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I. CONCEPTO DE EMPRESARIO
A. NOCIÓN DE EMPRESARIO
a. Definición genérica
La noción de empresario, como titular de una empresa, es básica para el Derecho mercantil, en cuanto según vimos constituye el centro del sistema de esta parte del ordenamiento jurídico. El empresario es, como sabemos, la persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los medios precisos para la producción o cambio de bienes o servicios para el mercado. El empresario puede ser tanto una persona física como jurídica y al margen de la configuración de la distinta naturaleza de su personalidad, surge una variedad de supuestos que vienen determinados entre otros criterios, como hemos de ver al ocuparnos de las clases de empresarios, por la diversidad de la actividad y la dimensión de la empresa que ejercitan.
El Código de comercio en 1885 utilizó el término «comerciante» y no el de «empresario». Sin embargo, ya originariamente en el Código aparece una desconexión entre la noción económica de «comerciante» y la definición que el mismo da, que comprende no sólo las actividades puramente comerciales, sino también las industriales, bancarias, de almacenes generales de depósitos, transportes, etc. En efecto, el artículo primero nos dice que son «comerciantes»: «1.º Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente; 2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código».
Nótese, por consiguiente, que al poder ser objeto de las sociedades, además de la actividad comercial, la industrial, bancaria, aseguradora, etc. (el Código habla de «compañías mercantiles o industriales» en el art. 1.º transcrito, y en el derogado art. 123 hacía una enumeración amplia de lo que puede ser su objeto social), desde el momento de la promulgación del Código existía una falta de coincidencia entre el concepto legal y el económico de «comerciante».
Esa diversidad con el transcurso del tiempo se ha ampliado de tal forma que tanto buena parte de la doctrina mercantilista como las leyes especiales han renunciado a utilizar el término de «comerciante» en ese sentido amplísimo y hablan de empresa o, con mayor propiedad, de «empresario», según se ha dicho al referirnos al aspecto subjetivo de la empresa. En efecto, es muy frecuente que las leyes especiales empleen el término «empresa» en un sentido subjetivo, es decir, como si se tratara de una persona (física o jurídica) (v., por ejemplo, los artículos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia). Ahora bien, como esas mismas leyes utilizan el término «empresa» en sentido objetivo (como cosa que puede ser objeto de tráfico jurídico, o como actividad), los autores y algunas leyes, con mayor precisión, utilizan el término «empresario» para referirse al titular de la empresa, y sujeto, por tanto, en las relaciones jurídicas que en su actividad surgen. Dentro de ellas cabe destacar la modificación que fue introducida en el Código de comercio por la Ley 19/1989, de 25 de julio, que al redactar los relativos al Registro Mercantil se ha referido a los «empresarios individuales» (arts. 16.1 y 19.1), o genéricamente a los «empresarios» (art. 16.2); referencia que se reitera con
claridad en los artículos 25 y ss. del propio Código, cuando se impone el deber de llevar una contabilidad ordenada a «todo empresario».
Después de la precisión terminológica señalada, puede darse una noción de empresario diciendo que es la persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los elementos precisos para la producción de bienes o servicios para el mercado. De una manera más breve podrá decirse que es empresario la persona que profesionalmente y en nombre propio ejercita una empresa económica, mas a continuación habría que explicar qué se entiende por empresa.
b. Referencia a los profesionales
Junto al empresario aparecen personas que ofrecen servicios al mercado que tradicionalmente vienen excluidas del Derecho mercantil, pero se advierte un acercamiento hacia él en el sentido de que existen normas comunes para los empresarios y estos profesionales, habiendo sido pionero en este punto, como en otros, el Derecho fiscal antes que el mercantil.
