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Excludentes de antijuridicidade, culpabilidade
e tipicidade
I – Causas excludentes de ilicitude penal
O crime é fato típico e antijurídico. Para que se possa dizer que o fato concreto tem tipicidade é necessário que ele se contenha perfeitamente na descrição legal, e que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. Deve-se dizer, para tanto, que são elementos do fato típico: a conduta, o resultado, a relação de causalidade, a tipici- dade. Não há crime, pois, sem conduta, que constitui elemento estrutural do aspecto objetivo do crime. O tipo penal é portador da ilicitude penal, dotado de conteúdo material possuindo uma função seletiva. O tipo incriminador serve para fundamentar um juízo de tipicidade de certos compor- tamentos humanos. Por sua vez, o evento seria parte do todo representado pelo resultado. Tem-se o evento como efeito natural da conduta relevante para o direito penal. Tanto o evento poderá ser produzido imediatamente após a conduta como ex inter- valo. Há crimes com evento e sem evento; materiais e formais. Há crimes privados de evento (naturalístico) e crimes dotados de evento (naturalís- tico). Há crimes de mera conduta que são aqueles nos quais, para integrar o elemento obje- tivo do crime, basta o comportamento do agente, independente dos efeitos que venha a produzir no mundo exterior. Assim prescindem de qualquer resultado naturalístico. Crimes com evento (material) são aqueles em que o legislador distingue, na sua confi- guração objetiva, além da conduta, um resultado dela dependente. Sendo assim é insuficiente a atividade ou inatividade (omissão) do agente. Assim faz parte ainda do
facti species legal um evento (naturalístico), que integra o tipo como elemento neces- sário e indispensável. Nos crimes formais, a intenção do agente é a realização de um evento, cuja consuma- ção a norma retroage para um momento anterior, dispensando a sua concretização. Considera-se que a mera conduta poderá estar potencialmente capacitada a gerar, no mundo fenomênico, uma transformação. Há quem identifique os crimes formais com os de perigo e os materiais com os de dano, como se vê na doutrina italiana com Battaglini e Rocco e, no Brasil, com Nelson Hungria[1]. Há o tipo proibitivo de que emana norma penal proibitiva, como se lê do artigo 121 do Código Penal(matar alguém). Por outro lado, há tipos justificantes que exigem do juiz uma valoração da situação justificante assim como dos bens em conflito. Na parte geral do Código Penal, encon- tram-se tipos permissivos (causas típicas de exclusão do crime, como a legítima defesa, o estado de necessidade etc). A legítima defesa é posta ao lado do estado de necessidade, do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito, como causa de exclusão da ilicitude. Estamos diante de causas de justificação que, quando incidem, o fato embora aparen- temente típico, não será um crime, mas sim um lícito penal. Será o caso da legítima defesa, do estado de necessidade, por exemplo. No estrito cumprimento do dever legal, imposto por lei, não comete crime o agente embora esteja causando eventualmente lesão a um bem jurídico. É o que se tem da norma permissiva do artigo 23 , III, primeira parte, do Código Penal. Atuam, de forma lícita, os agentes do Poder Público que efetuam prisões, arrombamentos, buscas e apreensões de pessoas e coisas etc, na forma da lei. Entende-se que se houver resis- tência com emprego de violência ou de ameaças, por parte do agente passivo, cria-se uma situação de legítima defesa que faculta aos agentes que assim atuam a possibili- dade de reação com emprego moderado de meios necessários para impedir ou repelir a agressão. Os excessos poderão constituir crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, artigos 3º e 4º) ou ainda outros crimes previstos desta forma na legislação penal. Da mesma forma, as intervenções médicas necessárias a salvar a vida de um paciente ou curá-lo de uma enfermidade, tratando-se de uma atividade regulada pelo Estado que é objeto de regulação, tendo-se de reconhecer como legítimos os atos que a sua
com pontas de ferro ou fragmentos de vidro, grades, foros ou aparelhos mecânicos, como armadilhas mais ou menos perigosas, inserindo a matéria no exercício regular de direito. Mas por certo, a zona do lícito termina necessariamente onde começa o abuso. Nessas situações, expressamente mencionadas em lei, há tipos permissivos, em que mesmo praticando uma conduta que seria expressamente proibida por lei, se exclui a ilicitude penal. No estado de necessidade (artigos 23 , I e 24 do CP), onde há a prática de fato para sal- var de perigo atual, que o agente ativo não provocou por sua vontade, nem poder de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, pelas circunstâncias, não era razoável exigir-se, são exigidos para a configuração da excludente: a) perigo atual, presente a ameaça concreta a bem jurídico; b) proteção do direito próprio ou alheio; c) situação de perigo atual não causada de forma voluntária pelo agente; d) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo. Caracteriza-se o estado de necessidade ofensivo quando o titular do bem jurídico não é o causador do perigo atual. Já o estado de necessidade defensivo acontece quando o titular do bem jurídico sacrificado é o causador do perigo. Fala-se com relação ao estado de necessidade na aplicação de duas teorias: a unitária e a diferenciadora. Penso que podemos adotar a segunda teoria. Heleno Cláudio Fragoso[7], defendendo a aplicação da teoria diferenciadora[8], por influência da doutrina alemã, disse o que segue: ¨A legislação vigente, adotando fórmula unitária para o estado de necessidade e aludindo apenas ao sacrifício de um bem que, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, compreende impropria- mente também o caso de bens de igual valor (é o caso do naufrago que, para ter a única tábua de salvamento, sacrifica o outro). Em tais casos, subsiste a ilicitude e o que realmente ocorre é o estado
de necessidade como excludente da culpa (inexigibilidade de outra conduta), que a seu tempo examinaremos.¨ Termina Heleno Cláudio Fragoso por dizer: ¨O estado de necessidade exclui a ilicitude quando, em situação de conflito ou colisão, ocorre o sacrifício do bem de menor valor. A inexigibilidade de outra conduta, no entanto, desculpa a ação quando se trata de sacrifício de bens de igual ou de maior valor, que ocorre em circunstâncias nas quais ao agente não era razoa- velmente exigível o comportamento diverso. O estado de necessi- dade previsto no art. 20 do Código Penal vigente, portanto, pode excluir a antijuridicidade ou a culpabilidade, conforme o caso.¨ Se, pela teoria unitária, o estado de necessidade é sempre causa de exclusão da ilici- tude, a teoria diferenciada, com a colisão entre bens jurídicos de igual ou maior valor, exclui a culpabilidade, enquanto que o sacrifício de bem de menor valor exclui a ilici- tude.[9] Para Júlio Fabbrini Mirabete[10]o Código brasileiro adotou a teoria unitária e não a teoria diferenciadora[11]. Assim, há estado de necessidade não só no sacrifício de um bem menor para salvar um de maior valor, mas também no sacrifício de um bem de valor idêntico ao preservado, como no caso do homicídio praticado por um náufrago para se apoderar da tábua de salvação. Não ocorrerá a justificativa se for de maior importância o bem lesado pelo agente. Assim não se poderia matar para garantir um bem patrimonial. Sendo assim o estado de necessidade pode ser invocado quando da prática de qual- quer crime, mesmo os delitos culposos, não se admitindo a sua aplicação nos casos de crimes permanentes ou habituais.
Aqui vem a ideia de excesso culposo, resultante de uma imprudente falta de compre- ensão, falta de contensão por parte do agente, quando isso era possível nas circuns- tâncias para evitar um resultado mais grave do que o necessário a defesa do bem agredido, que viria de um estado emotivo causado pela repulsa ao ato agressivo.[13] Esse estado emotivo pode-nos trazer uma imaginação em nosso subconsciente de situ- ações que não condizem com a realidade fática. É conhecido o surrado exemplo quando no auge de uma discussão áspera entre duas pessoas, uma delas leve a mão ao bolso, e a outra, supondo que ela ia sacar uma arma, ou coisa que o valha, atira primeiro, mas depois se descobre que a vítima estava desarmada. É a chamada legítima defesa putativa, que está inserida entre as discrimi- nantes putativas, previstas no artigo 20 , § 1º, do Código Penal. Ainda é devido trazer outro exemplo quando certa pessoa, tarde da noite, caminha por uma rua mal iluminada, em situação que já seria bastante a preocupar, diante de assassinatos recentes que ali surgiram, ao desenvolver sua caminhada, encontra uma pessoa que caminhava em sua direção, e que tinha feições de um criminoso que se dava como perigoso assassino. O agente, em estado de tensão, saca a sua arma e dis- para um tiro fatal contra o suposto agressor. Ao seu aproximar se choca ao verificar que a pessoa atingida, na verdade, era um conhecido, que procurava a sua ajuda. Na doutrina, para a chamada teoria limitada da culpabilidade, nota-se que as discri- minantes putativas são divididas entre as que ocorrem em relação a pressuposto fático de uma excludente de ilicitude (para uns, erro do tipo permisivo) e quando relacionadas ao limite ou a existência de uma causa de justificação (erro de proibição indireto). Com o devido respeito penso que o erro na discriminante putativa é o erro de proibição. Para aquela teoria limitada da culpabilidade, no erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, ocorre um erro do tipo permissivo. No erro sobre a existên- cia ou sobre os limites de uma causa de justificação, configura-se o erro de proibição, com a exclusão da culpabilidade. Entre as discriminantes putativas, além da legitima defesa putativa, existe ainda o estado de necessidade putativo, o exercício regular de direito putativo e o estrito cum- primento do dever legal putativo. O quadro de legítima defesa putativa assim foi conceituada por Nelson Hungria:
¨Dá-se a legitima defesa putativa quando alguém erroneamente se julga em face de uma agressão actual e injusta, e, portanto, legal- mente autorizado à reação que empreende.¨[14] O agente se imagina na presença de uma causa, que se realmente existisse, justificaria sua conduta, ou seja, uma causa de justificação. Aquele que reage a uma suposta agressão, que se mostrou real apenas em sua imagi- nação, e que se existisse tornaria a sua ação legítima, age em legítima defesa putativa. Repete-se o exemplo do agente que supõe que se encontra em meio a um incêndio, dada a quantidade de fumaça e os gritos dos circunstantes, ferindo alguém para safar- se do local e se apura que não havia incêndio (estado de necessidade putativo). De outro modo, é conhecido o exemplo do policial, que munido de um mandado de pri- são, recolhe à prisão A, supondo que este é B, irmão gênio daquele e objeto da ordem judicial (estrito cumprimento do dever legal putativo). Certo que há, no direito penal, o conceito de crime putativo ou crime imaginário, que se distancia da tentativa inidônea (crime impossível). Adota-se o entendimento de que a lei penal adotou a chamada teoria objetiva na dis- tinção entre inidoneidade absoluta e inidoneidade relativa de meios e de objeto. A ten- tativa absolutamente inidônea fica impune. Por sua vez, o crime imaginário é um fato que o agente julga punível, mas que, na rea- lidade, não é definido como crime pela lei. O crime existe apenas em sua imaginação e essa errônea opinião não bastaria para torná-lo punível. Para Aníbal Bruno, [15] have- ria atipicidade, ausência de tipicidade. Para Aníbal Bruno [16], ainda há erro no crime putativo. O agente erra em supor cri- minoso o ato que pratica, na realidade não definido na lei como crime. Mas, não seria erro do agente que excluiria o tratamento penal, pois não haveria crime, porque não haveria nenhum tipo legal a que o ato praticado correspondesse. O fato na sua expres- são objetiva e na sua elaboração psíquica seria totalmente estranho ao direito puni- tivo. Isso porque a norma proibitiva só existiria no subjetivo do agente. Há, sem dúvida, um enorme abismo entre legítima defesa putativa e legítima defesa real. A primeira existe no conhecimento equivocado do agente em relação aos pressu-
No entanto, Hans Welzel, professor da Universidade de Göttingen, e mais tarde da Universidade de Bonn, entendeu que o dolo faz parte da ação humana e não do juízo de culpabilidade. O dolo e a culpa stricto sensu foram extraídos da culpabilidade e inseridos no conceito de ação, incluídos no tipo legal do crime. Há, pois, tipos dolosos e tipos culposos. Do dolo foi retirada a consciência da ilicitude, fazendo-se alteração no entendimento quanto a consciência potencial da ilicitude, ficando o dolo do tipo e a culpabilidade assim reduzidos: dolo do tipo:
- intencionalidade, que é igual a finalidade da ação (elemento volitivo); -previsão do resultado (elemento intelectual). culpabilidade
- imputabilidade; -consciência potencial da ilicitude; -possibilidade e exigibilidade, nas circunstâncias, de um agir de outro modo;
- juízo de censura do autor por não ter exercido, quando podia, esse poder-agir de outro modo. Assim a culpabilidade é entendida como um juízo valorativo, um juízo de censura que se faz ao autor de um fato criminoso. Esse juízo terá por objetivo o agente do crime e sua ação criminosa enquanto que o dolo está no objeto da valoração, sendo um ele- mento necessário do tipo doloso. Para Mezger, citado por Francisco de Assis Toledo[17], a culpabilidade é juízo de reprovação ao autor do fato, assim composto: imputabilidade, dolo ou culpa strictu sensu (negligência, imprudência, imperícia); exigibilidade de conduta diversa, nas cir- cunstâncias de um comportamento conforme ao direito. Assim, a censura de culpabili- dade pode ser feita ao agente de um injusto típico penal se ele, ao praticar a ação punível, não agiu de outro modo, conformando-se às exigências do direito, quando, nas circunstâncias, podia tê-lo feito, isto é: estava dotado de certa dose de autodeter- minação e de compreensão (imputabilidade) que o tornava apto a frear, reprimir, ou a desviar sua vontade ou o impulso que o impelia para o fim ilícito (possibilidade de
outra conduta) e que, apesar disso, consciente e voluntariamente (dolo) ou com negli- gência, imperícia ou imprudência, desencadeou o fato punível. O que falar do dolo normativo? Que falar do criminoso habitual, alguém nascido de família desajustada, criado num ambiente agressivo, onde viu unicamente a criminali- dade? Como exigir-se dessas criaturas uma exata compreensão da consciência atual da ilici- tude? Logo ele que jamais soube ou compreendeu o que é ilícito diversamente do que é licito? Mezger[18] elaborou um adendo à culpabilidade normativa, culpabilidade pela condu- ção de vida, Uma corrente majoritária de penalistas entende pela culpabilidade do fato. A censura- bilidade de culpabilidade recai sobre o fato do agente, sobre o comportamento humano, dentro de ação e omissão, que realiza um fato-crime. A tônica estaria no fato do agente, não no agente do fato. O agente sendo dotado de certa capacidade de com- preensão e escolha é culpável por um fato ilícito, na medida em que se concretiza o injusto, podendo, nas circunstâncias, ter agido de outro modo. De outro modo, entende-se que censurável não seria o agente pelo seu comporta- mento, pelo seu justo típico, mas, sim, por sua conduta de vida, pelo seu caráter, pela sua personalidade, pelo seu modo de ser e viver. Assim, a leitura dos tipos penais que descrevem um modelo de conduta proibitiva e não um tipo criminológico de autor. Mas, e os tipos, que se circunscrevem a contravenção penal, como vadiagem, mendi- cância? E o tipo penal do rufianismo? Vai-se ao direito penal de autor e a culpabilidade de autor. Fala-se na culpabilidade do caráter onde quem vive da deslealdade é responsável por ser um injusto. Estão aí causa e consequência, numa linha aristotélica. Fala-se na culpabilidade pela conduta de vida, contribuição trazida por Mezger ao direito penal. Aqui se observa que o agente forma o seu caráter, em certas circunstân- cias, de modo a alcançar uma posição censurável de inimizade ao direito. Ele tem uma cegueira jurídica, em face de seus maus hábitos. Ora, muitos doutrinadores a criticam entendendo que estamos diante de condenação de determinados agentes sem a exi- gência da consciência atual da ilicitude.
de imputabilidade, por ausência de potencial conhecimento da ilicitude e por ausência da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Com relação a imputabilidade são excludentes: doença mental que é a perturbação mental (esquizofrenia, psicose, paranoia) ou psíquica (álcool, entorpecentes, estimu- lantes e alucinógenos) de qualquer ordem capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do crime do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento; desenvolvimento mental incompleto e o desenvolvimento que ainda não se concluiu; desenvolvimento mental retardado; embriaguez acidental com- pleta proveniente de caso fortuito ou força maior. No Brasil, há excludente de culpabilidade, quando o agente estiver submetido a meno- ridade penal (menor de dezoito anos), for portador de doença mental ou desenvolvi- mento incompleto ou retardado, estiver em embriaguês completa por caso fortuito ou força maior, por ele desconhecer o efeito inebriante de substância que ingere ou quando desconhecendo uma particular condição fisiológica, ingere substância que contém álcool, ficando embriagado. Na chamada embriaguês preordenada, actio libera in causa, onde o agente, com o fim precípuo de cometer o crime, embriaga-se para buscar para buscar coragem para executar o ato criminoso, não há que se falar em exclusão da imputabilidade ou diminuição da pena. Em verdade, como advertiu Fabbrini Mirabete[24], não há fato típico na ocorrência de resultado lesivo em decor- rência de caso fortuito ou força maior. Fortuito é aquilo que se mostra imprevisível, quando não inevitável, é o que chega sem ser esperado e por força estranha à vontade do homem que não o pode impedir. Assim com a ocorrência do caso fortuito, não deixa de existir conduta, mas não será ela atribuída ao agente por ausência de dolo ou culpa em sentido estrito. Na mesma situação estão os casos de força maior. Fala-se em excludentes da potencial consciência da ilicitude: erro de proibição inevi- tável, o erro de proibição que exclui a atual consciência da ilicitude; a discriminante putativa, por erro de proibição inevitável. O erro é a falsa percepção da realidade, que pode recair tanto sobre elementos consti- tutivos do tipo como da ilicitude do comportamento. Ilicitude de um fato é a correlação de contrariedade que se estabelece entre esse fato e a lei, norma escrita elaborada pelo Parlamento, órgão legislativo no Brasil. O certo é que, a teor do artigo 21 do Código Penal, é inescusável o desconhecimento do injusto. Assim são erros inescusáveis:
- Erros de eficácia, que são os que versam sobre a não aceitação da legitimidade de um determinado preceito legal, na suposição de que contraria outro preceito;
- Erros de vigência: quando o autor ignora a existência de um preceito legal, ou ainda não teve tempo de conhecer uma lei;
- Erros de subsunção: quando o erro faz com que o agente se equivoque sobre o enquadramento legal da conduta;
- Erros de punibilidade: quando o agente sabe ou podia saber que faz algo proibido, mas imagina que não há punição para essa conduta. A falta de consciência de ilicitude não pode ser confundida com ignorância da lei. A partir disso é mister fazer a dicotomia erro do tipo e erro de proibição. Abordou-se que o erro pode recair sobre um elemento constitutivo de um fato típico como ainda sobre a ilicitude de um comportamento. Quando o erro incide sobre um elemento constitutivo do tipo legal ele é um erro do tipo. Se ele incide sobre a ilicitude da ação há o que se chama de erro de proibição. Afasta-se a dicotomia do erro sobre o fático e o jurídico, mudando-se o foco para a solução do problema. É mister citar a lição de Francisco de Assis Toledo[25] quando coloca-se a distinção entre tipo e antijuridicidade (ou ilicitude). O erro ou recai sobre elementos ou cir- cunstâncias integrantes do tipo legal do crime (fático ou jurídico normativos, ora recai sobre a ilicitude da ação. Assim, no primeiro caso, tem-se erro sobre elementos ou circunstâncias do tipo, o erro do tipo. Na segunda hipótese, tem-se erro sobre a ili- citude do fato real, o erro de proibição. É correto fazer a distinção entre tipo e ilicitude com a correspondente distinção entre erro do tipo (artigo 20 do CP) e erro de proibição. São exemplos de erro do tipo:
- no crime de calúnia, o agente imputa falsamente a alguém a autoria de um fato definido como crime porque acredita, de forma sincera, que tenha sido o mesmo praticado. O agente desconhece a elementar típica falsamente, uma condição do tipo. Assim se o agente não sabia que a imputação era falsa, não agiu com dolo de caluniar, excluindo-se a tipicidade;
Por sua vez, o erro de proibição, na redação que foi dada ao artigo 21 , parágrafo único, do Código Penal, pela Lei 7.209/84, Parte Geral, assim está previsto: ¨O desco- nhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena: se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.¨ Correto o entendimento de que no erro de proibição há três elementos fundamentais: a lei, o fato e a ilicitude. A lei como proibição, o ente abstrato; o fato como ação, enti- dade material; a ilicitude como relação de contrariedade entre o fato e a norma. O erro de proibição exclui a culpabilidade. O projeto do Código Penal, voltando-se para um pluralismo que inexistia, por certo, à época do Código Penal de 1940, erigido no Estado Novo, e a reforma de sua Parte Geral, de 1984, ao final da ditadura militar, no caso de crimes de índios, defende que se trata de erro de proibição, quando o índio pratica o fato agindo de acordo com os costumes, crenças e tradições de seu povo (artigo 36). Seria um erro de proibição cul- turalmente condicionado, que exclui a culpabilidade. Assim disseram Zaffaroni e Pie- rangeli: [26] ¨Muito embora existe delito que o silvícola pode entender perfeitamente, existem outros cuja ilicitude ele não pode entender, e, em tal caso, não existe outra solução que não a de respeitar a sua cultura no seu meio, e não interferir mediante pretensões de tipo etnocentrista, que escondem, ou exibem, a pretendida superioridade da nossa civilização industrial, para destruir todas aas relações culturais a ela alheias.¨ Correto o entendimento dos que entendem que ou seria reconhecida uma exculpação por fato de consciência ou ainda por reconhecimento da figura do autor por convic- ção. É sabido que o autor comum é aquele que está normalmente em contradição consigo mesmo e reconhece, desta forma, a norma que viola. Por sua vez, o autor por convic- ção e o autor de consciência não estão em contradição consigo próprios, uma vez que agem segundo as suas convicções, a sua consciência, consoante a sua visão de mundo, e assim rejeitam a ordem jurídica, por entenderem ser contrária aos seus entendi- mentos, às suas crenças e aos seus princípios éticos e morais. Sendo assim o autor por convicção tem consciência do caráter proibitivo do ato, mas em nome de uma certa- convicção política, religiosa ou social, nega a natureza criminosa do comportamento
que leva a cabo, substituindo à sua a valoração legal, como ensina Eduardo Correia. [27] Seja como for, a mensagem do projeto parece ser de que os índios devem ter a sua forma de organização social, política e jurídica respeitadas, mas coloca a oposição entre o índio e o homem branco, o que se distancia do direito penal liberal, em sua tradição, que se afirma cega a determinadas características contingenciais. Ademais, fica nítido no Projeto, quando se estuda esses crimes praticados pelos índios, sob o enfoque de um erro de proibição, a questão, para muitosperigosa, do chamada culpabilidade da personalidade ou de pessoa. Para Figueiredo Dias[28], con- siderado o pai do código penal português, culpa da pessoa é a violação pelo homem do dever de conformar o seu existir por forma a que, na sua atuação de vida, não viole ou ponha em perigo bens juridicamente protegidos. Assim a falta de consciência da ilicitude do fato irá excluir a culpabilidade. Porém, quem agir sem a consciência da ilicitude, quando podia e devia ter essa consciência, age com culpa. Há o erro de proibição direto que ocorre quando o agente desconhece a norma proibi- tiva ou a conhece mal ou ainda por desconhecer a sua verdadeira incidência. Ainda temos como erro de proibição escusável, o erro de mandamento (erro manda- mental), quando o agente se encontra em posição de ¨garantidor¨, diante de situação de perigo de cujas circunstâncias fáticas tem perfeito conhecimento, omite a ação que lhe é determinada pela norma preceptiva, envolvendo um dever jurídico de impedir um resultado, supondo que não tem o dever jurídico de agir para impedir o resultado, por erro inevitável. O tutor, supondo já ser um pesado ônus ter aceitado os encargos da tutela, pensa não estar obrigado a arriscar a sua própria vida para salvar o irrequi- eto pupilo que está se afogando, num exemplo trazido por Francisco de Assis Toledo. [29] No erro de proibição indireto o agente erra sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação. Ele sabe que pratica um fato em principio proibido, mas supõe, por erro inevitável, que, nas circunstâncias, milita a seu favor uma norma per- missiva prevalente. Veja-se a diferença: no erro de proibição indireto, o engano incide sobre o entendi- mento da norma excludente da ilicitude, seja quanto à existência dela, seja quanto aos seus limites jurídicos. É o exemplo da chamada legítima defesa da honra, no que con- cerne ao erro de proibição sobre os limites objetivos e subjetivos de uma causa de jus-
tes putativas constituem-se em erro do tipo permissivo, excluindo o dolo, isto é, ocor- rendo quando o objeto do erro for pressuposto de uma causa de justificação, que excluem a antijuridicidade, excluem o crime. Para essa teoria, não age dolosamente quem supõe, justificadamente, pelas circunstâncias de fato, que esta praticando um ato típico, em legítima defesa, em estado de necessidade, etc. Para a teoria extremada da culpabilidade (normativa pura), trata-se de um erro de proibição, razão pela qual se exclui a culpabilidade. Essa a melhor concepção, que tem apoio de Júlio Fabbrini Mirabete.[32] Apesar disso considera-se a teoria limitada como dominante no direito brasileiro, como se lê da redação da Exposição de Motivos, item 17. Nessa linha de pensar trago o entendimento de Francisco de Assis Toledo[33]: ¨Embora a sede das discriminantes putativas seja o § 1º do art. 20 inicialmente citado (¨... Que, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias impõe situação de fato que, se existisse tornaria a ação legítima¨) pensamos que tal preceito não é exaustivo, não esgota as hipóteses das discriminantes imaginárias. Percebe-se, com efeito, claramente, que esse preceito, completado pela parte final do parágrafo (¨não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa o fato é punível como crime culposo¨), aplica-se apenas ao erro do tipo permissivo excludente do dolo, não ao erro excludente da censura da culpabilidade, tanto que se permite a punição a título de culpa stricto sensu (esta é, aliás, a posição da teoria limi- tada da culpabilidade, que adotamos).¨ No entanto, o próprio Francisco de Assis Toledo[34] observa que as discriminantes putativas (erro que recai sobre uma causa de justificação) não se limitam às hipóteses de exclusão do dolo, mas apresentam-se, por vezes, com pretensão à exclusão da cen- sura da culpabilidade. Disse ele: “ Considere-se que o erro sobre uma causa de justifi-
cação pode recair sobre os pressupostos fáticos dessa mesma causa (supor situação de fato), mas também – isso é inegável e aceito em doutrina – recair não sobre tais pres- supostos fáticos, mas sobre os limites, ou à própria existência, da causa de justifica- ção (supor estar autorizado)”. É trazido o exemplo de alguém, para defender-se de um tapa no rosto, supõe estar autorizado a desferir um tiro fatal no agressor, em legítima defesa, excedendo-se no emprego dos meios necessários. Realmente não seria razoá- vel confundir-se “supor situação de fato” com “supor estar autorizado”. Correta a posição de Alcides Munhoz Neto[35] para quem o erro nas discriminantes putativas é sempre erro de proibição. Disse ele: ¨A ausência do dolo por não representação da tipicidade não pode ser afirmada nos casos de invencível erro sobre circunstâncias de fato, que tornaria a ação legítima, isto é, nas hipóteses das discri- minantes putativas fáticas. Quem, v. G, lesa corporalmente outrem, porque se imagina por ele injustamente agredido, tem representação da tipicidade de seu proceder; sabe que está a prati- car a ação correspondente à definição típica de lesão corporal, ou seja, que ofende a integridade corporal e saúde de outrem; supõe, porém, que sua conduta é lícita, porque a tem como amparada por uma causa legal de exclusão da antijuricidade (legítima defesa). Desta forma, a eficácia do erro de fato só pode ser atribuída à ignorância da antijuridicidade.¨ Guilherme de Souza Nucci[36] defende a teoria extremada da culpabilidade. Assim para a teoria extremada da culpabilidade todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição. O agente, em decorrência da situação de fato, supõe que sua conduta é lícita, mas age com dolo, que é a mera vontade de concretizar os elementos do tipo, não se fazendo indagação a respeito da antijuridicidade da conduta. O sujeito age com dolo, mas sua
