Baixe Separação de Poderes: Limitação do Poder Político em Perspectiva Histórica e outras Resumos em PDF para Direito Constitucional, somente na Docsity!
Unknown
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A NOVA SEPARAÇÃO DE PODERES:
Entre a interpretação da Constituição e as modificações na engenharia constitucional Revista de Processo | vol. 233/2014 | p. 13 | Jul / 2014 DTR\2014\
Georges Abboud Doutor e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP. Professor do Programa de Mestrado e Doutorado da FADISP. Advogado.
Rafael Tomaz de Oliveira Doutor e Mestre em Direito Público pela Unisinos-RS. Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNAERP-SP. Advogado.
Área do Direito: Constitucional Resumo: O escopo do artigo é demonstrar a primordial função da separação de poderes como elemento para limitação do poder. Nessa perspectiva, o artigo fará exame crítica das recentes decisões do STF que invadem a esfera de atuação dos demais poderes de modo a demonstrar que não se trata, aqui, de defender uma visão naturalista da versão tripartite de separação de poderes, mas, sim, de se perceber o risco que existe em concentrar, em torno de uma única função do estado, atribuições de controle do poder político. Na verdade, defenderemos a tese de que a ofensa que existe ao princípio da separação de poderes não se dá por uma simples intromissão do Supremo Tribunal em outros poderes da República. Ao contrário, o problema está nas falhas decorrentes da aplicação do conceito regulatório que é a limitação do poder político. Algumas decisões limítrofes tomadas pelo pretório excelso leva-nos ao risco de aceitarmos uma hegemonia do Poder Judiciário, resultando-se, portanto, em autocracia judicial. Demonstraremos, também, que recentes decisões do Supremo Tribunal não estão apenas na seara da interpretação da Constituição indo em direção às alterações da nossa engenharia constitucional. Essa análise e o desenvolvimento do artigo terá como pano de fundo a nova teoria da separação de poderes desenvolvida por Bruce Ackerman.
Palavras-chave: Constitucionalismo - Separação de poderes - Limitação do poder - Constituição Federal - Presidencialismo - Democracia Abstract: The purpose of this article is to demonstrate the principal function of powers separation as an element for authority limitation. In this perspective, the article will effect a critical examination of Supreme Court recent decisions which infringe on the sphere of other powers so as to make evident that it is not the case of defending a naturalistic point of view of the tripartite version of powers separation, but to perceive the danger which does exist in concentrating, around a state sole function, control attributions of political power. Actually, we will defend a thesis that the breach of a law which exists in the principle of powers separation does not reside in the simple intrusion of the Supreme Court on other powers of the Republic. On the contrary, the problem lies in the failures caused by the application of regulatory concept which is the limitation of political power. Some terminal decisions which are taken by the exalted magistrate could lead us to the risk of accepting a hegemony of the judiciary, resulting therefore in a judicial autocracy. Finally, we will attest that Supreme Court recent decisions are not only in the Constitution interpretation but heading towards alterations of our Constitutional engineering. This analysis and the article development will have as backdrop the new theory of powers separation developed by Bruce Ackerman.
Keywords: Constitutionalism - Powers separation - Authority limitation - Federal Constitution - Presidentialism - Democracy Sumário:
- 1.Considerações preparatórias - 2.Sobre a separação de poderes como técnica de limitação do poder político: breves apontamentos históricos - 3.A nova separação de poderes no Brasil: uma criação da Jurisprudência do STF?
Recebido em: 26.05.
Aprovado em: 09.06.
poderes:
1. Considerações preparatórias
Na última década, assistimos a uma acentuada valorização o STF como ator político. Esse fenômeno, que já foi chamado "protagonismo judicial", acirra-se, ainda mais, no contexto daquilo que vem sendo nomeado como judicialização da política e das relações sociais.^1 Trata-se, em apertada síntese, de um deslocamento da agenda decisória tradicionalmente associada à esfera de atuação de outras funções do Estado e de diversas forças sociais para o âmbito da jurisdição.
Nesse sentido, as demandas que são levadas ao Judiciário são dos mais diversas matizes.
Recentemente, o Supremo Tribunal passou a ser chamado a atuar, cada vez com maior frequência, para se pronunciar sobre questões que envolvem diretamente a relação do Judiciário com os demais poderes – em especial o legislativo – bem como para firmar sua posição na arena política. Em abril de 2014, a corte foi acionada, pelo MS 32.889, para apreciar a constitucionalidade de uma proposta de instauração de CPI no senado.^2 Em dezembro de 2013, o Supremo Tribunal iniciou o julgamento da ADIn 4.650 que trata de possível inconstitucionalidade que viciaria o sistema de financiamento de campanhas eleitorais no ponto específico em que a legislação permite doação realizada por pessoas jurídicas.^3 Em dezembro de 2012, no julgamento de liminar do MS 31.816, o tribunal determinou a suspensão da urgência determinada pelo Congresso Nacional para votar o veto no projeto de lei de distribuição de royalties do petróleo. Na mesma oportunidade ficou assentado, pelo relator, Min. Luiz Fux, o entendimento de que os vetos deveriam ser analisados pelo congresso em ordem cronológica de apresentação, determinando, assim, o modo como o legislativo deveria proceder no exercício de uma competência constitucional.
Outro exemplo significativo desse mesmo contexto pode ser retirado do MS 32.033. Nesse caso, foi reafirmada pelo tribunal a possibilidade de utilização do writ, com limitação de legitimidade ativa para admitir apenas a interposição por parlamentares, para efetuar controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade contra projetos de emenda à Constituição ou projetos de lei que se apresentem em contrariedade com a Constituição. Nesse caso, vale lembrar, que a fonte de uma tal competência é a própria jurisprudência do Supremo Tribunal. Como é cediço, não existe – no texto da Constituição de 1988 – qualquer menção a um controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade. Por fim, podemos mencionar, ainda, a Rcl 4.335 – julgada pela Corte no primeiro quadrante de 2014 – no interior da qual o tribunal assentou, por maioria de votos, o entendimento de que a eficácia das decisões que a Corte profere no exercício do controle difuso de constitucionalidade, passou a ser dotada de eficácia erga omnes. Isso em virtude de uma série de alterações legislativas que ampliaram a dimensão vinculativa e transcendente dos efeitos das decisões, não apenas do STF, mas, também, dos Tribunais Superiores (v.g., o caso das "súmulas impeditivas de recursos", art. 38 da Lei 8.038/1990; o art. 557, § 1º.-A, do CPC, entre outros). Assim, seria dispensável o pronunciamento do Senado (nos termos da competência fixada pela Constituição, no art. 52, X) para que a decisão do Tribunal, no âmbito do controle difuso, pudesse atingir outros casos, que não aquele julgado pelo STF.