Del concepto de empresario se han excluido tradicionalmente a los titulares de profesiones liberales (médicos, ingenieros, abogados, etc.) y a los artistas, en tanto en cuanto su prestación de servicios para el mercado esté dominada por su propia personalidad, en especial de carácter intelectual. Sin embargo, el modo de ejercicio de su actividad se ha venido acercando al de los empresarios en cuanto tal ejercicio se desarrolla de forma que puede asimilarse a la empresarial. Tal sucede no sólo cuando los profesionales asumen para el ejercicio de su actividad la forma de una sociedad (bajo los tipos sociales tradicionales, de colectiva, de responsabilidad limitada, etc.) que con frecuencia se califica como «sociedad profesional» ( v. gr. , un grupo de médicos constituyen una sociedad de asistencia sanitaria, unos ingenieros forman una sociedad de ingeniería, etc.), sino más en general cuando los profesionales realizan el ejercicio de su actividad, incluso sin constituir una sociedad mercantil, mediante la organización de un conjunto de medios materiales y personales que ofrece con publicidad sus servicios al mercado (la Ley 2/2007 ha regulado las «sociedades profesionales»).
En este sentido se ha de indicar que este fenómeno tiene, dentro de nuestro ordenamiento, su reflejo en determinadas manifestaciones normativas.
Así, por ejemplo, el artículo 4 de la L. Consumidores (RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, tras su reciente reforma por la Ley 3/2014, de 27 de marzo) engloba en el concepto de empresario a «toda persona física o jurídica ya sea privada o pública que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. También se ha de indicar que la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, calificada como Ley mercantil por su Exposición de Motivos, es de aplicación a los empresarios y a otros operadores en el mercado (artesanos, agricultores, profesionales liberales, etc.), e igual sucede con las Agrupaciones de Interés Económico (art. 4, Ley 12/1991, de 29 de abril). Así lo confirma la modificación introducida (por el art. 5 de la Ley 7/1997, de
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anuales en el Registro Mercantil y, en su caso, la someta a auditoría de acuerdo con lo previsto para las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada. El incumplimiento del deber del depósito contable puede llevar la pérdida del beneficio de la limitación de responsabilidad, que el emprendedor recuperará tan pronto como proceda a esa presentación.
B. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN COMO EMPRESARIO
La calificación de una persona como empresario tiene las siguientes consecuencias jurídicas:
a) Está sometida a un determinado estatuto jurídico que lleva consigo un régimen especial frente al de las demás personas; está obligada en ciertos casos (o tiene la facultad en otros) a inscribirse en el Registro Mercantil; debe llevar una contabilidad ordenada, que es una manifestación de la organización de su negocio.
El empresario en caso de insolvencia estaba sometido bajo el régimen del Código de comercio a unos procedimientos concursales especiales, pero a partir de la vigencia de la nueva Ley concursal el procedimiento es el mismo para todos los deudores insolventes, sean empresarios o no; no obstante, en el régimen de este procedimiento único afloran normas específicas para el caso de que el deudor insolvente sea un empresario, se trate de una persona natural o jurídica. Una especialidad que con carácter general afecta al empresario radica en el régimen especial de la representación de sus auxiliares, ya que gozan de los poderes precisos para el ejercicio de su cargo, cuando crean una apariencia jurídica de disponer de ellos al tratar con terceros de buena fe. Por otro lado, el empresario tiene un fuero procesal diverso al de los no profesionales, ya que puede ser demandado «en el lugar donde desarrolle su actividad» y si tuviere «establecimientos diversos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor» (art. 59.3 LEC). Este régimen o estatuto del empresario tiene determinados matices para algunos de ellos por la naturaleza de su actividad (así para los empresarios de seguros, banca, etc.) o de su forma (sociedades cooperativas).
b) La intervención del empresario califica a ciertos contratos como mercantiles. El Código de comercio, a pesar de su pretensión de seguir un sistema objetivo con relación al Derecho mercantil, en diversos artículos al señalar cuándo un determinado contrato es mercantil recurre –entre otros elementos– a la presencia de un «comerciante» o, lo que es igual, de un empresario. Pero además, el ámbito del Derecho mercantil se ha ido ampliando con relación a los contratos que surgen en el ejercicio de la actividad de un empresario (contrato estimatorio, contratos de agencia y concesión mercantil, contratos bancarios, etc.).
II. NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO
De la noción señalada en el apartado anterior se derivan las siguientes notas características:
A. ACTIVIDAD DE ORGANIZACIÓN
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La primera nota en la que podemos fijarnos es el ejercicio de una actividad que tiende a la organización de elementos personales y materiales que son el instrumento o medio para la producción de bienes o de servicios para el mercado. O dicho en otras palabras: el empresario, como sabemos, ha de organizar el trabajo de un conjunto de personas y ha de predisponer los medios apropiados a la finalidad de producir aquellos bienes o servicios que se demandan para satisfacer las necesidades humanas. Esta organización tiene, por consiguiente, un carácter instrumental para la gestión empresarial.
- La labor de organización da origen a un conjunto de relaciones jurídicas que son de naturaleza diversa. Por un lado, las que se refieren a la organización del trabajo se apoyan en el contrato de trabajo y originan un vínculo de cada trabajador con el empresario, de cuya disciplina no nos ocupamos porque, como ya hemos advertido, es objeto de estudio por parte del Derecho del trabajo. Por otro, el empresario es titular de derechos sobre determinados bienes (materiales o inmateriales) o es parte de contratos ( v. gr. , de arrendamiento, de licencia, etc.) que le consienten disponer de un conjunto de elementos materiales que organiza.
- La organización de los elementos materiales (instalaciones, maquinaria, bienes inmateriales, etc.) da lugar a un conjunto de cosas que por estar organizado puede adquirir un valor superior al que tendrían aisladamente los elementos que lo componen. Este conjunto puede ser objeto de negocios jurídicos (venta, arrendamiento, etc.), y su titular es el empresario. La denominación de este conjunto no es sencilla, porque se utilizan en la práctica distintas palabras (explotación, negocio, establecimiento mercantil, industria, hacienda... y también «empresa»).
B. ACTIVIDAD PROFESIONAL
Se dice, además, que la actividad que realiza el empresario es profesional. Quiere señalarse con este término que es una actividad constante, nota a la que parece referirse el artículo 1.º del C. de c. cuando habla de «habitualidad». Pero además, la profesionalidad implica que la actividad se manifiesta al exterior, que se da a conocer y ejerce públicamente. Este aspecto nos muestra su relación con la finalidad que cumple el empresario de producir bienes y servicios para el mercado, esto es, para terceros. De manera que quien produce para sí mismo no puede calificarse como empresario.
Normalmente la finalidad de producción para el mercado de bienes o servicios es medio para la consecución, a su vez, de otro fin: la obtención de una ganancia indeterminada. Es más, muchos autores consideran que no hay profesión que no sea lucrativa. A pesar de esto, nos parece que si bien ése es el supuesto normal en una economía de mercado, no es imprescindible que así suceda, y, por consiguiente, el ánimo de lucro no debe considerarse como una nota conceptual del empresario.
Desde un punto de vista formal, en nuestro Derecho nos encontramos con que son calificadas como sociedades mercantiles (y, por tanto, empresarios) las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y las comanditarias por acciones, aunque hayan abandonado el ánimo de lucro (v. art. 2.º del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se
- Si bien el artículo 1.º del C. de c. parece que tuvo en cuenta únicamente que fuesen empresarios distintos de los individuales las personas jurídicas que surgieran de la constitución de sociedades (es decir, los sociales), el Código no impide que personas jurídicas de otra naturaleza puedan adquirir esa condición. Para ello, las personas jurídicas han de reunir las notas características del concepto de empresario. Así sucede con el caso de ciertos entes públicos que, por gozar de autonomía y ejercitar una empresa económica, pueden llegar a adquirir la consideración de empresario (v. el núm. 5 del art. 16.1 del C. de c.).
