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Condiciones de Realización de laCondiciones de Realización de la
Prueba Pericial Prueba Pericial^11 ..
I. Introducción.
El consentimiento es un acto humano «singular», en el que se ve involucrada la totalidad de la persona de cada uno de los contrayentes, los cuales confluyen acordando sus respectivas voluntades en un único momento jurídico, el momento de pacto conyugal, resultante del cual es el vínculo conyugal. Los contrayentes acuerdan —tal como se indica en el can. 1057 §2— «donarse» y «aceptarse», y ello, que constituye el inicio fundante de una relación proyectada perpetuamente —relación que compromete a toda la persona, a toda su vida, y durante la vida entera—, requiere una dosis previa de «gobierno y posesión de sí» para que pueda haber real y verdaderamente una donación y aceptación recíprocas. En principio, pues, la noción de capacidad consensual tiene que ver con aquel grado suficiente de gobierno y posesión de sí que el contrayente necesita tener para poder donarse realmente al otro y acoger —también realmente— la donación conyugal del otro^2. El can. 1095 regula los efectos que los trastornos psíquicos pueden tener sobre la capacidad interna del contrayente en orden a prestar un consentimiento matrimonial válido. Dicho canon se circunscribe al ámbito de la naturaleza jurídica de la capacidad consensual, lo que implica establecer ya una distinción entre la calificación jurídica del defecto de capacidad —que es propiamente hablando la causa de la nulidad—, y la valoración de la causa psíquica, que es, en su caso, el sustrato fáctico de la citada (^1) Texto de la conferencia pronunciada el 16-IX-2008 en el Congreso de la Universidad de Salamanca celebrado en Valencia de los días 15-18 de septiembre de 2008; en «Curso de Derecho Matrimonial y Procesal Canónico para Profesionales del Foro» 19, 2009, pp. 227- 292. (^2) Cfr. BALLESTER COMINS, A., Dictamen psicológico en los procesos de nulidad matrimonial canónica, en www.uji.es/bin/publ/edicions/jfi I. INTRODUCCIÓN. II. II. LA NECESIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL EN LOS SUPUESTOS DE «ENFERMEDAD MENTAL». 1. Prescripciones normativas sobre la necesidad de la pericia. 2. La expresión «enfermedad mental» del can. 1680 a la luz de los arts. 203 y 209 DC. 3. Necesidad de la pericia y negativa del periciando****. III. LA NATURALEZA DE LA PERICIA Y LA FUNCIÓN PROCESAL DEL PERITO. IV. ELECCIÓN-DESIGNACIÓN DEL PERITO: CONDICIONES «SUBJETIVAS» DEL PERITO EN ORDEN A LA REALIZACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL. 1. Elección-designación del perito. 2. Requisitos-condiciones «subjetivas» del perito : 1. Concepción antropológica conforme con la antropología cristiana; 2. Capacitación-competencia-aptitud técnica; 3. Conocimiento de las principales nociones canónicas del consentimiento; 4. Probidad moral; 5. El perito ha de ser imparcial. V. CONDICIONES «OBJETIVAS» DE REALIZACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL. 1. Contenido de la prueba pericial. 2. Estructura-método de realización de la prueba pericial****. VI. UNA APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN DE LA VALORACIÓN DE LA PERICIA. VII. A MODO DE CONCLUSIÓN.
incapacidad jurídica^3. Entre la causa psíquica y la causa jurídica existe una diferencia esencial, pero también un nexo de causalidad: sólo aquella «origina» la nulidad, aunque para que ésta se verifique, la incapacidad consensual ha de sustentarse sobre una causa psíquica de entidad fáctica suficiente que la explique. La nulidad no se produce, por ejemplo, por sufrir un trastorno asocial de la personalidad, sino que viene dada porque nos encontramos con un sujeto que «no puede», esto es, le resulta imposible asumir-cumplir las cargas esenciales del matrimonio, o no puede discernir los pros y contras del mismo; en ambos casos, tanto si nos movemos en el ámbito del consentimiento humano deliberado y libre, como si nos movemos en el ámbito de la voluntad que quiere efectivizar el objeto consensual, la configuración de la personalidad – por ejemplo, la verificación de una personalidad asocial–, no siendo la causa de la nulidad, sí que es la base fáctica en la que se apoya la imposibilidad y la consiguiente incapacidad consensual. Éste es el escenario en el que se sitúa la prueba de la incapacidad en general, y la prueba pericial en particular. Quienes nos dedicamos a la práctica forense, podemos afirmar rotundamente que la prueba es el aspecto fundamental del proceso, de todo proceso^4. Obviamente, el tipo de pruebas y el modo de práctica de las mismas irá en relación directa con la naturaleza y la fisionomía del objeto litigioso. En los procesos de nulidad, nos situamos ante un objeto especialmente espinoso y esquivo, de ahí que el legislador haya previsto el recurso a todas aquellas pruebas posibles que permitan un mejor conocimiento de la verdad. Analizar los actos humanos siempre es difícil, máxime cuando este análisis tiene que ver con las condiciones de validez de los mismos; por ello, las exigencias de justicia imponen llegar a la verdad o procurar situarnos a la menor distancia posible de la misma a través de la certeza de los jueces. Ello justifica el recurso a determinados expertos que, estando en posesión unos conocimientos que le son propios, vengan a suplir la natural carencia de los mismos del juez. En este contexto se justifica la aportación que las ciencias en general, y la psicología y la psiquiatría en particular, vienen haciendo en aquellos procesos de nulidad en los que se ventila la incapacidad de uno de los contrayentes —o de ambos— para consentir, incapacidad que ha de sustentarse sobre una causa psíquica proporcionada que la explique. Si se analiza la actividad de los tribunales, y la misma jurisprudencia de la Rota romana, fácilmente se puede observar hasta qué punto se le ha dado importancia a las ciencias psicológicas y psiquiátricas en el desarrollo de los procesos de nulidad. Este auge en el recurso a ciencias como la psicología y la psiquiatría ha estado incluso auspiciado por la suprema autoridad de la Iglesia; así ya Pío XII —en el discurso de 3 de octubre de 1941—, en relación con las causas de nulidad por incapacidad psíquica indicaba lo siguiente: «tratándose de incapacidad psíquica, fundada en un defecto patológico, las sentencias judiciales han aducido teorías presentadas como novísimas por los modernos psiquiatras y psicólogos; y esto es laudable ciertamente y señal de una asidua y larga investigación; dado que la jurisprudencia eclesiástica no puede ni debe dejar de lado el genuino progreso de las ciencias que se refieren a la materia moral y jurídica; y no puede reputarse lícito el rechazarlas sólo porque se trata de cosas nuevas. ¿Acaso la novedad es enemiga de la ciencia? Sin nuevos pasos más allá de la verdad ya conquistada, ¿cómo podría avanzar la humanidad en el conocimiento del (^3) Vid. BIANCHI, P., L’incapacità di assumere gli obblighi essenziali del matrimonio , en «Ius Ecclesiae» 14, 2002, p. 655 -
(^4) Cfr. SENTÍS MELENDO, S., La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Buenos Aires 1978, p. 9.
