também pessoa diversa. Continuemos com o exemplo do pai que quer matar o filho. Agora ele vai lá, identifica perfeitamente a vítima, só que executa mal, acerta o pai, mas também acerta a pessoa que estava sentada na mesa de trás. Qual a consequência? O agente deverá responder pelos dois crimes em concurso formal.
3.2.4 Resultado diverso do pretendido
O resultado diverso do pretendido é tratado no artigo 74 do Código penal: Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código
Quando tratamos do erro na execução e erro sobre a pessoa, o erro incidia de pessoa x pessoa. No resultado diverso do pretendido, teremos uma relação de pessoa x coisa. O resultado diverso do pretendido pode ser de duas espécies, com unidade simples e unidade complexa. Resultado diverso do pretendido com unidade simples : O
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agente atinge apenas o resultado não pretendido. O agente será responsabilizado apenas por um crime. O exemplo clássico é a do agente que quer quebrar uma vidraça, atirando uma pedra, ou seja, quer praticar um crime de dano (art. 163, CP). Entretanto, o agente erra e acaba acertando a cabeça de uma pessoa e causando lesões corporais (art. 129, CP). O agente será responsabilizado apenas pelas lesões corporais culposa. Resultado diverso do pretendido com unidade complexa : O agente agora produz mais de um resultado. Maria atira uma pedra na vidraça querendo destruí-la, conduta que se subsome ao crime de dano (art. 163, CP). Ocorre que a pedra atirada, despedaça a vidraça e atinge Mário que estava próximo. Qual a consequência? Maria irá responder pelos dois crimes em concurso formal.
3.2.5 Aberratio causae
Tema de pouca incidência nas provas, trata-se do caso em que o agente causa o resultado, mas esse resultado é produzido por uma causa diversa da pretendida. “A” quer causa a morte de “B” por afogamento e o atira do penhasco em direção ao oceano, ocorre que na queda, “B” bate a cabeça em uma pedra e morre por traumatismo craniano. Percebam que “A” pratica um único ato, atirar a vítima no oceano. Digo isso em virtude de não podermos confundir aberratio causae com dolo geral. O dolo geral ocorre na hipótese de o agente acreditando ter consumado o crime, pratica novo ato, sendo que o resultado só ocorre em virtude do segundo ato. Com um exemplo fica mais fácil. “A” quer matar “B” e, para isso, o atinge com 3 disparos de arma de fogo. A vítima cai no chão e “A” acreditando que “B” estivesse morto, atira o corpo no rio para não deixar vestígio, sendo que a vítima morre afogada e não pelos disparos. Notem que no dolo geral o agente pratica duas condutas. Tanto no dolo geral, quanto no aberratio causae, o agente irá responder normalmente pelo crime na forma dolosa.