Un interesante ejemplo de personas jurídicas que pueden alcanzar en ciertos casos la condición de empresario es el de aquellas fundaciones que al afectar su patrimonio a fines de interés general desarrollen, de forma directa o indirecta, actividades económicas de carácter empresarial (v. arts. 2 y 24 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones). Porque la fundación, como es sabido, es una organización mediante la cual se afecta de modo permanente una masa patrimonial a la promoción de fines de interés general fijados por el fundador. De manera que necesariamente la actividad empresarial realizada por la fundación ha de coordinarse y subordinarse a la consecución de esos fines de interés general.
a) La fundación puede ejercitar la actividad empresarial de forma indirecta participando en sociedades mercantiles «en las que no responda personalmente de las deudas sociales» (es decir, en las llamadas sociedades de capitales), pudiendo llegar a tener la mayoría o la totalidad de las participaciones o acciones de esas sociedades (v. art. 24 de la Ley 50/2002). Además las fundaciones, en todo caso como los empresarios, deberán llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad (v. art. 25 de la misma Ley). b) En algún supuesto la fundación ejercita la actividad empresarial de forma directa hasta el punto de que llega a convertirse en empresario, si bien con un status especial, que prevalece sobre el régimen general de la Ley 50/2002, que sólo se aplicará, en su caso, de forma subsidiaria.
B. CLASES DE EMPRESARIOS POR LA DIMENSIÓN DE SU EMPRESA
El Código de comercio estableció un estatuto jurídico único para el comerciante, sin tener en cuenta su dimensión. Sin embargo, por medio de disposiciones especiales se va haciendo relevante, desde varios puntos de vista, la distinción entre empresarios, según sean titulares de grandes, medianas o pequeñas empresas. Es decir, por la dimensión de la empresa, lo que implica una relatividad de la distinción.
Aun dentro de esa relatividad, la definición más relevante en el ámbito del Derecho mercantil a los efectos de distinguir entre las empresas grandes de las pequeñas y medianas quizá sea la del «Plan general de contabilidad». Porque partiendo de la obligación impuesta por el artículo 25 del C. de c. a «todo empresario» de llevar una contabilidad ordenada, distingue nuestro ordenamiento entre el Plan general aplicable a las grandes empresas y el Plan relativo a las pequeñas y medianas empresas (que se agrupan bajo la siglas de «PYMES»), con especialidades para las microempresas (aprobado por R.D. 1515/2007).
C. EMPRESARIOS PRIVADOS Y PÚBLICOS
La existencia de determinadas personas jurídicas de carácter público que ejercitan una actividad económica similar a la que desarrollan los empresarios privados hace surgir la distinción entre los empresarios privados y los públicos. En un régimen económico de libertad de mercado los empresarios públicos ocupan una posición que podríamos calificar como excepcional dentro de la actividad económica general, ya que, por lo común, esta actividad está encomendada a los particulares y no a entes que están vinculados con el Estado o Corporaciones de carácter público. Sin embargo, la intervención directa del Estado en la vida económica con la finalidad de defender los intereses generales hace que el llamado sector público, es decir, la actividad desarrollada por los empresarios públicos, sea ciertamente relevante.
Para que el empresario público adquiera esta calificación ha de realizar el ejercicio de la actividad económica con una cierta autonomía con relación a la Administración Pública. En ocasiones son el propio Estado u otros entes públicos (generalmente las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales) quienes llevan a efecto esa actividad económica directamente mediante algún órgano suyo, pero en estos casos no estamos ante verdaderos empresarios, aunque en su actuación operen sin el imperio que a esos entes les caracteriza, porque no se ha creado un ente separado al que se asigne exclusivamente el desarrollo de esa actividad económica. El empresario surge cuando se crea por el Estado o las Corporaciones públicas un ente diverso, cuyo fin exclusivo o principal es el ejercicio de una empresa económica. El ente creado puede asumir una forma de Derecho público que normalmente se encuadra dentro de la categoría de «organismo autónomo» (v. gr., las Entidades oficiales de seguros, etc.), o bien de Derecho privado (generalmente adopta la forma de sociedad mercantil).
La utilización de las formas de Derecho privado se debe principalmente al deseo del Estado y las Corporaciones públicas de alejarse de los sistemas tradicionales de la actividad administrativa pública, ya que su falta de agilidad, su lentitud, la burocratización y politización de los funcionarios, etc., son serios inconvenientes para el desarrollo de la actividad económica propia del empresario. Se produce así -por medio de sucesivas reformas legislativas- lo que se ha llamado «huida del Derecho administrativo».