la prueba pericial existe una amplia bibliografía^7 , expresión, sin duda, de la relevancia que los supuetos de incapacidad consensual tienen en nuestros tribunales. Son muchas (^7) Véase, entre otros, los siguientes: ANTÓN VEIRA, Mª E., La pericia psicológica: modo, características, elementos, en AA.VV., Curso de derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro , vol. 13, Salamanca 1997, pp. 277-294; ARROBA M. J., Características generales y valoración jurídica de la pericia. Ámbito canónico , en AA.VV., Estudios de derecho matrimonial y procesal en homenaje al profesor J. L. Acebal Luján , Salamanca 1999, pp. 389-423; ID., La prova peritale e le problematiche processualistiche , en AA.VV., L’incapacità di intendere e volere nel matrimonio canonico (can. 1095, nn. 1-2) , Città del Vaticano 2000, pp. 383-410; ASÍN, M., La importancia de la prueba pericial en las causas canónicas de nulidad matrimonial , en «Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado» 5, 2004, www.iustel.com ISSN 1696-9669; AZNAR GIL, F. R., Peritos y pericias sobre el can. 1095 a tenor de la Intrucción Dignitas Connubii, en AA.VV., Curso de derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro , vol. 17, Salamanca 2007, pp. 55-78; BALLUS PASCUAL, C., Las pericias psicológicas y psiquiátricas en los casos de nulidad matrimonial , en AA.VV., Curso de derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro , vol. 8, Salamanca 1989, pp. 321-331; BELENCHÓN, E., La prueba pericial en los procesos de nulidad de matrimonio , Pamplona 1982; BERLINGÓ, S., Dalla perizia alla consulenza nel processo canonico , en AA.VV., Studi sul processo matrimoniale canonico , ed. S. Gherro, Padova 1991, pp. 1-18; ID., _v. Perito.
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las cuestiones susceptibles de ser planteadas al considerar un instituto como la prueba pericial. Con el fin de limitar nuestro estudio, nos vamos a ceñir a las siguientes cuestiones: vamos empezar nuestro análisis planteando la cuestión de la necesidad de la prueba pericial, y los límites con que legislativa y jurisprudencialmente viene configurada la misma; después analizaremos la naturaleza de la pericia y la función del procesal del perito; posteriormente nos adentraremos en el estudio, por una parte de las condiciones «subjetivas» del perito en orden a la realización de la prueba pericial, y por otra, de los elementos objetivos que han de configurar la pericial. Nuestro estudio terminará con una aproximación a la cuestión de la valoración de la pericia.
II. La necesidad de la prueba pericial en los supuestos de
«enfermedad mental».
1. Prescripciones normativas sobre la necesidad de la pericia.
La necesidad de la pericia en los supuestos de inconsumación del matrimonio e impotencia, y también en aquellos de falta de consentimiento por amencia aparecía ya en los cann. 1976 y 1982 del CIC' 17. El Código pío-benedictino establecía la necesidad de acudir a la prueba pericial en los supuestos indicados. En el can. 1976 se decía: «es preciso que se haga por medio de peritos la inspección del cuerpo de ambos cónyuges»; y en el can. 1982 se indicaba: «debe pedirse el dictamen de los peritos». Lo que originó mayor debate y reflexión fue el término «amencia», el cual carecía de fuentes en el derecho histórico, de hecho se puede afirmar que, con anterioridad al CIC'17, no existía normativa canónica alguna que prescribiera la obligatoriedad del recurso a los peritos en las causas matrimoniales por falta de consentimiento por amencia; bien es cierto que, pese a la ausencia de prescripción normativa, la práctica de los Tribunales recurría con frecuencia a los médicos solicitando de ellos informes sobre determinadas alteraciones psíquicas del sujeto. La Próvida Mater Ecclesia de 1936 aludía en su art. 151 a la posibilidad del nombramiento de uno o más peritos en las causas por enajenación mental: «en las causas de amencia, se designarán uno o, según la gravedad del caso, dos médicos psiquiatras, cuidando que sean excluidos aquellos que en esta materia no profesen una sana doctrina católica»^8. El Código de 1983 ratifica la necesidad de la prueba pericial en los cann. 1574 y 1680 —el primero de ellos usa la expresión «se ha de acudir al auxilio de los peritos», y el can. 1680 la expresión «el juez se servirá de uno o varios peritos»—, siendo, sin embargo, más preciso a la hora de fijar las causas en las que hay que echar mano de la ayuda de los peritos: de acuerdo con el can. 1680, en las causas por impotencia y por enfermedad mental; en el resto de las causas, se hace una remisión a la prescripción del can. 1574, quedando la posibilidad de la pericia a instancias de la petición de la parte o a la propia petición del Juez. campo psichico , Brescia 1981, pp. 179-203; ZACHARSKI, G., I periti nel processo di nullità matrimoniale , Kielciis 2006; ZUANAZZI, G., Il dialogo tra canonisti e periti , en ed. GHERRO, S.-ZUANAZZI, G., AA.VV., Perizie e periti nel processo matrimoniale canonico , Torino 1992, pp. 29-58; ID., Il rapporto tra giudice e perito secondo la giurisprudenza della Rota Romana, en ed. GHERRO, S.-ZUANAZZI, G., AA.VV., Perizie e periti nel processo matrimoniale canonico , Torino 1992, pp. 149 - 200. (^8) Dicha Instrucción hacía referencia también a las instrucciones para la realización de la pericia (art. 147-148), a la capacidad y cualidades de los peritos y al hecho de que el Juez había de fijar los capítulos sobre los que debía versar el trabajo del perito, al que había de entregarse las actas del proceso que pudieran ser relevantes para la entrevista y el examen médico (art. 142).