Todos esses casos, pinçados aqui por amostragem, apontam não apenas para uma incisividade maior da jurisdição na relação com o legislativo – chegando às vezes no limite da ingerência – como, também, para uma transformação, até certo ponto velada, na configuração de nossa separação de poderes.
Neste artigo, pretendemos refletir sobre os efeitos dessa nova realidade constitucional que estamos vivenciando desde o início da primeira década dos anos 2000. Para isso, colocamos a seguinte pergunta: em todas essas hipóteses, o Supremo Tribunal tem atuado em sua competência de intérprete da Constituição, ou, por outro lado, tem praticado atos que levam a uma alteração jurisdicional das engrenagens que compõem a configuração constitucional de nossa divisão de poderes? Queremos saber que tipo de resultado podemos projetar no que tange a potenciais alterações em nossa engenharia constitucional. Aqui, utilizamos a expressão citada no sentido que lhe dá Giovanni Sartori, em livro homônimo.^4 Nessa medida, podemos antecipar uma conclusão de nosso trabalho: as decisões que o pretório excelso tem tomado nos casos mencionados acima estão operando uma transformação em nossa engenharia constitucional; modificando as engrenagens que movimentam nossa divisão de poderes.
Para isso, trabalhamos com as seguintes hipóteses de trabalho:
poderes:
Todavia, as raízes desse elemento de limitação do poder encontram-se deitadas no período de outono da Idade Média , tomando aqui emprestado o título da magistral obra de Johan Huizinga.^7 Na verdade, com Nicola Matteucci, podemos falar de uma "herança medieval do constitucionalismo moderno" que deságua na construção do Estado Absolutista.^8
Com efeito, o conceito de constituição equilibrada , que está na raiz da ideia de especialização de funções e, consequentemente, de divisão de poderes, é algo que já se encontra retido no modelo de governo misto que começa a tomar forma, especialmente na Grã-Bretanha, a partir do século XIII. Depois, já em um ambiente de Estado Absoluto, solidifica-se a conformação dos poderes do rei em torno de duas chaves conceituais, que são o gubernaculum e a iurisdictio.^9 Embora não se possa falar aqui em divisão de poderes – ao contrário, nesse contexto o poder do rei era indivisível, é possível perceber algo como uma especialização de funções que, por um lado, autorizam ao rei tomar decisões políticas que estão fora de qualquer controle jurídico ( gubernaculum ) e, no outro caso, impõem já uma limitação jurídica ao poder do rei a exigir que, nos casos de clareza e justeza do direito positivo, proceda o rei a julgamentos secundum legem ( iurisdictio ).
Por meio do gubernaculum, o rei relacionava-se com outros Estados e cuidava internamente dos chamados assuntos de Estado ( arcana imperii ), cuja própria natureza determinava que eles fossem confiados a uma única pessoa para que pudessem ser decididos de forma rápida. Esse poder, por sua própria natureza, era discricionário, extra legem , e não podia ser exercido com base nas leis estabelecidas, além de ser confiado à prudência do rei. Tratava-se, verdadeiramente de um poder arbitrário porque, ao exercê-lo, o rei não prestava conta de seus atos para ninguém.^10
Em contrapartida, ao gubernaculum, havia a iurisdictio , que consistia no dever de administrar a justiça. Ao exercer esse poder, o rei estava limitado ao direito e deveria pronunciar-se secundum legem.^11
Essa realidade, como afirma Maurizio Fioravanti, leva a uma concepção de Estado Jurisdicional que, ao menos no contexto inglês, abre espaço para afirmação – cada vez mais evidente – de uma autonomia do parlamento.^12 Na verdade, como veremos a seguir, a ideia de limitação do poder, na Inglaterra, está muito mais ligada a um controle exercido pelo parlamento sobre a atuação do monarca do que, propriamente, a uma concepção de divisão de funções ou separação de poderes (algo que será decisivo, por outro lado, para a experiência constitucional estadunidense). No caso da Grã-Bretanha, a questão dos limites ao poder político está ligada ao jogo de forças que se instala na relação parlamento-monarquia, isso como um processo histórico mais contínuo que ruptural.
2.2 Os processos de crítica e crise envolvendo o Estado Absolutista e as revoluções burguesas na perspectiva das questões ligadas à limitação do poder
Os instrumentos de limitação do poder e de racionalização do governo obedecem a um eixo histórico que liga a revolução inglesa ; a revolução francesa ; e a revolução americana. Do ponto de vista global, é possível afirmar que as revoluções inglesas e francesas tiveram que lidar, guardadas as peculiaridades de cada uma das realidades históricas, com o problema das guerras civis religiosas no contexto da conformação do governo estatal; ao passo que, nos Estados Unidos, a revolução está mais ligada ao desligamento das colônias com relação à metrópole e a necessidade de afirmação de um governo autônomo, desvinculado do rei e do parlamento inglês. Essa constatação não descarta a influência que cada um destes movimentos exerceu entre si. Pelo contrário, é certo que há uma mútua influência na construção dos ideais constitucionalistas. Todavia, cada uma dessas realidades irá criar mecanismos muito específicos para o controle do exercício do poder.
Vejamos mais de perto como essa teia de acontecimentos se desenvolve. Para isso, teremos que passar em análise, ainda que de modo superficial, ao primeiro momento de afirmação do Estado Moderno: o Absolutismo. Como já anotado no item anterior, é nele que se encontram as raízes da experiência constitucionalista que, por ora, estamos a investigar.
Nos termos propostos por Reinhart Koselleck, O Estado Moderno europeu ergue-se como resposta às guerras civis religiosas.^13 Essa resposta se dá de maneiras diferentes nos principais expoentes da construção deste novo modelo institucional: a Inglaterra e a França.
É possível dizer que, na Inglaterra, as guerras religiosas e as revoluções burguesas coincidem. Há uma imbricação constante entre a formação de uma monarquia absoluta, do ideal de monarquia
poderes:
limitada com a afirmação do poder do parlamento (veja-se, nesse sentido, a paulatina construção das cartas de direitos) e um contexto de disputas religiosas que se perpetuam até a consagração da revolução gloriosa.^14
Já na França, o Estado Absolutista permaneceu um acontecimento ligado aos conflitos posteriores à reforma religiosa. No caso francês, o Estado Absoluto é fruto especificamente de uma guerra religiosa – que tem como ponto de eclosão o massacre dos principais expoentes da aristocracia Hugnote, no evento conhecido como noite de São Bartolomeu (1572) – na qual se encontravam presentes dois extremismos: o católico e o hugnote. Surgido gradativamente como resposta a esse conflito, o Estado Absoluto francês será aniquilado por um outro tipo de "guerra" civil, que foi a revolução francesa.