D. LAS EMPRESAS SOCIALES
Determinadas clases de entidades suelen considerarse integradas en la denominada economía social, cuyo régimen fundamental ha quedado recogido en la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social (LESocial). Es la presencia de esas entidades la que define como economía social el conjunto de sus actividades económicas y empresariales, por medio de las que «persiguen bien el interés colectivo de sus integrantes, bien al interés general económico o social, o ambos» (art. 2 LESocial).
Son entidades de economía social «las cooperativas, las mutualidades, las fundaciones y las asociaciones que lleven a cabo actividad económica, las sociedades laborales, las empresas de inserción, los centros especiales de empleo, las cofradías de pescadores, las sociedades agrarias de
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b) La responsabilidad del empresario surge en la esfera contractual y extracontractual, bien por el incumplimiento de los contratos realizados con otras personas (ya sean otros empresarios o clientes) o bien por los daños causados fuera de ese ámbito contractual, conforme a las normas generales contenidas en el C.c. (en especial sobre la base del art. 1902) o de acuerdo con normas específicas (como sucede, por ejemplo, en el campo de la responsabilidad por productos defectuosos o en el de la competencia desleal).
La L. Consumidores ha armonizado el régimen de la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, previsto en la derogada Ley 22/1994, de 6 de julio, y las disposiciones sobre la responsabilidad contenidas en el viejo texto de la Ley de defensa de los consumidores. Este régimen se ha dividido en tres apartados:
1.º El primero de ellos contiene unas disposiciones comunes en las que se indica que sus normas hacen referencia al derecho que tiene todo perjudicado a la indemnización de daños y perjuicios causados por los bienes o servicios. Con la necesaria precisión de que se ocupa de la responsabilidad extracontractual, no de la que puede derivar del incumplimiento de los contratos. Régimen que tiene carácter imperativo, de forma que son ineficaces frente al perjudicado cualquier cláusula de exoneración o limitación de la responsabilidad civil que no esté prevista en ese texto (cfr. arts. 128 a 134).
2.º Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen (art. 135). La Ley establece una serie de causas de exoneración de responsabilidad, como que el productor no hubiera puesto en circulación el producto, que el defecto no existía en el momento en que el producto se puso en circulación, que el producto fue elaborado conforme a las normas imperativas existentes o que los conocimientos de la técnica o de la ciencia no permitían apreciar la existencia del defecto (art. 140). Corresponde al perjudicado la prueba del defecto, el daño y la relación de causalidad (art. 139). La responsabilidad civil global del productor causado por productos idénticos tendrá como límite la cifra de 63.106.270 euros (art. 141).
3.º Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio (sanitarios, electrodomésticos, vehículos, rehabilitación o reparación de viviendas, gas y electricidad y medios de transporte). Respecto a determinados servicios se exige por la ley un grado más elevado de responsabilidad, no obstante la responsabilidad por ellos tendrá como límite, salvo que exista una norma diversa, una suma ligeramente superior a los tres millones de euros (art. 148).
c) El empresario responde no sólo de los daños que deriven de actos propios, sino también de los daños causados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones (art. 1903 del C.c.).
V. CAPACIDAD
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Hemos enunciado en el capítulo anterior el concepto de empresario y cómo pueden alcanzar esta condición tanto las personas físicas como las jurídicas. Al ser consustancial a la figura del empresario el ejercicio de una actividad económica que entraña la realización prácticamente constante de actos jurídicos, no es extraño que se exija una determinada aptitud para ese ejercicio, o si se quiere, una capacidad.