incapacidades de las que trata el can. 1095, el juez usará los servicios de uno o varios peritos…»^12. No hay duda, por tanto, y así ha sido reconocido sistemáticamente por la jurisprudencia rotal^13 , de que el recurso a la prueba pericial en todos estos supuestos, no es algo potestativo de los jueces, sino algo que, tal como hemos puesto de manifiesto, viene exigido por el legislador, al margen de venir requerido por la propia naturaleza del asunto en cuestión. Dos apuntes relacionados con la obligatoriedad de la prueba pericial: en primer lugar, el hecho de que el legislador exija el recurso a la prueba pericial no significa que otorgue a la misma valor de prueba tasada, de modo que los jueces se vieran necesariamente sometidos en su apreciación al resultado de dicha prueba; el momento de la proposición-práctica de la prueba es distinto de la fase de su valoración, fase en la que —como veremos más adelante—, también respecto del resultado de la pericial rige el principio de libre valoración por parte de los juces^14. En segundo lugar, la inobservancia de lo dispuesto en el can. 1680 y en el art. 203 §1 DC no comporta la nulidad de la sentencia, de hecho no está prevista dicha sanción en el ordenamiento canónico, ni se considera que constituya un vicio tal que prejuzgue la estructura sustancial del juicio; ni siquiera se admite como reconducible a una de las hipótesis de querella de nulidad^15. Todavía una cuestión más: ¿existe alguna excepción a la obligatoriedad de la prueba pericial en los supuestos de incapacidad consensual? El can. 1527 —y el art. 157 §1— indica que pueden aportarse cualesquieras pruebas, siempre que éstas sean útiles y (^12) En el art. 203 §2 se indica: «en las demás causas, los servicios de los peritos se usarán siempre que, por prescripción del juez, se requiera su estudio y dictamen, basado en las reglas de una técnica o de una ciencia, para comprobar un hecho o determinar la verdadera naturaleza de algo, como, por ejemplo, la autenticidad de algún escrito (cann. 1574; 1680)». (^13) Vid. por ejemplo: SRRD, coram Civili, de 27 de enero de 1989, vol. 81, 1994, pp. 79-80, n. 8; SRRD, coram Jarawan, de 10 de marzo de 1989, vol. 81, 1994, p. 195, n. 7; SRRD, coram Civili, de 12 de abril de 1989, vol. 91, 1994, p. 254, n. 9; SRRD, coram Funghini, de 26 de julio de 1989, vol. 81, 1994, p. 538, n. 6; SRRD, coram Faltin, de 21 de octubre de 1989, vol. 81, 1994, p. 608, n. 5; SRRD, coram Doran, de 15 de noviembre de 1989, vol. 81, 1994, pp. 672-673, n. 9; SRRD, coram Jarawan, de 15 de noviembre de 1989 , vol. 81, 1994, p. 679, n. 10; SRRD, coram Faltin, de 30 de enero de 1990, vol. 82, 1994, p. 35, n. 5; SRRD, coram Doran, de 5 de febrero de 1990, vol. 82, 1994, p. 72 n. 15; SRRD, coram Corso, de 14 de marzo de 1990, vol. 82, 1994, p. 205, n. 8; SRRD, coram Stankiewicz , de 26 de marzo de 1990, vol. 82, 1994, p. 235, n. 5; SRRD, coram Bruno, de 30 de marzo de 1990, vol. 82, 1994, p. 256, n. 9; SRRD, coram Jarawan, de 4 de abril de 1990, vol. 82, 1994, p. 291, n. 2; SRRD, coram Palestro, de 5 de junio de 1990 , vol. 82, 1994, p. 481, n. 7; SRRD, coram Jarawan, de 6 de junio de 1990 , vol. 82, 1994, p. 492, n. 4; SRRD, coram Boccafola, de 12 de julio de 1990 , vol. 82, 1994, p. 607, n. 8; SRRD. cpra, Funghini, de 18 de julio de 1990, vol. 82, 1994, p. 642, n. 2; SRRD, coram Bruno, de 20 de julio de 1990, vol. 82, 1994, p. 661, n. 5; SRRD, coram Ragni, de 15 de enero de 1991, vol. 83, 1994, p. 5, n. 5; SRRD, coram Civili, de 21 de febrero de 1991, vol. 83, 1994, p. 116, n. 11; SRRD, coram Bruno, de 19 de julio de 1991, vol. 83, 1994, pp. 468-469, n. 9; SRRD, coram Lanversin, de 29 de julio de 1991, vol. 832, 1994, p. 511, n. 4; SRRD, coram Stankiewicz, de 24 de octubre de 1991, vol. 83, 1994, p. 685, n. 27; SRRD, coram Palestro, de 18 de diciembre de 1991 , vol. 83, 1994, p. 824, n. 6; SRRD, coram Davino, de 20 de febrero de 1992 , vol. 84, 1995, p. 87, n. 4; SRRD, coram Davino, de 10 de julio de 1992 , vol. 84, 1995, p. 405, n. 8; SRRD, coram Doran, de 9 de abril de 1992 , vol. 84, 1995, p. 176, n.8; SRRD, coram Giannecchini, de 15 de enero de 1993, vol. 85, 1996, p. 4, n. 3; SRRD, coram Lanversin, de 27 de enero de 1993 , vol. 85, 1996, pp. 36-37, n. 14; SRRD, coram Doran, de 4 de marzo de 1993 , vol. 85, 1996, p. 102, n. 10; SRRD, coram Ghiannecchini, de 9 de marzo de 1993 , vol. 85, 1996, p. 124, n. 3; SRRD, coram Davino, de 26 de marzo de 1993 , vol. 85, 1996, p. 243, n. 4; SRRD, coram Burke, de 29 de abril de 1993 , vol. 85, 1996, p. 331, n.6; SRRD, coram Boccafola, de 1 de abril de 1993 , vol. 85, 1996, p. 274, n. 6; SRRD, coram Palestro, de 23 de enero de 1993, vol. 85, 1996, p. 462, n. 7; SRRD, coram Bruno, de 26 de febrero de 1993 , vol. 85, 1996, pp. 677-68, n.6; SRRD, coram Boccafola, de 2 de diciembre de 1994 , vol. 86, 1997, p. 580, n. 10. (^14) Cfr. CIANCAGLINI, S., La «perizia» nel processo matrimoniale canonico..., cit., p. 64. (^15) Cfr. DEL AMO, L., Valoración jurídica..., cit., p. 654; STANKIEWICZ, A., La configurazione processuale del perito..., cit., p. 219; vid. AZNAR GIL, F., El perito psicólogo o psiquiatra en los procesos canónicos de nulidad matrimonial , en ed. ID., Estudios de derecho matrimonial y procesal en homenaje al Prof. Dr. D. Juan L. Acebal Luján Op. , Salamanca 1999, p. 281; ERLEBACH, G., La nullità della sentenza giudiziale «ob ius defensionis denegatum» nella giurisprudenza rotale , Città del Vaticano 1991, p. 256; ZUANAZZI, G., Il rapporto tra giudice e perito…, cit., pp. 180-181; en la jurisprudencia, por ejemplo, vid. SRRD, coram Jullien, de 17 de ju noi de 1944, vol. 26, 1944, p. 428, n. 8; SRRD, coram Ewers, de 8 de julio de 1967, vol. 59, 1967, p. 575, n. 8; algún autor, sin embargo, ha mantenido una opinión contraria: RAVÀ, A., Il «defectus discretionis iudicii», come causa di nullità del matrimonio nella giurisprudenza rotale, en «Il Diritto Ecclesiastico» 68, 1957/2, pp. 456-460.