Independentemente dessas vicissitudes, é possível encontrar um fio condutor para a formação do Estado na experiência extrema das guerras civis religiosas. Portanto, para compreender tais movimentos, torna-se necessário um emergir histórico das situações políticas, filosóficas e sociais que levaram às guerras e aquelas que ofereceram uma resposta a esse problema.
O ponto de partida, evidentemente, será a perda da unidade da igreja que tem sua capitulação final com a reforma protestante. No século XVI, a ordem tradicional – como se costuma nomear o medievo – estava em declínio.^15 Como a igreja perdia a centralidade que até então exercia na vida das pessoas, a ordem social como um todo perdeu o polo de atração e saiu dos eixos. Alianças foram quebradas, laços antigos desfeitos e, como diz Koselleck, "alta traição e luta pelo bem comum tornaram-se conceitos intercambiáveis, conforme as frentes de luta e os homens que nelas se locomoviam".^16 Disso, seguiu-se uma anarquia generalizada, cujas consequências são conhecidas: violência e assassinatos.
A pluralização da Igreja, que a luta pela liberdade religiosa instalou, fez com que tudo aquilo que antes era coeso passasse por um profundo processo de exaustão e depravação. Países, estamentos, famílias e povos – tudo passava pelo enfrentamento de igrejas intolerantes que se perseguiam mutuamente, de modo cruel e completamente destrutivo, em meio a frações estamentais ligadas pela religião. Num contexto como esse, a pergunta que pairava no ar era a seguinte: como era possível restabelecer a paz? O que fazer para se construir uma nova ordem para as coisas humanas?
O Estado Absolutista foi essa resposta. Como? Basicamente, por meio de uma política baseada em critérios seculares que expurgava de seu âmbito de ação os conceitos religiosos que tradicionalmente povoavam esse campo. Ou seja, nesse espaço aberto pelo absolutismo, criou-se o ambiente propício para a separação entre direito e política, de modo que o direito, principalmente no que tange a experiência inglesa,^17 passou a agir como elemento limitador da atividade política.^18 Tudo isso em um contexto em que o ambiente intelectual ainda era dominado pela estrutura do medievo, no interior do qual as discussões políticas eram monopolizadas por teólogos e letrados, em ambos os casos ligados à Igreja.^19
Portanto, o Estado Absolutista tem sua razão de ser pelo (necessário) enfrentamento do estado de caos gerado pela fragmentação religiosa e as guerras que daí se seguiram. Assim, é possível notar uma relação de conexão entre a conquista da liberdade religiosa – forjada a partir de duras lutas históricas, conforme ressaltado acima – e a formação do Estado Absolutista. Há um duplo embate nesta intricada relação. De um lado, o desenvolvimento do mercantilismo e as descobertas promovidas pela expansão marítima, exigem uma nova estruturação social, a criação de novos ofícios, propiciando o aparecimento de uma burocracia estatal que, aos poucos, se descola da figura do rei e se autonomiza; por outro lado, a afirmação da liberdade religiosa acaba por reivindicar um controle de uma instância superior aos indivíduos tendo como mote, ou palavra chave, a ideia de segurança: existe Estado para garantir a segurança individual dos súditos.
Um outro tipo de excesso fará com que as estruturas do Estado Absolutista sejam remodeladas para que os limites do poder possam ser aperfeiçoados. Com efeito, o abuso do poder do monarca, seja ao dilapidar os súditos com leis que instituíam tributos de toda ordem, confisco de bens etc., temos, como no caso francês, um rei que se locupletava com os lucros obtidos por outra classe social, que então se afirmava e se definia: a burguesia. A partir disso, a discussão sobre os modos de limitação do poder se torna mais clara e precisa, e as figuras assumidas pelas ideias constitucionalistas começam a se parecer muito mais com aquelas que vivenciamos contemporaneamente.
poderes:
Assim, uma análise mais rigorosa do problema de nossa atual separação de poderes deve ficar atenta não apenas a questões nominais, ligadas àquilo que classicamente representa as funções do poder estatal, mas, sim, se há, em algum grau, violação ao ideal de limitação do poder por força da ação de uma dessas instituições. No caso do presente artigo, essa pergunta tem lugar em face da relação que o Poder Judiciário exerce, hoje, com os demais poderes da República brasileira.
Desse modo, faz-se necessário enfrentar – de forma mais detida – o problema que pretendemos tratar a partir da experiência do constitucionalismo pátrio.
3. A nova separação de poderes no Brasil: uma criação da Jurisprudência do STF?
3.1 A nova separação de poderes de Bruce Ackerman
"O primeiro grande tema do constitucionalismo moderno é a democracia; o segundo é sua limitação." Essa é uma das inúmeras frases de efeito que compõem o livro A nova separação de poderes , de Bruce Ackerman.^26 O texto, como o próprio nome está a indicar, defende uma renovada compreensão acerca da vetusta ideia de separação de poderes na perspectiva de refletir sobre um modelo no interior do qual o exercício do poder político sofra controles internos mútuos – não necessariamente vinculados às três clássicas funções – tendo como mote o ideal de um governo efetivamente limitado.
No livro de Ackerman, a questão é colocada a partir do inexorável ponto de intersecção que vincula o conceito de separação de poderes ao de sistema de governo. E o autor não esconde suas principais intenções: quer expor criticamente as "numerosas desvantagens dos sistemas presidencialistas" em relação aos modelos parlamentaristas mais contemporâneos (que incorporam mecanismos de limitação das maiorias eventuais e controle sobre excessos eleitorais). Mais especificamente, sua crítica está dirigida à exportação do modelo estadunidense de presidencialismo para outras realidades culturais, cuja América Latina talvez seja o maior exemplo.^27 Claro que tais desvantagens são vistas a partir de um ponto específico: a questão da limitação do poder e da realização no maior grau possível da concepção de autogoverno.
O modelo por ele defendido representa, na verdade, uma provocação ao debate. É chamado parlamentarismo limitado – que não existe em completude em nenhum sistema político contemporâneo – mas que é pensado a partir de uma análise comparada de uma série de engrenagens que compõem os sistemas constitucionais democráticos atuais. O resultado é um modelo complexo de controles de maiorias eventuais – por um Tribunal especializado, nos moldes dos Tribunais Constitucionais ad hoc – somado a recalls legislativos, adoção de corpos legislativos com duas casas que se relacionam, cada qual, de forma diferente com o gabinete do Executivo e, ainda, um órgão externo, não vinculado a nenhuma das funções tradicionais, e especializado na função de exercer o controle do cumprimento das regras eleitorais (desde financiamento de campanhas, até a formação de coalisões etc.).