Con relación a las personas jurídicas el ordenamiento se preocupa de la existencia de determinados requisitos para su constitución. El artículo 1.º del C. de c., en su párrafo segundo, señala que también son «comerciantes» (o mejor, empresarios) las sociedades «que se constituyen con arreglo a este Código». El precepto se ha visto ampliado en un doble aspecto:
a) que existen sociedades no previstas por el Código que, por aplicación de leyes especiales, pueden considerarse empresarios (sociedades mutuas y cooperativas; el artículo 122 del C. de c. enuncia la sociedad colectiva, la comanditaria, simple y por acciones, la anónima y la de responsabilidad limitada, pero señalando que ésas son las formas en que «por regla general» se constituirán las sociedades mercantiles);
b) que cuando una persona jurídica diversa –como puede ser el caso antes citado de las fundaciones– ejercita la actividad empresarial debe ser considerada también como empresario. Pero queda en pie el principio fundamental, que puede decirse implícito en ese precepto, de que las personas jurídicas adquieren la condición de empresario desde el mismo momento de su constitución.
Por el contrario, en lo referente a las personas individuales el Código, abandonando el viejo sistema de considerar comerciantes o industriales únicamente a aquellos que pertenecieran a un gremio o corporación y habiendo adoptado el sistema objetivo o real del ejercicio de la actividad empresarial, ha puesto ciertas limitaciones para ese ejercicio al exigir que la persona que quiera adquirir la condición de empresario ha de ser mayor de edad y tener plena capacidad civil (art. 4.º del C. de c. en relación con el art. 322 del C.c. y art. 87.4.º del RRM). Dado que los contratos que realice el incapacitado serían en principio anulables, el Código considera que no debe adquirir el estado de empresario.
La falta de capacidad no puede ser suplida mediante la intervención de un representante legal a los efectos de la adquisición ex novo de la condición de empresario. Sin embargo, el Código consiente excepcionalmente, y como una manifestación de su preocupación por la conservación de la empresa, que los menores y los incapacitados puedan adquirir esa condición, en el caso de que se trate de la continuación del negocio de sus padres o causantes, con la ayuda del tutor, que estará bajo la salvaguarda de la autoridad judicial (art. 5.º del C. de c., arts. 215 y ss. del C.c.).
Para inscribirse en el Registro Mercantil el menor o incapacitado que, al amparo de lo previsto del artículo 5, va a continuar el negocio de los padres o causantes, la solicitud se efectuará por sus representantes legales (art. 88.2 del RRM) y en la inscripción se expresarán, además de los datos precisos para la primera inscripción, los relativos a los representantes legales, así como los datos referentes al causante (art. 91 del RRM).
anteriores (art. 10). Revocación que puede hacerse en cualquier momento y que habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, si el consentimiento expreso tuvo acceso al mismo (cfr. arts. 22.1 del C. de c. y 87.6 del RRM). Si tal consentimiento no tuvo acceso al Registro o fue presunto, la revocación o la oposición podrán probarse por otros medios, aun cuando parece conveniente hacerlo mediante escritura pública. El artículo 11 nos dice que los actos de consentimiento, oposición o revocación a que se refieren los artículos 7, 9 y 10 habrán de constar en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil (art. 11). Pero para ello es necesario que previamente el empresario esté inscrito (art. 19.1). En todo caso, los actos de revocación no podrán perjudicar los derechos adquiridos con anterioridad a los mismos (art. 11 final).
- Estas reglas, con independencia de otros inconvenientes, parten del presupuesto de la distinción entre bienes propios y bienes comunes, y dentro de éstos, a su vez, entre los adquiridos dentro y fuera de la actividad mercantil. Procedencia de los bienes que en la práctica resulta con frecuencia muy difícil.
Estas normas, sin embargo, podrán ser alteradas por los pactos contenidos en las capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro Mercantil (art. 12). Pero lo pactado en ellas no tendrá efectos contra los acreedores cuando sus estipulaciones sean contrarias a las leyes o las buenas costumbres (art. 1328 C.c.).
En cualquier caso, dado que la extensión de la responsabilidad a los bienes comunes y a los bienes propios del cónyuge depende en gran medida de que el consentimiento de éste figure en el Registro Mercantil, y como el empresario normalmente no se inscribe en este Registro, al ser su inscripción puramente potestativa (cfr. art. 19), la eficacia de estas normas es relativamente escasa. Mayor eficacia tendrían si la inscripción del empresario individual fuera obligatoria, ya que el empresario inscrito ha de hacer constar en la inscripción, además de la identidad del cónyuge, la fecha y lugar de la celebración del matrimonio y las capitulaciones matrimoniales, el régimen económico aplicable o el que resulte de esas capitulaciones (cfr. arts. 87, 6.º, y 92 R.R.M.).