lícitas, de donde se deduce que no pueden aportarse las pruebas inútiles e ilícitas. Por ello, el can. 1680 —cuyo contenido en este punto es repetido por el art. 203 §1 DC—, establece que el recurso a la pericia es obligatorio, «a no ser que, por las circunstancias, conste con evidencia que esa pericia resultará inútil». ¿Cuándo se considerará «inútil» la prueba pericial? En principio hay que decir que no es fácil que el juez puedar ver con evidencia que la pericia es inútil en una de las causas en las que por principio la pericia debe hacerse. Por ejemplo, no podrá considerarse que la pericia es evidentemente inútil por el hecho de que el juez esté en posesión de los conocimientos científicos necesarios y suficientes para la correcta comprensión, en sus matices más precisos, de los aspectos psíquicos o patológicos de los hechos enjuiciados y de las incidencia de los mismos en las estructuras psíquicas de la persona^16 ; en este caso, si el juez dictara sentencia en base exclusivamente a sus conocimientos todo quedaría confiado a la subjetividad del juez y difícilmente se salvaría el que la certeza moral debe conseguirse ex actis et probatis. Sí podría considerarse evidentemente inútil la pericia en aquellos casos en los que el juez, por otros argumentos obrantes en autos —por ejemplo, por la existencia de informes psicológicos o psiquiátricos extrajudiciales obrantes en autos, o por haber quedado perfectamente probado un constante comportamiento indicativo de una verdadera incapacidad consensual^17 —, viera con toda claridad y sin ningún género de dudas que el matrimonio es nulo. Igual argumento podría sostenerse para el caso contrario, es decir, para aquellos supuestos en los que, analizando los autos, se viera que no existe indicio alguno en relación a la existencia de una anomalía psíquica en la parte acusada de discreción de juicio o de incapacidad de asumir^18 , aunque aquí habría que matizar: si se tratara de una pericia a realizar únicamente sobre los autos valdría lo que ha se afirmado, pero si se tratara de una pericia que es previsible que se haga directamente a la persona de quien se predica el grave defecto de discreción de juicio o la incapacidad de asumir, no habría por qué descartar que el perito pudiera advertir elementos nuevos valiosos que apuntaran a la existencia de una anomalía psíquica en el sujeto^19. En todo caso, conviene no olvidar que estamos en la fase de instrucción, no de valoración, que no se debe comprometer el derecho de defensa, que la regla general es la obligatoriedad-necesidad de la pericia, y que la ley vincula la inutilidad de la pericia a los «adiunctis» («las demás circunstancias»), es decir, a la existencia de elementos objetivos irrefutables, no a la ciencia del juez^20. A estos mismos criterios objetivos alude la Signatura Apostólica en la citada declaración de 16 de junio de 1998 cuando se refiere a los supuestos de inutilidad de la pericia, circunscribiendo ésta a dos hipótesis: cuando, aunque no se trate de una pericia (^16) Cfr. BONNET, P. A., Il giuidice e la perizia , cit., p. 70. (^17) Cfr. PEÑA GARCÍA, C., Título VII: las pruebas (arts. 155-216), en MORÁN BUSTOS, C. M.-PEÑA GARCÍA, C., Nulidad de matrimonio y proceso canónico , Madrid 2008, pp. 348-349; vid. FUMAGALLI CARULLI, O., Perturbazioni psichiche e consenso matrimoniale , en «Ephemerides Iuris Canonici» 32, 1977, p. 79 ; TRAMMA, U., Anotazioni sparse en tema di periti , en AA.VV., Il processo matrimoniale canonico, Città del Vaticano 1988, pp. 204; VERA URBANO, F., La prueba pericial..., cit., p. 131. (^18) Cfr. DORAN, T. G., Some thougts on experts, en «Quaderni Studio Rotale» 4, 1989, p. 10; GIANESIN, B., Perizia e capacità..., cit., p. 80; MARTÍN, S., La perizia nelle cause matrimoniali..., cit., p. 127; MARTIN, S., La perizia nelle cause matrimoniali..., cit., p. 128; STANKIEWICZ, A., La configurazione processuale del perito..., cit., p. 218; vid también una coram Stankiewicz, de 17-XII-1987, en AA.VV., L'immaturità psico-affettiva nella giurisprudenza della Rota Romana, Città del Vaticano 1990, p. 154; TRAMMA, U., Anotazioni sparse en tema di periti, en AA.VV., Il processo matrimoniale canonico , Città del Vaticano 1988, p. 204. (^19) Cfr. GARCÍA FAÍLDE, J. J., La prueba pericial. XXXI curso de actualización canónica (9-14 de julio de 2007). Asociación mexicana de canonistas, San Juan de los Lagos 2007, p. 5. (^20) Cfr. ARROBA CONDE, M. J., Características generales y valoración jurídica de la pericia…, cit., p. 398.
persona que, más allá de afectar directamente a la mente del sujeto, contienen situaciones de anomalías o trastornos de la persona-personalidad en otros planos, por ejemplo en el plano conductual, en el plano de la voluntad, en el plano afectivo, incluso en el plano sexual. Todos esos comportamientos anómalos, esas conductas «extrañas», esas personalidades «incompletas» o «inconexas», se ven específicamente reflejadas en el ámbito de las relaciones interpersonales en general y, sobre todo, en el ámbito de las relaciones conyugales, impidiendo el normal desarrollo de las mimas, o comportando una serie de dificultades morales tan graves equivalentes a una verdadera imposibilidad, de ahí que también en el ámbito jurídico-canónico se fuera ampliando la idea de «enfermedad mental» en cuanto sustrato fáctico de la incapacidad consensual^24. En el ámbito forense canónico, por tanto, «enfermedad mental» comprende, no sólo las psicosis orgánicas o endógenas, sino también las neurosis, los trastornos de personalidad, la inmadurez afectiva y psicosexual, los trastornos producidos por adicciones…, en definitiva, todas las perturbaciones que de modo estable o meramente transitoria pueden producir la incapacidad para consentir en cada una de las vertientes del can. 1095. En todas esas situaciones fácticas que subyacen al can. 1095, encuadrables todas ellas dentro de la expresión «enfermedad mental» del can. 1680, el recurso a la pericia se torna necesario. Sabemos que los cann. 1680 y 1095 deben ser analizados en clave jurídica, lo que supone que hay que analizar la incidencia de todas esas «perturbaciones» en el psiquismo concreto de la persona, y el modo como las mismas se reflejan en su capacidad de juicio práctico y en su capacidad de compromiso respecto de las obligaciones propias del conyugio. Para atender a esa consideración jurídica, resulta imprescindible dejar constancia de la sintomatología de la perturbación de que se trate, de su especificidad, de sus causas y efectos, de la gravedad de las misma, de su intensidad nosológica, de su proyección efectiva y real sobre las condicione del sujeto. Pues bien, para cumplir con esto, resulta imprescindible el recurso a cuantos medios- instrumentos faciliten su conocimiento, en particular el recurso a la pericia. Por tanto, en todos aquellos supuestos en los que se plantee una «causa de naturaleza psíquica» entre los presupuestos sustanciales del proceso concreto, se torna necesario hacer entrar al experto-perito en el proceso, pues sin su colaboración, la fijación de la nosología de la perturbación, de su relevancia-gravedad, de su incidencia en el sujeto en general y en su capacidad consensual en particular, resulta una quimera que —por lo delicado de terreno en que nos movemos—, revistiría visos de injusticia. En resumen, siempre que surja como trasfondo fáctico una posible anomalía psíquica, una perturbación psicológica, un desequilibrio en la personalidad, aunque no sea una «enfermedad mental» en sentido estricto, resultará imprescindible recurrir al auxilio de los expertos. Algún autor ha propuesto, a mi juicio con buen criterio, la utilidad de la pericia, no sólo en los supuestos de incapacidad consensual, sino también en algunos casos de exclusión: «como se sabe, la exclusión se produce por un "acto positivo de voluntad"; pero los estudios sobre la incapacidad sugieren que la positividad del acto excluyente sea examinada en relación directa con la positividad del acto con el que se instaura el matrimonio…En estos casos (en particular en el de las exclusiones «implícitas»), el examen sobre la condición psíquica del contrayente, aun sin mostrar una merma radical de sus facultades y capacidades en relación al (^24) Cfr. PANIZO ORALLO, Temas procesales y nulidad matrimonial , Madrid 1999, p. 641.
matrimonio, puede ofrecer una explicación idónea sobre el grado de compromiso real con el que inició el proyecto conyugal»^25.
3. Necesidad de la pericia y negativa del periciando.
¿Cómo compaginar la necesidad de la pericia en los supuestos de incapacidad consensual, con el hecho de la negativa del peritando a someterse a dicha prueba? ¿Podemos proceder ad ulteriora? ¿En qué medida ello iría contra el derecho de intimidad del sujeto? Se trata de una serie de cuestiones que preocupan a los jueces, pero también a los peritos, colocados en muchas ocasiones ante los límites deontológicos de su quehacer profesional —amenazados en algún caso por denuncias ante su respectivo colegio, o por querellas penales—, y también a los abogados y las partes, al menos a una de ellas, la que sufre la actitud negativa de la parte que tenía que someterse a la prueba pericial (normalmente será la parte demandada). Veamos. La incoacción de un proceso depende de la libre iniciativa de la parte (can. 1501), pero también depende de la voluntad de la parte el que quiera comparecer y defenderse. La parte, en este sentido, no puede renunciar al derecho de defensa, pero sí que puede renunciar a su ejercicio^26 , y ello, tanto al inicio del proceso como durante el curso del mismo. El juez debe procurar que el demandado no persista en su ausencia (art. 138 §2 DC), o si estuvo presente y no quiso ejercitar su derecho de defensa, «debe hacer serios intentos —son palabras del Papa en el Discurso a la Rota de 1989— para obtener la deposición judicial de tal parte y también de los testimonios que ésta podría aportar»^27 , intentando también —hay que insistir en esto aunque no se aluda explícitamente a ello en el citado discurso— que la parte se someta también a la prueba pericial. En todo caso, todo ello quedará en el terreno de las recomendaciones, de hecho ha de entenderse como una recomendación la novedosa referencia del art. 95 DC relativa a la participación activa de ambos cónyuges en el proceso^28 , no existiendo, sin (^25) ARROBA CONDE, M. J., Características generales y valoración jurídica de la pericia, cit., p. 400; FODERARO, A., L’opportunità della prova periziale nelle cause di esclusione , Roma 2000. (^26) VILLEGGIANTE, S., Lo «ius defensionis denegatum» e il diritto di difesa della parte dichiarata assente , en «Monitor Ecclesiasticus» 111, p. 195 nota 6: «...lo ius defensionis , como ius , é una facoltà giuridica in funzione strumentale a garantia della dignità e dei diritti sostanziali della persona umana: ora, come ius , mai la parte potrà rinunziare ad esso perché l'oumo non può rinunziare alla dignità di essere uomo, ma può rinunziare all' exercitium iuris , ció che rientra nella sua disponibilità, e puó financo vanificare, se vuole, quella facoltà giuridica, perché questa ha vita e può essere esercitata nella realtà processuale, per esigenze superiori di interesse pubblico, soltanto nei modi e alle condizioni volute dall'ordinamento»; en el Discurso a la Rota romana de 1989 el Papa habla explícitamente de etsa renuncia al derecho de defensa: « evidentemente, para la validez del proceso no se requiere la defensa de hecho, sino que permanezca siempre su concreta posibilidad. Por tanto, las partes pueden renunciar al ejercicio del derecho de defensa en el juicio contencioso; en el juicio pena, sin embargo, no puede jamás faltar la defensa de hecho, es más la defensa técnica, porque en un juicio tal, el acusado debe siempre tener un abogado (cann. 1481 §2 y 1723)» (JUAN PABLO II, Discurso a la Rota de 1989, en LIZARRAGA ARTOLA, A., Discursos pontificios…, cit., p. 172, n. 2; vid. WIRTH, P., Die Prozeßabwesenheit , en ed. AYMANS, W.-GERINGER, K.-TH., «Iuri Canonico Promovendo». Festschrift für Heribert Schmitz zum 65. Geburtstag , Regensburg 1994, pp. 341-358. (^27) JUAN PABLO II, Discurso a la Rota de 1989, en LIZARRAGA ARTOLA, A., Discursos pontificios…, cit., p. 172, n. 5. (^28) El art. 95 §1 DC – que no tiene paralelo directo en el CIC'83– no habla de la participación de ambos cónyuges en el proceso de nulidad del matrimonio en términos de obligación, sino de conveniencia: «para descubrir más fácilmente la verdad y tutelar mejor el derecho de defensa, conviene en gran manera que uno y otro cónyuge estén personalmente en el proceso de nulidad del matrimonio». La recomendación que hace este artículo no es que sean parte activa o pasiva, ya que ello depende de lo que cada uno considere oportuno; tampoco se recomienda que sean parte, ya que los esposos no pueden no serlo, están en una situación de litisconsorcio necesario – pasivo o activo–, ya que la relación jurídico-material que está en la base del proceso de nulidad es una realidad única e indivisible, viéndose necesariamente afectados ambos por la sentencia. La recomendación es que participen, que contribuyan al esclarecimiento de la verdad; que realicen todas aquellas actuaciones que permitan descubrir la realidad vivida y existente al momento de contraer matrimonio, ello desde su concreta posición procesal, en defensa de sus intereses, y como tutela del derecho de defensa propio y ajeno. Todo ello, es —o mejor—, puede ser conveniente, oportuno, óptimo, legítimo, laudable..., pero no es exigible, ni es predicable en términos de obligación.
profundo, se pone manifiesto al donarme y aceptar conyugalmente, al abrirme a mi cónyuge, al compartir con él tiempo, sexualidad, afectividad, comunicación, proyectos, miedos, enfermedades, logros…; todo ello, siendo mío, no me pertenece en exclusividad. Por ello, podemos ir estableciendo algunas conclusiones: «contando con las exigencias de motivación justificada y suficiente y proporcionada al sacrificio ordenado, de la relación directa de las actuaciones con la finalidad judicial perseguida, del empleo de las cautelas normales en la realización de las exploraciones, de evitación de divulgación innecesaria de los resultados y también del empleo de medios que pudieran considerarse degradantes para la persona, parece desmesurado y contrario a los derechos naturales impedir el que la parte pida y el juez autorice la realización de una prueba pericial —sea como se le llama, si pericia, voto, parecer, informe…—, incluso a partir solamente del contenido de los autos y de las demás pruebas, sobre las condiciones de personalidad del otro contrayente»^32. En otras palabras: en estos casos, la prueba pericial llega a la intimidad pero sin entrar en ella, pues lo hace a través de la comprobación del comportamiento externo, que, habiendo nacido y siendo resultado de condiciones internas e íntimas de la persona, deja de ser interno e íntimo cuando la voluntad lo proyecta hacia fuera a través de un comportamiento o una conducta. Este comportamiento ya no sería estríctamente intimidad, ya que el titular de la misma lo habría puesto a la vista; por ello, porque es perfectible por los demás, puede ser objeto de actuaciones jurídicas, pudiendo ser también objeto de estudio y de valoración por un técnico en psicología y psiquiatría con el fin de deducir realidades internas de la persona, incluso diagnosticando modos de ser alterados o anómalos^33. Por tanto, el juez podrá proceder a la práctica de la pericia, aunque debe hacerlo tomando, entre otras, las siguientes precauciones: que, no pudiendo obtener el consentimiento, no exista otro modo de suplir la intromisión, cosa que ocurriría en los supuestos que hemos considerado de «inutilidad» de la pericia; que se tomen las debidas precauciones para actuar con la máxima cautela, respetándose el secreto por parte de quienes actúan, acudiéndo a sanciones en caso contrario; que se utilicen métodos y medios legítimos; que no se vaya más allá de lo debido en la investigación, lo cual debe ser tenido muy en cuenta por parte del juez a la hora de fijar las cuestiones a las que ha de responder el perito. Con estas precauciones, considerando que las conductas que se analizan suelen estár a los ojos de los otros, que han sido comprobadas y publicitadas, teniendo en cuenta que el perito centra su estudio en los datos que ofrecen los autos, limitándose a analizar y poner nombre a la sintomatología deducible del comportamiento sin ir más allá de lo que puedan dar de sí los datos conductuales, «lo normal es dar por más que normales estas investigaciones, con o sin la voluntad de los interesados»^34. (^32) Cfr. Ibidem, p. 175. (^33) Cfr. Ibidem, p. 200. Téngase en cuenta que según el can. 220, «a nadie le es lícito lesionar ilegítimamente la buena fana de que alguien goza, ni violar el derecho de cada persona a proteger su propia intimidad». Como se ve, el can. 220 sanciona las lesiones ilegítimas de la intimidad, de donde se deduce que sí que caben intromisiones en la intimidad que sean consideradas legítimas y admisibles. El art. 8 de la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 de «protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen» —ley que desarrrolla el art. 18 de la Constitución— establece que «no se reputaran con carácter general intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante»; en la expresión «actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley» es obvio que quedan comprendidas las actuaciones referidas a la administración de la justicia. (^34) Cfr. Ibidem, p. 221.
III. La naturaleza de la pericia y la función procesal del
perito.
El tema de la naturaleza de la prueba pericial, y con él, el de la condición jurídica y la función procesal del perito, ha sido uno de los más estudiados por la doctrina^35 , que fue dividiéndose en dos grandes posiciones: quienes discutían si la pericia había de ser considerada como el testimonio – y, por tanto, al perito como a un testigo^36 – , o como una figura más afín al juez, una especie de consejero o auxiliar^37 , o un iudex adiunctus^38 ; y quienes consideran la pericia como medio de prueba, como medio instructorio (de búsqueda de pruebas), como medio de valoración de las pruebas. Respecto de la equiparación pericia-testimonio (perito-testigo), propiciada en parte por la equiparación que el Codex establecía entre ambos a la hora de fijar la idoneidad o no de los mismos (cann. 1795 y 1757) y también a la hora de la recusación (can. 1796 §1) —aspecto éste último que continúa en el CIC'83 (can. 1576) y en el art. 206 DC—, hay que decir que existe una diferencia esencial entre ellos^39 : el testimonio —aunque se trate de un testigo cualificado por sus conocimientos técnicos— tiene que ver con los hechos percibidos —objeto de experiencia común, directa o indirecta—, hechos que el testigo conoció a través de una operación que no es procesal sino extraprocesal; el perito, en cambio, realiza una observación que tiene un carácter procesal, versa sobre hechos deducidos —no percibidos—, y se fundamenta, no en la experiencia que tuvo de ellos, sino en sus conocimientos técnicos^40. Igualmente, también existe diferencia entre el perito y el juez^41 : aunque el perito extrae conclusiones, expresa su opinión, realiza una valoración del contenido de las actas…y emite un juicio, sin embargo todo ello tiene un carácter informador-probatorio y un contenido técnico, no tiene un carácter decisor apodíctico, ni un contenido jurídico^42 ; el perito, por tanto, ni es juez, ni tampoco auxiliar del juez: el que reciba su «encargo» a través de una acto procesal, no significa que se le pueda considerar como (^35) Vid. BONNET, P. A., Il giudice e la perizia , cit., p. 57; MARTIN, S., La perizia nelle cause matrimoniali..., cit., p. 118; STANKIEWICZ, A., La configuraziones processuale del perito..., cit., pp. 219-230; ZUANAZZI, G., Psicologia e psichiatria nelle cause matrimoniali canoniche , en «Studi Giuridici» 73, Città del Vaticano 2006, pp. 305-306. (^36) Vid. LEGA, M., Commentarius in iudicia ecclesiastica iuxta codicem iuris canonici, vol. II, Romae 1950, pp. 443-444; ROBERTI, F., De processibus, vol. II, Romae 1926, p. 80; vid. SRRD, coram Fiore, de 6 de julio de 1961, vol. 53, 1961, p. 352, n. 2; SRRD, coram Colagiovanni, de 15 de marzo de 1983, vol. 75, 1983 p. 101, n. 11; SRRD, coram Lanversin, de 20 de marzo de 1985, vol. 77, 1985, p. 171, n. 10. (^37) Vid. GIANESIN, B., Perizia e capacitá consensuale..., cit., p. 101; GRAMUNT, II.-WAUCK, L. A., Moral certitude and the collaboration of the Court Experts in cases of concensual incapacity , en «Studia Canonica» 20, 1986, p. 76; VERA URBANO, F., La prueba pericial..., cit., p. 134; SRRD, coram Mannucci, de 18 de abril de 1924, 16, 1924, p. 128, n. 2; SRRD, coram Pinto, de 20 de noviembre de 1969, vol. 61, 1969, p. 1027, n. 5; SRRD, coram Jullien, de 9 de mayo de 1936, vol. 28, 1936, p. 304, n. 2; SRRD, coram Pasquazi, de 19 de mayo de 1960, vol. 52, 1960, p. 286, n. 5; SRRD, coram Lefebvre, de 31 de enero de 1957, vol. 49, 1957, p. 56. (^38) Vid. CARNELUTTI, F., La prueba civil, Buenos Aires 1955, p. 67; DE LANVERSIN, B., De momento peritiae instituendae in processibus matrimonialibus recentioribus , en «Periodica» 73, 1984, p. 576; LEFEBVRE, Ch., De peritorum iudicumque habitudine… , cit., p. 109; vid. SRRD, coram Sabattani, de 15 de mayo de 1964, vol. 56, 1964, p. 369, n. 3; SRRD, coram Palestro, de 28 de junio de 1989, en ed. BONNET, P. A.-GULLO, C., L'immaturità psico-affettiva ..., cit., p. 215. (^39) Vid. FENECH, M., Curso elemental de derecho procesal penal, vol. 2, Barcelona 1945, pp. 253-255. (^40) Cfr. ZUANAZZI, G., Psicologia e psichiatria..., cit., pp. 305-306; CABREROS DE ANTA, M., Comentarios al Código de derecho canónico, vol. 3, Madrid 1964, p. 568: «Distínguese el perito del testigo en que éste certifica únicamente sobre la existencia del hecho percibido por los sentidos, mientras que el perito emite dictamen sobre la naturaleza del hecho, sobre su existencia en cuento deducida por raciocinio». (^41) Cfr. ZUANAZZI, G., Psicologia e psichiatria..., cit., p. 306. (^42) Cfr. BERLINGÒ, S., Perizia e funzione consultiva, en Giustizia e carità nell’«economia» della Chiesa. Contributi per una teoria generale del diritto canonico, Torino 1991, p. 199; STANKIEWICZ, A., La configuraziones processuale del perito..., cit., p.
reglas de una técnica o ciencia, para comprobar un hecho o determinar la verdadera naturaleza de una cosa». Este canon da a entender que el perito ha de ser un experto, al que se acude para que emita un dictamen fundado en datos científicos en orden a comprobar un hecho o conocer la verdadera naturaleza de las cosas. La función del perito, por tanto, es de gran alcance, pues no se limita – como ocurre con la prueba documental– a concretar hechos, ni se limita – como ocurre en la prueba testifical– a narrar sucesos, ni tampoco a dar un consejo que se le pide, sino que el perito emite un juicio valorativo, lo que significa que, de algún modo, el perito enjuicia un punto controvertido. Es decir, el perito, más allá de constatar hechos, lo que hace es tecnificar esos hechos, sitúa esos hechos a la luz de las precisiones-conocimientos técnicos que posee^48. Con ello se pretende contribuir a formar una cierta convicción en el juez que le permita asomarse a la certeza moral requerida para el pronunciamiento final.
IV. Elección-designación del perito: condiciones
«subjetivas» del perito en orden a la realización de la prueba
pericial.
La pericia —en palabras de Devis Echandía— «es una actividad procesal desarrollada en virtud del encargo judicial, por personas distintas de las apartes en el juicio, especialmente cualificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes comunes de las gentes»^49. En esta definición de pericia —trasladable con matices a las que que se practican en los procesos de nulidad—, se advierten dos tipos de condiciones-elementos que han de verificarse para que efectivamente se consiga la finalidad de ofrecer unos elementos que contribuyan a persuadir al juez en orden a alcanzar la certeza moral sobre el asunto litigioso: unas condiciones tienen que ver con el contenido de la pericia —con su objeto—, y otras tiene que ver con el sujeto encargado de la misma. Estudiamos en primer lugar las condiciones «subjetivas»^50 del perito en orden a la realización de la prueba pericial, y después nos centraremos en lo que hemos llamado condiciones «objetivas» de realización de la prueba pericial.
1. Elección-designación del perito.
Después de fijar en el can. 1574 en qué casos ha de acudirse a los peritos, el can. 1575 indica: «corresponde al juez nombrar a los peritos, después de oír a las partes o a propuesta de ellas; y, si fuese oportuno, asumir los dictámenes ya elaborados por otros peritos». La norma del can. 1575 —repetida en parte por el art. 204 §1 DC— establece algunas diferencias respecto a la del can. 1793 del CIC’ 17^51. El CIC'17 distinguía únicamente entre causas privadas, en las que la iniciativa correspondía a las partes —el (^48) Cfr. PANIZO ORALLO, S., Temas procesales…, cit., p. 599. (^49) DEVIS ECHANDÍA, H., Función y naturaleza jurídica de la peritación y del perito , cit., p. 857. (^50) Entrecomillamos el términos «subjetivo», porque también las condiciones de capacitación e idoneidad que ha de tener el perito tienen una objetividad, de hecho han de ser ponderadas por el juez. (^51) Can. 1793 del CIC’17: «§1. Compete al juez elegir o designar a los peritos. §2. En las causas meramente privadas, esta designación la puede hacer el juez a ruego de ambas partes, o también de una sola, con el consentimiento de la otra; mas en las causas que atañen al bien público, lo hará después de oír al promotor de justicia o al defensor del vínculo. §3. Se deja a la prudente estimación del juez elegir uno o varios peritos, según la naturaleza de la causa y dificultad del asunto, a no ser que la misma ley prefije su número».
juez designaba, pero a ruego de las partes—, y causas públicas, en las que el juez tenía una mayor intervención. El CIC’ 83, en cambio, distingue entre entre peritos oficiales y peritos privados, no entre causas privadas y causas públicas: A/ Peritos oficiales o públicos: su nombramientos corresponde única y exclusivamente al juez, en concreto, al juez presidente o ponente (arts. 46 §2, 15º y 47 § DC). El juez —con las limitaciones lógicas derivadas de los requisitos subjetivos que han de tener los peritos— goza de libertad para realizar la elección-designación del perito, libertad que debe ser administrada teniendo como único punto de referencia el buscar a la persona más idónea en función de la causa concreta de que se trate, lo cual no siempre es fácil de llevar a la práctica, pues la experiencia forente te va indicando los «parámetros» en los que se desenvuelven aquellos peritos que suelen participar en los procesos de nulidad. En este sentido, el juez debe ser consciente de la importancia que tienene la designación del perito en orden la desarrollo concreto de una cusa, de ahí que haya de ser absolutamente honesto con su conciencia, y fiel a su quehacer ministerial de administrar justicia sin otras miras que Dios y la verdad. El nombramiento del perito se hace mediante de decreto, que ha de ser comunicado a las partes privadas y al defensor del vínculo (y, en su caso, también al promotor de justicia, can. 1674, 2º)^52. Este decreto ha de contener todo lo relativo a la identidad del perito, al modo como concretar el contacto entre perito-peritando, los límites objetivos sobre los que ha de versar la pericia —es praxis habitual en N. Tribunal que el interrogatorio se fije al momento del decreto en un anexo, que no se notifica a las partes—, e incluso también lo que tiene que ver con el pago de la pericia, que ha de hacerse a través del tribunal, nunca directamente al perito, y según los criterios previamente establecidos. Téngase en cuenta que, de acuerdo con el can. 1580, corresponde al juez fijar con equidad los honorarios y gastos del perito, respetando y observando el derecho particular si lo hay o las tarifas diocesanas fijadas por el obispo de acuerdo con el can. 1649. En este decreto de designación del perito se puede fijar un tiempo dentro del cual el perito tendrá que efectuar el examen y emitir su dictamen, ello con el fin de la causa no sufra dilaciones indebidas (can. 207 §3), aunque lo lógico sería que para ello juez y perito establecieran un contacto previo que les permitiera fijas las citadas condiciones temporales teniendo en cuenta también las condiciones de disponibilidad y de cantidad de trabajo del perito. Si comparamos el can. 1575 y el art. 204 §1 DC observamos que hay una diferencia entre ellos que afecta al procedimiento de designación del perito. De acuerdo a la normativa codicial, el juez puede nombrar al perito directamente, después de oír a las partes; o bien puede nombrarlos a iniciativa de éstas. Es decir, puede existir, bien una propuesta previa de las partes —posibilidad que no existía en el CIC'17—, o, si no existe tal, el juez, antes de nombrar al perito, debe «oír a las partes» —también al defensor del vínculo o, en su caso, al promotor de justicia—, aunque no está vinculado por el parecer de éstas. Pues bien, el art. 204 §1 DC omite cualquier referencia a este trámite de audiencia de las partes a la hora de la designación del perito por parte del juez: desaparece cualquier alusión a la posibilidad de que el nombramiento se haga a propuesta de las partes, o previa audiencia de éstas. Las partes podrán seguir proponiendo, pero el juez —que no está vinculado por esa propuesta— no tiene la obligación de oírlas antes de la designación del perito. La omisión me parece muy correcta, pues no tiene sentido que, para la designación del perito, el juez tenga que (^52) Vid. DORAN, T. G., S ome thoughts, on experts…, cit., p. 62.
pueden examinar los informes de dichos peritos, ni pueden estar tampoco presentes en la ratificación del perito^54. Hasta ahora nos hemos referido a la designación del perito, ahora bien, para que el nombramiento tenga categoría definitiva, ha de ser aceptado por el perito. No se puede imponer al perito la obligación de aceptar el cargo; el perito designado puede o no aceptar dicha designación. En el CIC’17 existía la obligación de prestar juramento de cumplir fielmente su oficio, lo que conllevaba una aceptación implícita. CIC’83 no contiene la obligación del juramento por parte del perito, aunque no la prohíbe; en todo caso, lo que sí es determinante es que la designación sea aceptada. No debería ser aceptada si el perito tiene algún vínculo con la parte, y tampoco si el perito – por tener mucho trabajo, o por no estar en condiciones de salud...– no puede practicarla en un tiempo prudencial. Al aceptar la designación el perito se compromete a cumplir una serie de obligaciones: «cumplir el encargo correcta y fielmente» (art. 207 §2 DC, can. 1577 §2), guardar secreto sobre todo lo que tenga que ver con la práctica y contenido de la pericia, para lo cual puede exigir juramento (can. 1455 §3, art. 73 §3 DC), presentar un informe (can. 1578 §1, art. 210 §1 DC)…Todo ello es una consecuencia del compromiso principal del perito a «indagar, hacer manifiesta y hacer valer legalmente la verdad», principio fundamental que ha de guiar su actuación; de ahí que, como indicaba Pío XII en su discurso a la Rota romana de 19 4 4, no les es lícito construir hechos no existentes, interpretarlos de manera infundada, negarlos, confundirlos u ofuscarlos, ya que todo ello contrastaría con el servicio a la verdad que realizan^55. ¿Cuántos peritos han de nombrarse? El can. 1979 §3 del CIC’17 dejaba a la prudente estimación del juez el elegir uno o varios peritos, según la naturaleza de la causa o la dificultad del asunto^56 , aunque había supuestos en los que la ley fijaba el número^57. La doctrina consideró que al juez no se le prohibía elegir un número mayor al que determinara la ley, pero sí que no podía elegir un número menor^58. El CIC’83 no reproduce ese can. 1979 §3 del viejo Código, limitándose en el can. 1680 —y en el art. 203 §1 DC— ha indicar que el juez se servirá «de uno o varios peritos», de modo que habrá que acudir al prudente criterio del juez, quien, en función de la naturaleza y la dificultad del caso concreto, determinará el número de peritos. En todo caso, si son varios los peritos designados, el art. 210 §1 DC recuerda que «cada perito ha de confeccionar por separado su propio dictamen, a no ser que el juez mande que se haga uno solo que será firmado por todos; si así sucede, deben anotarse diligentemente las discrepancias, si las hubiere (can. 1578 §1)». Tampoco recoge el Código actual el contenido del can. 1803 §1 del CIC’ 17 – y el art. 153 de la PME–, que permitía acudir al peritior o de llamar a nuevos en caso de que los que habían intervenido no estuvieran de acuerdo^59. No obstante, no hay nada que (^54) Estas cuestiones se plantearon en la Comisión de revisión del Código, siendo finalmente rechazada (cfr. «Communicationes» 11, 1979, p. 124). (^55) Cfr. PÍO XII, Discurso a la Rota romana de 2 de octubre de 1944, en AAS 36, 1944, pp. 287; vid. ZUANAZZI, G., Psicologia e psichiatria..., cit., p. 310. (^56) El can. 1793 §3: «se deja a la prudente estimación del juez elegir uno o varios peritos, según la naturaleza de la causa y la dificultad del asunto, a no ser que la misma ley prefije su número». (^57) Por ejemplo, en los cann. 1979 §§1-3, 2031, 2118, 2122 §2; arts. 150-151 PME. (^58) Tampoco tenía el juez la obligación de elegir un número impar, tal como ocurría en los ordenamientos civiles. (^59) Can. 1803 §1 del CIC’17: «si los peritos no están acordes entre sí, puede el juez solicitar el parecer de otro más perito sobre la relación de los primeros, o llamar a nuevos peritos». Lo mismo era recogido por el art. 153 de la
impide al juez, en los supuestos de pericias contradictorias, nombrar un peritior, el cual, a pesar del término «peritior» o «peritissimus», no se coloca en una posición jerárquica superior respecto de los que han actuado antes^60. Particularmente, y siempre salvando situaciones concretas, no soy muy partidario del peritior , ya que el hecho de no coincidir o divergir en cuestiones como las relacionadas con el psiquismo, no depende tanto de perito, cuanto de la naturaleza del asunto, de la situación concreta del sujeto...; además, esa misma divergencia también es significativa; en todo caso, sí que es totalmente reprobable el que, a instancias de la parte – incluso a veces sin existir ésta, de oficio–, se nombre un nuevo perito después de la publicación de las actas – o antes–, sólo porque las conclusiones de la prueba pericial no responden a las pretensiones de la parte^61. Dos últimas cuestiones. La primera de ellas tiene que ver con la conveniencia de que en el tribunal exista un elenco de peritos. En realidad, es una práxis que se está aplicando ya en algunos tribunales, y que tiene el aspecto positivo de que con ello se garantiza la confianza y un mejor conocimiento del modus operandi del perito, aunque también tiene algunos «peros»: en primer lugar, no puede establecerse como criterio absoluto, ya que ello iría contra el principio de libre designación recogido en el can. 1680 (art. 203 §1 DC); en segundo lugar, hay que tener cuidado para que no se vea dañado el rigor científico y la experiencia profesional; por último, no puede utilizarse para justificar, a priori , el rechazo de otros informes elaborados opr otros peritos^62 La última cuestión relacionada con la designación del perito es la de la exclusión o recusación de los mismos. Ni el Código ni la Dignitas Connubii se refieren a ello de manera autónomo sino que ambos reenvian a la recusación de testigos: «por las mismas causas que los testigos, pueden los peritos quedar excluidos o pueden ser recusados» (art. 206 DC, can. 1576). En mi opinión, este reenvió no es muy afortunado, ya que el perito es una figura distinta del testigo, con una función diversa y con una idiosincrasia procesal propia. Así, si vamos a la regulación que el can. 1550 (art. 196 DC) hace de los inidoneos e incapaces para testificar y los trasladamos a al peritaje, y si consideramos también la norma restrictiva —y en cuanto tal, de interpretación estricta— del can. 1549, que establece que «todos pueden ser testigos a menos que sean expresamente rechazados por el derecho», fácilmente podemos concluir que estamos ante una laguna legal^63 : por ejemplo, un hermano o pariente de la parte, en principio, no puede ser excluido, sin embargo, no parece que, por ejemplo, un hermano de la parte pueda actuar como perito; expresamente no se hace referencia a ello, pero parece que va contra el sentido común, contra la equiedad, contra la naturaleza de las cosas y contra la propia teleología de la prueba pericial. En todo caso, o bien se podría acudir a la analogía del can. 1448 §1, que indica que el juez ha de inhibirse en las causas de sus parientes, obien se podría echar mano de la expresión «causa justa» del can. 1555: este canon hace referencia al 1550, y éste al can. 1576, de modo que se puede hablar de un reenvío implícito del can. 1555 al can. 1576, con lo que entrarían como «causa justa» PME: «en caso de que haya divergencias entre los peritos, podrá el presidente, a tenor del art. 141, llamar a otro, llamado más perito, el cual emitirá su dictamen y lo reforzará conforme a los arts. 148 y 152». (^60) Cfr. LÓPEZ ZARZUELO, F., La valoración por parte del juez eclesiástico de las pericias psicológicas y psiquiátricas en las causas de nulidad de matrimonio , en AA.VV., Curso de derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro , vol. 13, Salamanca 1997, p. 366. (^61) Cfr. BIANCHI, P., Le perizie mediche…, cit., p. 170. (^62) Cfr. ARROBA CONDE, M. J., Características generales…, cit., p. 407. (^63) Cfr. PANIZO ORALLO, S., Temas procesales…, cit., p. 623.