A análise de Ackerman reconhece, porém, que o modelo que mais se aproxima de sua proposta de parlamentarismo limitado seria aquele observado no âmbito da engenharia constitucional alemã, por ele nomeado proto-parlamentarismo limitado.^28 A experiência do parlamentarismo alemão assume, portanto, uma condição privilegiada. Segundo o autor, a formatação dos sistemas de governo dos países que perderam a guerra – Alemanha, Itália e Japão – servem como amostra de que, embora a elaboração dos textos das Constituições ou Leis Fundamentais durante o governo de transição tenha sido profundamente influenciada por juristas estadunidenses, os sistemas implantados pelos novos Estados Constitucionais foi o parlamentarismo. Para Ackerman, isso é um indício de que o presidencialismo – e seu sistema de separação de poderes – não pode ser exportado para outros contextos culturais, sem sofrer corrupções e deformidades estruturais.
Na verdade, Ackerman se mostra muito mais afinado com o sistema parlamentarista de governo do que com o presidencialismo de tipo estadunidense. Sua proposta é a de um parlamentarismo limitado do qual o caso alemão seria um embrião. Aqui, diferentemente daquilo que ocorre no tradicional modelo britânico de Westminster, o sistema possui uma série de controles recíprocos que se apresentam como freios para as minorias ocasionais. E isso se opera tanto com relação à dinâmica governo-parlamento, quanto com relação aos atos normativos aprovados pelo governo e seu impacto sobre as minorias eleitorais.
poderes:
No primeiro caso, a Lei fundamental cria regras para qualificar as maiorias parlamentares que se apresentam contrárias ao gabinete do chanceler. No caso, não basta a simples vontade da maioria para dissolver o gabinete do Executivo com a consequente queda do chanceler. Havendo desacordo entre a maioria parlamentar e o gabinete do Executivo, a eventual dissolução deste último deve ser proposta apenas se essa mesma maioria já estiver em condições de obter um consenso em torno de um novo nome para ocupar o cargo. É o que se chama moção de censura construtiva.^29 Algo que confere, indubitavelmente, maior estabilidade institucional para o regime democrático aqui praticado. Nos casos de outros modelos parlamentares, como é o caso de Westminster, a maioria pode dissolver o gabinete do primeiro ministro sempre que não houver condições políticas que o façam permanecer no cargo. Vale dizer: não existe, a princípio, um mecanismo de limitação para a formulação do voto de desconfiança. É certo que, por questões específicas, ligadas à cultura política britânica, mesmo dentro dessa absoluta adversidade, há exemplos históricos de governos estáveis e duradouros. Por outro lado, temos exemplos de outros países europeus que, por terem adotado um mecanismo não tão eficaz de bloqueio de maiorias ocasionais, acabaram por passar por períodos de grande instabilidade política, com a troca sucessiva de governos.
De outra banda, a relação entre as maiorias ocasionais e as minorias eleitorais encontra-se preservada, também, pela concepção de um Tribunal Constitucional que se apresenta como um órgão com a função de garantir os direitos das minorias. Esse é um fator primordial para a compreensão da engenharia constitucional dos países que passaram por um processo de redemocratização durante o Segundo Pós-Guerra. Sem embargo dos eventuais problemas, a Alemanha oferece a experiência mais bem-sucedida desse modelo.
3.2 A nova separação de poderes à brasileira
Para além da discussão sobre a viabilidade do modelo proposto por Ackerman, o elemento mais significativo projetado pelo texto aparece na mensagem, implícita em todo o argumento do autor, de que a engenharia constitucional que preside a concepção de separação de poderes não pode ser pensada como uma máquina com engrenagens fixas e que, com o tempo, acabam por se tornar obsoleta. Ao contrário, esse arranjo político está sujeito a revisões periódicas que podem levar a transformações profundas no modo como cada elemento desse sistema se relaciona com os outros e como se estabelecem mecanismos de controle.
Se esse aspecto mecânico pode apresentar transformações temporais, há um traço que se apresenta como elemento nuclear e essencial na articulação de todos esses fatores: a concepção de democracia e sua necessária limitação. O centro do debate é determinado, então, não pelos aspectos estruturais que caracterizam cada uma das funções do governo, mas, sim, sobre o que é necessário fazer para concretizar uma fórmula política democrática e o ideal de um governo limitado. Na linha daquilo que defendemos no tópico anterior. Nada novo, portanto. Algo que deita raízes no conceito de governo misto e que está retido em Montesquieu e nas suas observações relativas à necessidade de um poder que controla o próprio poder. O que há de novo são as possibilidades de se levar esse ideário à realização. Nesse aspecto, a engenharia constitucional produz novos materiais, engrenagens que são interessantes do ponto de vista jurídico-político.
Toda essa discussão está na ordem do dia, levando-se em conta as recentes tendências da jurisprudência do STF. Vale dizer, prevalecendo o entendimento adotado pela maioria dos ministros no julgamento da Rcl 4.335/AC e da ADIn 4.650/DF, não há dúvidas de que a arquitetônica da separação de poderes que oferece os contornos de nosso modelo constitucional está sofrendo um processo de reforma. E, é importante frisar, isso não está acontecendo na perspectiva de um planejamento adequado, cuidando para evitar rachaduras em nosso edifício democrático. Pelo contrário, no modo como estamos fazendo, a reforma está seguindo mesmo é a lógica do "puxadinho".
Na Rcl 4.335/AC, a maioria decretou, embora por diferentes motivos, o enterro da remessa ao Senado (art. 52, X, da CF/1988) como um instrumento de verificação política das decisões de inconstitucionalidade exaradas pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade. Ressalte-se que, mais além do aspecto pragmático que reveste o problema da generalização dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal nos casos de suspensão da execução da lei, o instituto da remessa ao Senado deve ser encarado, também, como uma possibilidade de controle da atividade do STF pelo Senado Federal.
poderes:
carrega a ideia de que o STF e o STJ não julgam lides. Suas atuações seriam tão somente objetivas. Desafiamos alguém a demonstrar a atuação objetiva desses tribunais quando eles julgam procedente um habeas corpus, enfim…
Na realidade, a chamada objetivação permite ao STF fazer o que ele quiser, inclusive afastar-se do texto constitucional.
A ideia de que a atuação do STF e do STJ estaria reduzida apenas a uma função objetiva não encontra respaldo no texto constitucional. Nem mesmo mediante emenda constitucional seria possível transformar o STF e o STJ em tribunais que julgam questões exclusivamente de natureza objetiva, uma vez que, mesmo com a alteração da CF, arts. 102 e 105, ainda assim, não estaria autorizado tal entendimento. Isso ocorre porque somente seria possível afirmar que o STF e o STJ são tribunais de natureza jurisdicional exclusivamente objetiva se fossem suprimidos do texto constitucional todos os writs constitucionais previstos na CF, art. 5.º, tais como: mandado de segurança, mandado de injunção, habeas corpus e habeas data.
Vale salientar que os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, na Rcl 4.335, ferem frontalmente texto constitucional expresso, in casu , a CF, art. 52, X, porquanto neles restou decidido que a Resolução do Senado da República não mais teria o condão de suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso, mas tão somente em conferir publicidade ao acórdão do STF!
Ocorre que a CF, art. 52, X, que estabelece essa competência para o Senado Federal, é dispositivo da tradição do direito constitucional brasileiro, no sentido de conferir-se à Câmara Alta o poder, legítimo, de suspender a execução da lei, mas não de revogá-la. Se o ato é típico do Poder Legislativo, o Poder Judiciário (STF) só pode sindicá-lo no mérito, vale dizer, examiná-lo e decidir sobre sua higidez constitucional ou não, em sede de controle abstrato, mediante o devido processo legal.
Em outros termos, nossa Constituição não equipara controle abstrato ao controle concreto e, por consequência, é defeso ao intérprete fazê-lo, mesmo – e principalmente – que esse intérprete seja o STF. A Constituição Federal não deu poderes para o STF, em sede de controle concreto, de aniquilar a lei que entende inconstitucional, mas apenas o poder de, em assim reconhecendo, deixar de aplicá-la na solução da lide. Nesse caso concreto, o STF decide a lide existente entre as partes do processo. Trata-se de processo subjetivo , cujo objeto litigioso está limitado pela petição inicial do autor e não pode ser aumentado de ofício.
Para os propósitos deste artigo, os efeitos nefastos oriundos do julgamento da Rcl 4.335 que pretendemos evidenciar referem-se a enfraquecimento da ideia de
Separação de Poderes e a consequente limitação de poder necessária para assegurar a democracia constitucional. Esse julgamento está calcado num senso comum teórico que pode ser expresso por máximas do jaez a separação de poderes é um conceito que deve ser superado; todo espaço não preenchido pelo Legislativo deve ser ocupado pelo Judiciário; todas as opiniões e interesses devem poder ser judicializados numa democracia.
Nesse contexto, o julgamento do STF, ora comentado, apresenta-se altamente nocivo para nossa engenharia constitucional e a necessidade de controle do poder. O STF – na qualidade de órgão máximo do Judiciário – exerce papel crucial no tenso equilíbrio entre os Poderes, sendo sua a responsabilidade em assegurar que o poder mantenha-se sob controle. Todavia, a Constituição também impõe limites ao próprio STF, inclusive para impedir que ele pratique uma invasão indevida na esfera de atuação democrática do Legislativa. Nessa perspectiva, deve ser compreendida a funcionalidade do inc. X do art. 52 da CF.
Já em relação à ADIn 4.650/DF, o que ficou determinado pela já formada maioria dos ministros, implica uma clara intervenção do Supremo Tribunal no âmbito eleitoral, conferindo ao Poder Judiciário uma função de controle que vai além de suas atribuições constitucionais. Já foi dito, inclusive pelo Min. Roberto Barroso, que inconstitucionalidade, a princípio, não há (no financiamento eleitoral por pessoas jurídicas). Por tudo o que já foi exposto, a atividade do Judiciário na ADIn 4. está fora do âmbito do controle de constitucionalidade. No caso, o Judiciário está agindo como saneador do processo eleitoral realizando um controle do próprio modelo de financiamento de
poderes:
campanhas vigente no direito brasileiro. A possibilidade – de fiscalização do processo eleitoral, inclusive no que tange ao financiamento de campanhas – pode ser algo salutar para aperfeiçoamento democrático do processo e fortalecimento da ideia de limitação do poder. Sem dúvida, trata-se de algo que cabe dentro desse debate acerca da nova separação de poderes. O próprio Bruce Ackerman propõe algo que nomeia como poder supervisor da democracia : um órgão burocratizado com função específica de controle do processo eleitoral mas que está fora da estrutura orgânica do Poder Judiciário ou de qualquer outra das funções tradicionais de governo. Todavia, no julgamento da referida ADIn, o Supremo reservou para si essa tarefa de controle do processo eleitoral dando ares de que a decisão que se tomava representava um exercício de controle de constitucionalidade.
Na realidade, a ADIn 4.650/DF, não deveria nos surpreender porque ela não é uma decisão ativista isolada no âmbito eleitoral. No julgamento da reunião da ADIn 3.999/DF e ADIn 4.086/DF, houve o questionamento da constitucionalidade da Res. 22.610/2007, do TSE, que disciplina a hipótese de perda de mandato político por desfiliação partidária sem justa causa. Alegou-se que tal Resolução teria criado nova hipótese de perda de mandato, não prevista na Constituição Federal, porque a desfiliação partidária sem justa causa não consta no art. 55 da Constituição.
A não previsão pelo art. 55 dessa hipótese macularia a Res. 22.610/2007, do TSE, de inconstitucionalidade formal. Alegou-se, ainda, usurpação da competência do Executivo e do Legislativo para disciplinarem matéria eleitoral. O STF rechaçou todas essas alegações e, em conformidade com o entendimento já firmado em decisões anteriores (Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604), declarou a Res. 22.610/2007 constitucional.
A decisão de improcedência da ADIn se fundamentou, primeiro, no entendimento de que, nas eleições pelo sistema proporcional, o voto pertence ao partido político, e não ao parlamentar eleito. Com isso, se o parlamentar se desfilia do partido sem justa causa, o partido não pode perder a "vaga" até então ocupada por esse parlamentar, porque tal "vaga" pertence à agremiação partidária, não ao parlamentar. E para assegurar esse direito do partido político à vaga, e preservar a fidelidade partidária, a perda de mandato deve, sim, seguir o procedimento previsto pela Res. 22.610/2007, do TSE. Embora nenhum dispositivo constitucional preveja essa hipótese, o STF entendeu que uma interpretação constitucional que leve em conta que o sistema eleitoral brasileiro segue o sistema proporcional autoriza tal entendimento e a perda do mandato por desfiliação partidária sem justa causa. Além disso, como ficou estabelecido na ementa do acórdão, a Res. 22.610/2007 surgiu em um "contexto excepcional e transitório, tão somente como mecanismo para salvaguardar a observância da fidelidade partidária enquanto o Poder Legislativo, órgão legitimado para resolver as tensões típicas da matéria, não se pronunciar".