VII. PROHIBICIONES O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA
ACTIVIDAD EMPRESARIAL
A. GENERALIDADES
El principio de libertad económica (reconocido por el Código de comercio y por el art. 38 de la Constitución) encuentra una serie de limitaciones para el ejercicio de la actividad empresarial y, por tanto, para la adquisición de la condición de empresario que deriva de ese ejercicio. Se trata del establecimiento de incompatibilidades, inhabilitaciones o sumisión a una autorización administrativa previa al comienzo de esa actividad, que implican en definitiva una prohibición –entendiendo este término en sentido amplio– de desarrollar lícitamente la profesión de empresario a personas que, de acuerdo con lo estipulado anteriormente, tengan capacidad para hacerlo.
Esto quiere decir que los términos de prohibición e incapacidad son diversos. La exigencia de capacidad está pensada en modo particular para proteger al empresario (un menor o un loco, v. gr. , podrían realizar contratos en que saliesen perjudicados y por eso son anulables), razón principal por la que no se quiere que los incapacitados adquieran la condición de empresarios (el interés de los terceros también es relevante, pero queda en segundo término). La prohibición, por el contrario, afecta a personas que tienen capacidad legal, pero el Ordenamiento jurídico, por diversas razones, presididas siempre por la preocupación de proteger el interés público, no desea que ejerciten la actividad económica, o si lo hacen, que sea después de haber cumplido determinadas condiciones.
B. INCOMPATIBILIDADES
El Código de comercio declara incompatible el ejercicio del comercio con ciertas funciones o profesiones. De esta manera quiere proteger el interés público que va unido al recto cumplimiento de esas funciones, de forma que éstas no se puedan utilizar en beneficio del interés particular de quien quiere ejercitar una empresa. Estas incompatibilidades son prohibiciones de carácter subjetivo, que abarcan no sólo el ejercicio individual de la actividad empresarial, sino también el ejercicio de la actividad económica en nombre de otra persona (sea física o jurídica) (v. arts. 13 y 14 del C. de c., que extienden la prohibición a «tener cargo ni intervención directa, administrativa o económica en Compañías mercantiles o industriales»).
El ámbito de la incompatibilidad puede variar. El Código, en el artículo 14, establece la prohibición de ejercer la actividad mercantil, directa o indirectamente, a determinadas personas (funcionarios públicos, políticos, jueces y magistrados, etc.) en el ámbito y los términos que establezcan las leyes y disposiciones especiales.
C. CONDICIONAMIENTO DEL EJERCICIO EMPRESARIAL A UNA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA
El principio de la libertad de empresa, reconocido por el artículo 38 de la Constitución, no impide la intervención del Estado para vigilar el ejercicio de esa libertad y con tal fin en ocasiones se establece la necesidad de obtener la previa autorización administrativa para el desarrollo de algunas actividades económicas. Se advierte, no obstante, que existe una tendencia liberalizadora en esta materia desde que entró en vigor la Constitución, que se ha concretado, en especial para las medianas y pequeñas empresas, en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios.
No es éste el lugar oportuno para hacer una referencia a las eventuales licencias o autorizaciones administrativas que el Ordenamiento jurídico puede exigir para el ejercicio de la actividad empresarial, en general, o bien para cierta clase de actividades. Sí interesa advertir que el artículo 84 del RRM establece que, salvo que la legislación especial no disponga otra cosa, no podrá practicarse la inscripción del sujeto (sea persona física o jurídica) que pretenda realizar actividades que requieran licencia o autorización administrativa si no se acredita su obtención, aplicándose la misma regla a la inscripción de los actos posteriores sujetos a licencia o autorización administrativa.
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b) El empresario social cesa en su actividad normal una vez acordada su disolución, la cual abre el período de liquidación, en el que cesan los administradores y la gestión normal de la sociedad, que se ve sustituida por la de los liquidadores. Pero, como hemos de ver, hasta que no concluye la liquidación de la sociedad mantiene su personalidad jurídica (v. art. 371. de la LSC), cuya extinción debe tener reflejo en el Registro Mercantil (cfr. art. 247 RRM).
c) La declaración de concurso del empresario no interrumpirá, conforme a la Ley concursal, la continuación de su actividad profesional o empresarial (art. 44.1), lo cual sucederá sólo si entra en la fase de liquidación de su empresa (arts. 163 y ss. LCon).
IX. REFERENCIA A LA DELIMITACIÓN NORMATIVA DEL CONSUMIDOR
Ha quedado indicado que una de las líneas evolutivas del Derecho mercantil viene marcada precisamente por la preocupación por la tutela de los consumidores y usuarios. Protección que, como se sabe, se ha elevado a principio constitucional recogido en el artículo 51 de la Constitución y desarrollado por varias disposiciones, que en buena medida han sido refundidas por la L. Consumidores.
A. NOCIÓN LEGAL DE CONSUMIDOR
La L. Consumidores, tras la reforma del artículo 3 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo), declara que son consumidores o usuarios, «las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial».
El concepto de consumidor que recoge, el Derecho comunitario limita sin embargo la definición de consumidor a las personas físicas y además suele introducir en la definición la referencia a los fines de la actuación de los consumidores, de forma que en lugar de referirse al «ámbito ajeno a su actividad», aluden a «fines ajenos a su actividad».
B. ENUNCIACIÓN DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS A LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
La L. Consumidores efectúa una enunciación de los derechos básicos de los consumidores y usuarios, de la siguiente forma:
a) La protección de los riesgos que puedan afectar a su salud o seguridad.
b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a las prácticas comerciales desleales y a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.
d) La información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado
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uso, consumo o disfrute. Dentro de ese derecho a la información correcta en favor de los consumidores se ha prestado especial atención a la regulación de la indicación de los precios en todo tipo de productos.
e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afecten directamente y la representación de sus intereses, todo ello a través de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.
f) La protección jurídica, administrativa y técnica en situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión.
g) La orientación favorable al consumidor en el plano procesal se evidencia en iniciativas como la que inspiró la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas Directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios. Esta Ley aborda modificaciones varias de leyes mercantiles especiales al objeto de introducir soluciones procesales que fortalezcan la posición de los consumidores y usuarios.
C. CARÁCTER IMPERATIVO DE LOS PRECEPTOS DE LA LEY DE CONSUMIDORES
La Ley declara, en primer término, que es nula la renuncia previa de los derechos que reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición de los bienes y servicios (art. 10). Lo que es congruente con el carácter tuitivo de la misma pero, al tiempo que prohíbe la renuncia previa de esos derechos, permite a los consumidores y usuarios que puedan renunciar posteriormente a los derechos adquiridos, siempre que efectivamente tal renuncia posterior no entrañe una violación indirecta del principio sentado por la Ley. Por otro lado, con una finalidad puramente reiterativa y quizá para facilitar su conocimiento por parte de los consumidores, la Ley declara que los actos realizados en fraude de Ley son nulos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.º del C.c., aun cuando quizá con este precepto también se haya pretendido destacar el carácter imperativo de las normas contenidas en la L. Consumidores.
D. PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Si con carácter general en el ámbito de las controversias que surjan en la actividad mercantil, la institución del arbitraje presta indudables ventajas para la solución rápida de los conflictos (y a ello responde la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje), tal institución se muestra especialmente útil para resolver las reclamaciones de los consumidores.
Los artículos 57 y 58 de la L. Consumidores, completados por el RD 231/2008, han dado un nuevo régimen especial al «arbitraje de consumo», tanto con relación a la organización del sistema arbitral como al procedimiento del arbitraje de consumo. Se considera el sistema arbitral de consumo, como el sistema de resolución extrajudicial de conflictos, de carácter vinculante y ejecutivo para solventar las controversias surgidas entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor
