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CULPABILIDADE
1. CONCEPÇÕES
Para que uma conduta seja punível, além da tipicidade e da antijuridicidade, é necessário que ela apresente um coeficiente pessoal de censurabilidade, reprovação: este juízo normativo de censura que se dirige ao autor do comportamento contrário ao Direito é o núcleo da noção de culpabilidade.
No Estado Democrático de Direito, a culpabilidade, juntamente com o princípio da reserva legal, da lesividade, da intervenção mínima e da humanidade, é um dos princípios basilares do Direito Penal: nullum crimen, nulla poena sine culpa , pois não pode haver delito sem que seja possível exigir-se um comportamento conforme o dever imposto pela norma jurídica.
Antigamente, a responsabilidade era objetiva – o grupo social impunha o castigo tão só pelo nexo causal entre a ação e o resultado lesivo a outrem, o que se traduz na responsabilidade penal objetiva.
Posteriormente, com a concepção psicológica da culpabilidade , percebeu-se a diferença entre a evitabilidade e inevitabilidade do dano, associada à possibilidade de prever, a partir de uma processo psicológico de origem intelectual e volitivo, os resultados da conduta que poderiam ocorrer: quem tem condições de prever a ocorrência de um dano em relação a outrem, pode evitá-lo; se assim não o faz, quer intencionalmente (dolo), quer porque deixa de tomar o cuidado necessário (culpa), deve ser punido. A culpabilidade, portanto, é o vínculo psíquico que liga o agente ao fato, podendo assumir duas espécies – dolo e culpa – e tendo como pressuposto a imputabilidade.
A segunda concepção nasceu da idéia de que a culpabilidade não se exaure no aspecto psicológico: culpado é quem erra em relação a algo que deveria fazer. Daí porque a culpabilidade, de acordo com a teoria normativa ou psicológico-normativa , é o juízo de censura que engloba a imputabilidade, o elemento psicológico (dolo e culpa), e o elemento normativo (exigibilidade do poder agir de outra forma) – influência da teoria teleológica do delito (neokantismo ou teoria neoclássica do delito).
Posteriormente, surgiu a teoria psicológico-normativa da culpabilidade, que, além do dolo e culpa – elemento psicológico – continha a exigibilidade de conduta diversa e a imputabilidade como elementos normativos.
Quanto à concepção normativa pura : sendo a ação humana orientada finalisticamente, o dolo e a culpa estão no tipo; a culpabilidade passa a ser um juízo de valor, um juízo de censura do juiz sobre a conduta do agente. Por esta teoria, não se pode confundir o juízo de censura ou reprovação que é a culpabilidade, com aquilo que se censura ou reprova, que é a conduta (valoração do objeto ≠ objeto da valoração) – despojada de qualquer conteúdo psicológico, a reprovação passa a ser analisada apenas no seu conteúdo normativo.
Destarte, o juízo de censurabilidade exige duas condições: que se realize um fato típico e antijurídico e que ele seja praticado por alguém com capacidade de decidir, i.e., que tenha autonomia de vontade para decidir conforme o direito, no caso concreto. São elementos da culpabilidade:
a) imputabilidade; b) exigibilidade de conduta diversa; c) potencial consciência da ilicitude.
Fala-se, hoje, também, numa teoria complexa da culpabilidade, evolução da teoria normativa pura, que inclui, no grau de censura, um juízo de valor acerca do elemento subjetivo do tipo: dolo direto, eventual ou culpa.
- ESTRUTURA
Pelo conceito normativo, culpabilidade é a reprovação normativa do tipo de ilícito praticado pela pessoa que, tendo capacidade de entender e querer, podia, nas circunstâncias concretas do fato, conhe-cer a sua ilicitude e agir de outro forma. Disso se extrai que ela possui um pressuposto e dois requisitos: imputabilidade, possibilidade concreta de conhecer a ilicitude da conduta e possibilidade concreta de agir de forma diversa. Faltando um dos elementos, a culpabilidade não se forma, existindo tipos permissivos exculpantes ou dirimentes, tais como a coação irresistível e a obediência hierárquica, bem como causas supralegais de exclusão da culpabilidade, conforme segue abaixo.
3.IMPUTABILIDADE
3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
A noção de crime como fato punível implica o reconhecimento de que seu autor é uma pessoa com uma dimensão ética, alguém que tem condições de discernimento e autodeterminação suficientes para direcionar e motivar o seu comportamento segundo critérios de valor. Mas esta dimensão ética pressupõe normalidade biológica e psicológica, caso contrário faltará uma condição prévia para que o juízo normativo de censura possa incidir, não sendo possível imputar juridicamente a essa pessoa a prática do fato.
Imputabilidade é a capacidade biopsicológica de compreender a ilicitude penal e de determinar sua conduta conforme esta compreensão. Apresenta-se como pressuposto da culpabilidade.
Há três critérios possíveis para aferição da imputabilidade: o biológico, o psicológico e o biopsicológico ou misto. O primeiro considera suficiente que haja imaturidade ou afecção mental para que se configure a inimputabilidade; para o segundo, inimputável seria todo aquele que apresentasse um déficit intelectual ou volitivo – ambos pecam pela visão unilateral do problema.
O CP adotou o critério biopsicológico como regra: inimputável é aquele que, por fatores biológicos, demonstra incapacidade psicológica de conhecer do caráter ilícito da sua conduta, ou de determinarse conforme esse entendimento – a imputabilidade só estará excluída se o fator psicológico decorrerdo biológico. É o que se deduz do art. 26, que traz um conceito negativo de imputabilidade: não sendo inimputável, imputável é (regra da imputabilidade).
No entanto, no que tange à menoridade penal, o CP adotou o critério biológico quando, no art. 27, estabelece presunção de inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto, quais sejam, os menores de dezoito anos: a eles são aplicadas as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Os fatores biológicos ensejadores da inimputabilidade são a doença mental, o retardamento ou a imaturidade do desenvolvimento mental – eles geram a inimputabilidade do autor do fato típico e ilícito quando determinarem a absoluta incapacidade de conhecimento da ilicitude ou a absoluta incapacidade de orientação do comportamento. Sendo inimputável, ele não possui o discernimento ético de motivar-se conforme a norma e não pratica crime – há isenção de pena, sendo-lhe imposta uma medida terapêutica de defesa social, a medida de segurança.
Mas os distúrbios da saúde mental podem, embora preservando parcialmente, importar na redução (e não supressão) da capacidade psicológica de conhecimento ou de vontade: semi-imputabilidade ou imputabilidade diminuída (art. 26, parágrafo único). Ao juiz, esclarecido pela perícia, abre-se a opção de atenuar quantitativamente a pena ou de substituí-la por medida de segurança (sistema vicariante, em oposição ao duplo binário, que permitia a aplicação dos dois institutos. Pelo sistema vicariante, o agente só responde por uma das duas conseqüências: ou pena, ou medida de segurança).
O momento da aferição é o da conduta – já que o tempo do crime é o da ação ou omissão – por meio de exame póstumo realizado por peritos especialmente habilitados. Esta aferição, em alguns casos, pode ser retroativa: quando o agente deliberadamente se pôs em condição de inimputabilidade para cometer um crime – será considerado imputável.
3.2. EMOÇÃO E PAIXÃO
A emoção é um profundo abalo de estado da consciência determinada por uma mudança repentina do ambiente; comporta graus. O impacto inicial desencadeador da emoção (emoção-choque) confun-de as pautas intelectuais e volitivas; na medida em que vai se afastando do abalo, atinge-se um estado de serenidade relativa (emoção-sentimento).
Não se trata de conhecimento técnico de uma norma jurídica (orientação formal) ou de um conhecimento diferenciado das normas culturais, da antissocialidade da conduta (orientação material), ou apenas os juristas, no primeiro caso, ou os sábios, no segundo, seriam passíveis do juízo de reprovação. Trata-se de conhecimento leigo, vulgar, que está ao alcance de qualquer indivíduo capaz que tenha acesso aos meios de informação. E o ordenamento não impõe o dever de conhecer a ilicitude, mas o dever de se informar, somente exigindo o cumprimento desse dever quando, nas circunstâncias concreta do agir, verifique-se que o sujeito tem possibilidade de informar-se, com a reflexão ordinária, sobre a antijuridicidade de um comportamento.
A censura deve recair tanto sobre quem realiza uma conduta cuja ilicitude conhecia quanto sobre quem realiza uma conduta cuja ilicitude desconhecia porque, tendo possibilidade de aplicar sua inteligência e atenção para conseguir esse conhecimento, não se informou sobre a ilicitude.
Teorias sobre a posição da consciência da ilicitude na estrutura do delito:
a) teoria extrema do dolo: o dolo possui a consciência da ilicitude, que deve ser real e atual, não sendo suficiente que seja potencial; a inexistência real de consciência da ilicitude exclui o dolo, podendo haver punição por crime culposo se o erro era vencível; b) teoria limitada do dolo: no dolo basta que exista um potencial conhecimento da antijuridicidade; c) teoria extrema da culpabilidade: sendo o dolo natural, a consciência da ilicitude não faz parte dele, mas da culpabilidade, bastando ser potencial; ausente o conhecimento da ilicitude, o sujeito deve ser absolvido não por ausência de dolo, mas por inexistir culpabilidade – erro evitável, pois se o erro de proibição for evitável, a culpabilidade deve ser atenuada; já o erro de tipo exclui o dolo; d) teoria limitada da culpabilidade: semelhante à anterior, difere quanto ao erro sobre a situação de fato de uma causa de justificação, que seria erro de proibição pela teoria anterior, pela limitada, é erro de tipo, excluído o dolo e remanescendo a punição a título de culpa se evitável; mas se o erro recair sobre a norma de proibição, o dolo subsiste, podendo ser excluída ou atenuada a culpabilidade se o erro de proibição for inevitável ou evitável (como a anterior) – é a teoria adotada pelo CP.
Destarte, o primeiro requisito da culpabilidade (e seu segundo elemento) é a consciência potencial, não necessariamente atual, da ilicitude. Incidindo o erro de proibição sobre ela, pode fazer excluir a culpabilidade se invencível ou atenuá-la, se vencível (o assunto será mais bem abordado quando se falar de erro).
- EXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME O DIREITO
- CONSIDERAÇÕES GERAIS
A conduta do sujeito, ao realizar um fato típico e antijurídico, somente pode ser considerada autônoma (reprovável, punível) se a decisão de realizá-la foi proveniente de um processo de normal motivação de sua vontade. Por outro lado, se qualquer interferência convence de que a vontade foi anormalmente motivada, a decisão não se considera autônoma, e a culpabilidade estará excluída.
Para saber se a motivação foi normal ou anormal, recorre-se à teoria das circunstâncias concomitantes, concebida por Frank: a análise exaustiva de tais circunstâncias ao atuar permitirá identificar os fatores e as situações que motivaram a vontade a decidir daquela maneira – se a conclusão for no sentido de que, naquelas circunstâncias, era impossível ao indivíduo decidir de outra forma, já que sua vontade estava anormalmente motivada, não poderá recair sobre ele o juízo de reprovação, pois ninguém pode ser culpado por uma conduta que não podia deixar de ser praticada. A inexigibilidade de conduta conforme o Direito fundamenta duas dirimentes legais, quais sejam, a obediência hierárquica e a coação irresistível (art. 22, CP) além de servir como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
5.2. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
O atendimento do interesse público, finalidade precípua do Estado, impõe rígido vínculo de subordinação entre os funcionários que exercem atividades de chefia e os que exercem funções operacionais. Do poder hierárquico que informa a Administração, decorre que, via de regra, as ordens emanadas dos superiores devem ser cumpridas pelos subalternos tendo em vista o princípio da presunção da legitimidade e veracidade. Daí porque se diz que, muitas vezes, não é dado ao funcionário agir de outro modo, ainda que a execução de uma ordem superior importe na realização de um fato típico e antijurídico. Excluída a sua culpabilidade, responde pelo fato apenas seu superior.
São requisitos da obediência hierárquica:
a) relação de Direito Público entre superior e subordinado; b) que a ordem não seja manifestamente ilegal – o cumprimento estrito de uma ordem legal corres ponde a uma justificativa penal (art. 23, III). Se a ordem for manifestamente ilegal (quando não observa aos requisitos formais extrínsecos, ou emitida por autoridade incompetente ou tem objeto ilícito), a dirimente é afastada, respondendo o obediente como co-autor ou partícipe, incidindo a atenuante prevista no art. 65, III, c, CP. c) que o fato seja cumprido dentro de estrita obediência à ordem
- se houver excesso, o executor responde por isso.
Impende registrar que o subalterno militar tem o dever legal de obediência (pode cometer crime de insubordinação do art. 163, CPM), não sendo culpado qualquer que seja a sua concepção sobre a ilegalidade da ordem; apenas ela não pode ser manifestamente criminosa – todavia poderá ser obrigado a executá-la por meio de coação irresistível, excluindo-se nesse caso a sua culpabilidade por força dessa última exculpante.
5.3 COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL
Em Direito Penal, coação é o constrangimento imposto a uma pessoa para compeli-la a realizar um fato típico e antijurídico. Fala-se aqui apenas da coação psicológica ou moral, porque a vis absoluta (coação física) é causa de ausência de vontade e, portanto, de conduta. A coação moral, que pode se dar por meio da violência ou ameaça, interfere no processo psicológico de decisão, fazendo com que o sujeito decida em circunstâncias anormais (sua vontade é viciada).
Acontece que o Direito Penal impõe a todos a obrigação de abster-se de realizar condutas lesivas, mesmo suportando sofrimentos físicos ou morais – a escusabilidade da coação vai depender, por conseguinte, da persistência ou não desse dever de resistir. Afere-se esse dever no caso concreto (circunstâncias concomitantes), inclusive porque leva em conta a capacidade de resistir de cada um: sendo a coação moral irresistível, isenta-se de pena o coacto, respondendo pelo delito o coator; se resistível, ambos respondem em concurso, podendo o coacto se beneficiar da atenuante prevista no art. 65, III, c, CP.
Na coação há a promessa de um mal futuro, grave e irresistível, contra o coacto. ou contra terceiro, em que o mal praticado ou anunciado pelo coator é igual ou maior do que o mal que será praticado pelo coacto. Assim, o coacto pratica o fato para salvar direito próprio ou de terceiro. Neste caso, ocorre autoria mediata, sendo que a culpabilidade se transfere do coacto para o coator.
Há quem entenda que o coator responde, em concurso, pelo crime cometido pelo coacto e por cons- trangimento ilegal.
- CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR
Afastam a culpabilidade porque o caso fortuito caracteriza-se pela imprevisibilidade do dano, embora evitável,
enquanto a força maior caracteriza-se pela inevitabilidade do dano, embora previsível. Para Assis Toledo, apenas o
caso fortuito excluiria a culpabilidade, pois a força maior excluiria a própria ação humana, assim como a coação física
irresistível.