Trata-se de uma decisão "duplamente ativista":^34 ela é ativista porque chancela o ativismo do TSE e porque fornece uma razão adicional para justificar esse ativismo. Em primeiro lugar, o TSE foi ativista porque "aditou" a Constituição. De fato, a CF simplesmente não prevê a infidelidade partidária como hipótese de perda de mandato. Trata-se de questão grave, de grande repercussão política e sensível relação com a democracia, que não deveria ter sido decidida de modo inovador por um Tribunal.
Por meio da decisão da ADIn 3.999, o STF invade a competência legislativa no Congresso. A usurpação não ocorre em razão de o STF declarar a fidelidade partidária como um valor constitucionalmente abrangido.
A invasão da esfera do Poder Legislativo se dá quando o STF determina que o descumprimento da fidelidade partidária ocasiona a perda do mandado, ainda que essa punição não esteja prevista expressamente em lei alguma. Também excedeu suas funções quando o STF declarou a aplicabilidade das Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008 do TSE que disciplinam o procedimento de justificação da desfiliação partidária e da perda do cargo eletivo.
Outrossim, a fixação de penalidade constitui matéria de reserva legal (CF, art. 5.º, XXXIX e XL), espaço em que é problemática a inserção de decisões dotadas de efeito aditivo. Convém destacar que a doutrina, em regra, nega a possibilidade de o Judiciário proferir decisões aditivas acerca de matérias compreendidas como de reserva legal.
Aliás, a questão demanda tamanha regulamentação, por exemplo, se um governador tem seu mandato cassado em razão da infidelidade partidária, quem deve ocupar sua vaga, o segundo mais
poderes:
O corpo natural era o comum concernente a todas as pessoas – ele poderia adoecer, ser ferido, vale dizer, sujeitava-se a todas as agruras da vida. Já o corpo político não poderia ser visto ou tocado. Ele era composto de política e governo. O corpo político não pode ser atingido por nenhuma intempérie que acomete o corpo natural. Os dois corpos do rei dessa forma estão contidos um no outro. Todavia, não pode haver dúvida da superioridade do corpo político sobre o natural. O corpo natural é finito, enquanto o corpo místico nunca morre, não adoece e em nenhuma hipótese erra.^37
Por meio dos dois corpos do rei, Kantorowicz identifica fundamento teológico no ato do poder. Tanto assim é que, não obstante, a teoria dos dois corpos ser criação do direito medieval inglês, Kantorowicz associa a ideia dos dois corpos à figura de Jesus Cristo, uma vez que as religiões monoteístas até o cristianismo não tinham intermediação direta entre o humano e o divino. Assim, somente com Cristo é que surge um ponto entre Deus e os homens. Até então, os homens e Deus ficavam em planos separados.
Quando não há a distinção entre os dois corpos, o rei governa e é o governo. Do mesmo modo, quando o STF julga contra texto constitucional expresso, ele deixa de ser guardião da Constituição e sua jurisprudência passa a ser a própria Constituição. Frise-se que nossa crítica não parte de um viés ideológico, o objeto de nossa preocupação é fundamentalmente os riscos criados pela recente jurisprudência do STF, que tem ignorado a importância da separação de poderes como elemento para a controle do poder.
E note-se que, aqui, não se trata de fazer uma opção entre esquerda e direita; liberalismo ou socialismo. Do jeito que a coisa se projeta, a "Supremocracia" de que fala Oscar Vilhena Vieira, ou ainda, a "Juristocracia" que Lenio Streck denuncia a partir de Ran Hirshl, leva-nos a um lugar equivalente ao Poder Absoluto.
1 Sobre o tema, Cf. OLIVEIRA Rafael Tomaz de; TASSINARI, Clarissa. Ativismo judicial e judicialização da política: notas para uma necessária diferenciação In: GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira; SANTOS, Márcio Gil Tostes dos (org.). Constituição brasileira de 1988 – Reflexões em comemoração ao seu 25.º aniversário. Curitiba: Juruá, 2014. p. 71-92.
2 Cf. STRECK Lenio Luiz; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. As CPIs e a falta que faz o Ministro Paulo Brossard. Consultor Jurídico. Disponível em: [www.conjur.com.br/2014-abr-14/lenio-streck-martonio-lima-cpis-falta-faz-paulo-brossard]. Acesso em: 19.04.2014.
3 Cf. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Financiamento de campanha e o STF como motor da história. Consultor Jurídico. Disponível em: [www.conjur.com.br/2014-jan-04/diario-classe-financiamento-campanha-stf-motor-historia]. Acesso em: 19.04.2014.
4 Cf. SARTORI, Giovanni Engenharia constitucional. Brasília: Ed. UnB, 1996. p. 9.
5 A dualidade, apresentada no texto, e que envolve descrição e prescrição é retirada de Giovanni Sartori e das considerações por ele tecidas sobre a polêmica acerca do realismo político. Para Sartori, o realismo político – cujo marco é as vezes representado pela obra de Maquiavel – está assentado em uma falácia, tanto quanto a sua antítese que é o idealismo político. No primeiro caso, há uma exagero descritivo que acaba levando a analise política a se perder em meio a particularismos estéreis; no outro, há uma exagerada hipostasiação que acaba por levar o pensamento político para o campo de um ingênuo planejamento racional, incapaz de condicionar normativamente a realidade. Assim, a análise política deve estar envolvida em uma circularidade virtuosa capaz de lidar tanto com as questões descritivas, como prescritivas que envolvem conceitos políticos como democracia , separação de poderes etc. (Cf. SARTORI, Giovanni. Teoria democrática. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1965. p. 46 e ss.).
6 Na clássica formula proposta por Matteucci, o constitucionalismo moderno – e seu consequente modelo de constituição – cuida, basicamente, de dois assuntos: organização do poder e afirmação das liberdades. Assim, temos como problema central o desenvolvimento de técnicas de limitação do
poderes:
poder político que passa por desenvolvimento de fórmulas ou engrenagens de organização do poder e, ao mesmo tempo, afirmação de direitos fundamentais aptos a limitar o exercício do poder por maiorias eventuais que se encontram no governo (Cf. MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad. Madrid: Trota, 1998. especialmente p. 23 e ss.). Outro elemento que pode ser apresentado como técnica de limitação do poder inaugurado pelo constitucionalismo moderno diz respeito à concepção da supremacia constitucional e de uma consequente hierarquia no interior do sistema de fontes. Como afirma Goyard-Fabre, a ideia de Constituição não foi inventada pelos modernos, porém, é possível afirmar que foi transformada por eles. Em verdade, as modificações estruturais levadas a cabo pelo direito político moderno na semântica do conceito de Constituição apresenta certo tom de ruptura e descontinuidade com o modo como ele projetava significados em tempos históricos anteriores. Segundo a autora, "para a filosofia política antiga, quaisquer que fossem as divergências entre o platonismo e o aristotelismo, é a Constituição ou Politeia que, na Cidade ou na Polis , determinava a articulação entre o fim visado pela política e os meios que tinham de ser empregados para realiza-la. A ideia de Constituição designava assim a finalidade política – o justo – enquanto as leis eram os meios pelos quais se buscava o estabelecimento da justiça. (…) Ainda que essa concepção da ideia de Constituição tenha sido em geral acolhida pelo pensamento político da Idade Média, delineou-se uma alteração semântica no século XIII quando a palavra 'Constituição’ foi empregada no sentido de 'instituição’, termo esse que se aplicava, por exemplo, às disposições adotadas pelas municipalidades. Posteriormente, no século XVI, a palavra 'Constituição’ foi utilizada conjuntamente com a metáfora do 'corpo político’ para designar sua organização. (…) Nessa maneira nova de compreender a Constituição, conjuga-se duas ideias mestras e complementares, que a doutrina, desde então, firmou e aprimorou constantemente. Por um lado, a Constituição define o estatuto orgânico do Estado e é nela que reside a base da potência estatal. Por outro lado, o aparelho jurídico do Poder se delineia segundo o esquema da 'hierarquia das normas’" (Cf., GOYARD-FABRE, Simone. Os princípios filosóficos do direito político moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 102-103).
7 Cf., HUIZINGA, Johan. O outono da Idade Média. São Paulo: Cosacnaify, 2010. passim.
8 Cf., MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad cit., p. 29.
9 Sobre o governo limitado dentro da iconografia medieval, Matteucci escreve o seguinte: "aparecen aquí los dos poderes que convierten al el rey en jefe: por un lado las armas, es decir, el gubernaculum (o la prerrogativa), que se refería a las relaciones con los otros Estados, llamados también arcana imperii , cuya naturaleza requería que fuesen confiados a una única persona para poder tomar decisiones rápidas y eficaces. Por su naturaleza este poder es discrecional, extra legem , no puede ser ejercido mediante leyes estabelecidas y se confía a la prudencia y la sabiduría del rey. Por otro lado las leys, es decir, la iurisdictio (o justice ): es el deber de administrar la justicia lo que convierte al rey en 'soberano’. En este campo el rey está limitado por el derecho y debe pronunciarse secundum legem. (…) Sin embargo el derecho puede presentar lagunas, y su aplicación puede producir injusticias. Por ello, de manera excepcional, se reserva al rey el derecho de se pronunciar según equidad" (MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad cit., p. 39).
10 MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad cit., n. 2, p. 39.
Ainda sobre aspectos contextuais da Idade Média, ver: HUIZINGA, Johan. O outono da Idade Média. São Paulo: Cosac Naify, 2010. n. 20, p. 479 e ss.
11 MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad cit., n. 2, p. 39.
12 Cf., FIORAVANTI, Maurizio. Estado y Constitución. In: _______ (ed.). El Estado Moderno en Europa: instituciones y derecho. Madrid: Trota, 2004. p. 17-18.
13 KOSELLECK, Reinhart. Crítica e crise. Uma contribuição à patogênese do mundo burguês. Rio de Janeiro: Contraponto, 1999. p. 19.
14 Nesse sentido, Cf. MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad cit., p. 113 e ss. Koselleck, sobre esta questão, afirma o seguinte: "na ilha o Estado Absolutista foi destruído pela guerra civil religiosa, e as lutas religiosas já significavam a revolução burguesa" ( Crítica e crise cit., p. 20).
poderes:
concepção de que a lei como regra abstrata e universal, fruto da racionalidade da vontade geral, era incontrastável, sendo portanto, intocável e, finalmente, uma visão mecanicista do Judiciário, que se expressou na escola da exegese, constituíram os elementos que colaboraram para que não fosse possível a consagração, na França, do surgimento do controle judicial da constitucionalidade. A despeito disso, Bon anota duas iniciativas favoráveis à introdução do controle da constitucionalidade no período revolucionário. A primeira, menos conhecida, o 'Projeto Kersint’, de 1792, apresentado à Assembleia Nacional. A segunda, proposta pelo Abade Sieyés aos 2 e 18 de Thermidor, do ano III. Ambas foram rejeitadas. Em verdade, o constituinte francês não viu justificativa para tanto, pois uma lei, fruto da vontade do povo, não poderia ser injusta, ilegítima ou inconstitucional, porque ninguém poderia ser injusto para consigo próprio "(Cf. CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição constitucional democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 81-82). Tendo em vista ainda a preponderância do parlamento sobre os demais poderes, sendo inclusive despido de qualquer limitação, Streck preleciona que "as primeiras Constituições do mundo (com exceção do constitucionalismo americano) tratam de dar resposta ou submeter ao controle o poder do monarca absoluto. Elas respondem ao esquema do princípio monárquico, através do qual, frente ao poder absoluto deste, o parlamento aparece como um limite à garantia da propriedade e da liberdade dos cidadãos; é compreensível, assim, que esse parlamento, que representa o povo e lhe representa para controlar e limitar o poder do monarca absoluto, não tenha, em princípio, nenhum tipo de limitação" (Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 97).
22 Nesse sentido, importante esclarecer o seguinte: a célebre decisão de Marshall em Marbury vs. Madison não pode ser considerada como um marco inicial absoluto da judicial review. Indubitavelmente, as raízes mais remotas do controle de constitucionalidade das leis (instrumento importantíssimo no contexto dos problemas envolvendo a limitação do poder), ao menos em seu aspecto teórico-dogmático, são encontradas em Edward Coke, Juiz inglês, que, em 1610, desafiava o poder do rei e do parlamento com a construção de uma teoria da limitação do poder público por normas jurídicas superiores e intangíveis, sem revelar qualquer preocupação com a natureza, a origem ou a legitimidade política do governo. Neste caso, as normas utilizadas pela corte judicial para sustentar a invalidade de um ato do governo adviriam da comum law , sendo considerada como limite externo à ação do governo. Em Coke, a decisão que tornou celebre sua doutrina e influenciou o constitucionalismo americano em todas suas vertentes, encontra-se lapidado no Bonham’s case , datado exatamente do ano de 1610 (sobre o assunto, Cf. BALL, David T. The Historical Origins of Judicial Review, 1536 – 1803. Nova York: Edwin Mellen Press, 2005). Nessa ordem de ideias, também Matteucci afirma que: "para Coke los jueces eran los leones que debían custodiar, frente al rey, los derechos de los ciudadanos: para defender los derechos de los ingleses, a menudo nego los derechos del rey" (Cf. MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad cit., p. 89).
23 Definindo contextualmente a análise dos três estágios de limitação do poder (ou do governo da maioria), Elster afirma o seguinte: "em 1789, a França foi do primeiro para o segundo estágio. As patologias e a transição para o terceiro estágio vieram mais tarde. Essa é a razão principal para a diferença de tom entre os dois debates. Os norte-americanos estavam preocupados em se proteger contra a solução que os franceses estavam no processo de inventar, ou reinventar" (Cf. ELSTER, Jon. Ulisses liberto… cit., p. 168).
24 HÄBERLE, Peter. La jurisdicción constitucional en la fase actual de desarrollo del estado constitucional. In: _______. Estudios sobre la jurisdicción constitucional. México: Editorial Porrúa,
- n. II.4, p. 142.
Ver também: HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional cit., § 61 p. 285.
25 FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales cit., Cap. 1, n. 1, p. 32-33.
26 Cf. ACKERMAN, Bruce. La nueva división de poderes. Cidade do México: Fondo de Cultura Económica, 2011. Kindle Edition, pos. 996.
27 O sistema presidencialista no corte que lhe dá o sistema constitucional brasileiro é apresentado por Ackerman como uma modalidade tóxica de presidencialismo. A afirmação baseia-se no fato de que, entre nós, articulamos o presidencialismo com o sistema eleitoral proporcional para composição de uma das casas do congresso (no caso, a câmara dos deputados). Esse modelo gera dificuldade
poderes:
de ambos os lados do governo. É possível observar um executivo acuado frente a um congresso em que ele não dispõe de maioria – que levará ou a um abuso do poder normativo do presidente através do uso da chamada "legislação governamental" (Canotilho); ou a um ambiente de troca de favores na perspectiva de assegurar governabilidade. Ou ainda, por outro lado, um executivo muito forte, impondo-se diante de um congresso facilmente dirigido por um governo que se movimenta em um espaço de amplas maiorias, geralmente advindas de blocos suprapartidários. Daí que o modelo de presidencialismo existente entre nós tenha sido nomeado por Sérgio Abranches como presidencialismo de coalisão. Ackerman relata, também, algo que ele chama de "pesadelo de Lins", para se referir ao cientista político espanhol Juan Lins que, ao longo da década de 1980 estudou os sistemas políticos latino-americanos e concluiu que muitos de seus problemas poderiam ser debitados à adoção do sistema presidencialista de governo. As investigações de Lins também são objeto de atenção por parte de Giovanni Sartori. Este último questiona se, diante de tais formulações, seria possível concluir que a alternativa para os sistemas políticos latino-americanos seria uma troca do presidencialismo pelo parlamentarismo. É importante perceber que a resposta de Sartori vai contra essa opção apressada de resolução do problema. Para este autor, não é possível observar na América Latina partidos políticos organizados e que atuem, de forma mais ou menos coerente, em torno de um eixo comum de propostas políticas. O que se observa – e neste caso o Brasil pode novamente ilustrar a afirmação – é uma geleia disforme de partidos que não teriam a consistência necessária para viabilizar um sistema parlamentarista de governo (Cf. ACKERMAN, Bruce. La nueva división de poderes cit., passim; SARTORI, Giovanni. Engenharia constitucional comparada cit., parte II).
28 Cf. ACKERMAN, Bruce. La nueva división de poderes cit., pos. 703 e ss.
29 Conferir, nesse aspecto, SARTORI, Giovanni. Ingeniería constitutional comparada. Cidade do México: Fondo de Cultura Economica, 2011. Kindle Edition.
30 Cf. NERY JUNIOR, Nelson. Anotações sobre mutação constitucional – Alteração da Constituição sem modificação do texto, decisionismo e Verfassungsstaat. In: SARLET, Ingo Wolfgang; LEITE, George Salomão (org.). Direitos fundamentais e Estado Constitucional. São Paulo: Ed. RT, 2009. p.
31 Nesse ponto, cumpre esclarecer que faria sentido, mencionarmos a mutação constitucional do art. 5.º XLVI (individualização da pena). Isso porque, antes o STF entendia que a Lei de Crimes Hediondos, ao impedir a progressão de regime, não ofendia tal dispositivo constitucional. Depois, a mesma Lei de Crimes Hediondos, com o mesmo texto e a mesma interpretação, "passou a ofender" o art. 5.º, XLVI. Ou seja, a interpretação do art. 5.º, XLVI, mudou, mas o seu texto, não. Antes, esse dispositivo constitucional era interpretado de um jeito que implicava tornar a Lei de Crimes Hediondos compatível com ele. Depois, a interpretação do art. 5.º, XLVI, mudou, incompatibilizando a Lei de Crimes Hediondos com ele. Essa modificação interpretativa até poderia ser considerada "mutação constitucional" (com todas as reservas que tal fenômeno merece). Já no que se refere o art. 52, X, nada disso aconteceu. Não havia uma interpretação antes, que mudou depois. Ou melhor, essa segunda interpretação só existe em um lugar: nos dois votos mencionados na RCL 4335. Trata-se de uma tentativa de fazer o texto dizer justamente o que é a vontade dos Ministros. Essa questão configura verdadeiro ativismo em sede de jurisdição constitucional.
32 NERY JUNIOR, Nelson. Anotações sobre mutação constitucional: alteração da Constituição sem modificação do texto cit., p. 79-109. Ver ainda: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. coments. 11/17 CF 52, p. 525-528.
STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. n. 4.2, p. 51 e ss. STRECK, Lenio; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; BARRETO, Martônio Mont’Alverne. A nova compreensão do STF sobre controle difuso de constitucionalidade: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional, Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, vol. 10, p. 37-58, 2007.
Também já tivemos a oportunidade de examinar essa decisão, ver: ABBOUD, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Ed. RT, 2011. n. 2.7.1, p. 130 e ss.
poderes:
