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CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA
Prólogo a la primera edición de 1989............ 3
I. La democracia como principio legitimador de la Constitución. 11
- Constitución, soberanía y democracia........ 11
- Principio democrático y reforma constitucional.... 17
- Revisión total de la Constitución y la distinción entre le- gitimidad y validez................ 21
- Revisión total y configuración de la nación...... 29
II. La democracia como principio general del ordenamiento.. 36
- Los principios generales como categoría jurídica.... 36
- El significado de los principios constitucionales.... 40
- La eficacia jurídica de los principios generales constitu- cionalizados................... 44
- Principios, valores y reglas............. 47
- La proyección normativa de los valores y los principios y la distinción entre “ impredictibilidad” e “ indetermina- ción”...................... 52
- Contenido y eficacia del principio democrático como principio general del ordenamiento......... 56 A. La democracia como principio jurídico...... 56 B. El contenido del principio democrático...... 58 C. La eficacia jurídica del principio democrático.... 63
III. El principio democrático y la reconstrucción teórica del de- recho público.................... 66
IV. Advertencia final.................. 76
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es, en la reivindicación del liberalismo radical frente al liberalismo mo- derado, o de Rousseau frente a los doctrinarios, sino que se concretaba también (y en Azaña eso me parecía claro, aunque no estuviese explíci- to) a su dimensión más reducida en el campo del derecho público,^1 que no era otra que la de la pervivencia del principio monárquico en la dog- mática jurídica europea y la necesidad de sustituirlo por el principio de- mocrático. Algunos años después, cuando estudié, y critiqué, el propósito (que por fortuna no prosperaría) de introducir una reserva material reglamen- taria en el texto de la Constitución,^2 volví a manifestarme sobre los efectos perturbadores del principio monárquico en el derecho público y sobre la necesidad de establecer, e interpretar, la que iba a ser nuestra Constitución a partir del principio democrático. El problema lo trataría, más extensamente, en el trabajo acerca de “ La monarquía parlamenta- ria” ,^3 donde la prevalencia jurídica del principio democrático sobre el principio monárquico será uno de los ejes principales de la interpreta- ción, que allí propugnaba, del artículo 1o.3 de la Constitución. También en algunos de los estudios que he dedicado a la justicia constitucional el principio democrático me suministraba razones para criticar el control previo de los proyectos de estatutos de autonomía y demás leyes orgáni- cas, así como para delimitar la función del Tribunal Constitucional y de- fender la firme aplicación de la máxima in dubio pro legislatoris. En fin, el significado jurídico de la democracia aparecerá como un hilo con- ductor de la distinción entre Constituciones rígidas y flexibles en mi tra- bajo “ Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucio- nal”.^4 De todos modos, será en los trabajos sobre la teoría constitucional del control donde la preocupación por este problema se manifiesta de mane- ra más intensa. Tanto en “ El control como elemento inseparable del concepto de Constitución” como en “ La interpretación de la Constitu-
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1 Muchas veces se olvida, con cierta ligereza, la personalidad del Azaña jurista. 2 El título de aquel trabajo fue “ La reserva reglamentaria en el proyecto consti- tucional y su incidencia en las relaciones Parlamento-gobierno” , y se publicó en El con- trol parlamentario del gobierno en las democracias pluralistas , ed. de M. Ramírez,
3 Publicado en Predieri y García de Enterría (dirs.), La Constitución española de
1978. Estudio sistemático , 1980. 4 Revista de Estudios Políticos , núm. 50, marzo-abril de 1986.
ción y el carácter objetivado de control jurisdiccional” y en “ El control parlamentario como control político” ,^5 la idea de que la democracia es el presupuesto de la Constitución auténtica, es decir, de la Constitución normativa y las consecuencias que de ello se derivan para la interpreta- ción y aplicación constitucional y para la comprensión más correcta de la polémica entre la “Constitución como norma abierta” y la “ Constitu- ción como sistema material de valores” , aparecen formando el sustrato teórico del que se alimentan la mayor parte de las reflexiones allí expre- sadas (ya sean sobre la relación entre Constitución y control, sobre las diferencias entre control jurídico y control político, sobre los límites del control jurisdiccional o sobre el significado actual del control parlamen- tario). En estos últimos trabajos ya me pronunciaba acerca de la necesidad de reconstruir la teoría de la Constitución a través del principio demo- crático, único modo, a mi juicio, de sustentar un derecho constitucional suficientemente explicativo y al mismo tiempo crítico. 6 Pieza fundamen- tal, pues, de esa teoría habría de ser la concepción de la democracia como categoría jurídica (a través de su consideración como “principio”) y no como noción sólo y exclusivamente política. Precisamente porque el principio democrático me parece “ capital” desde el punto de vista jurí- dico-constitucional no coincido con aquellos que se manifiestan contra- rios a “ fundir el concepto de Constitución con la libertad, los derechos individuales, la democracia y otras ideas capitales políticamente, qué duda cabe, pero por completo inoperantes para elaborar una dogmática jurídico constitucional”. 7 Y no coincido (pese a compartir el objetivo de hacer derecho constitucional desde el derecho mismo, como es obligado, y por lo demás enteramente obvio), porque a mi juicio, de una parte, sin la democracia no se entiende el concepto “ jurídico” de Constitución y, de otra, la positivación de la democracia como principio constitucional produce unas consecuencias “ jurídicas” de extraordinaria magnitud. Y
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5 Publicados, respectivamente, en los números 19 (enero-febrero de 1987) y 18 (mayo-agosto de 1986) de la Revista Española de Derecho Constitucional , y en el 23 (verano-otoño de 1986) de la Revista de Derecho Político. 6 Especialmente en “ El control como elemento...” , pp. 17, 38 y 39 y en “ La interpretación de la Constitución...” , pp. 127 y 128. 7 Otto, I. de, “ Comentario al libro ‘La Constitución española de 1978. Estudio sistemático’” , Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 1, enero-abril de 1981, p. 337.
derechos individuales, por poner sólo algunos ejemplos) guardan más coherencia con el principio monárquico alrededor del cual se construye- ron, que con el principio democrático al que hoy deben servir. Se hace preciso, pues, recrear la teoría constitucional de nuestro tiempo para ha- cerla acorde con un concepto de Constitución radicalmente distinto del que imperó en la Europa del siglo XIX, al objeto de que el derecho constitucional se fundamente en la realidad del presente y no en la del pasado. Y esa realidad de ahora (realidad jurídica, se entiende) en el mundo, tópica aunque no exactamente, llamado occidental, es la de la Constitución democrática. El principio democrático debe jugar, en consecuencia, en el derecho público de nuestros días, un papel equivalente a aquel que desempeñó el principio monárquico en el derecho público del siglo XIX. Para ello es preciso vencer la inercia de viejas categorías, no con ánimo meramente iconoclasta (pues el derecho no deja de ser un saber acumulativo), sino con el propósito de establecer un cambio de “ perspectiva”, lo que sig- nifica abordar el problema en su misma raíz, esto es, extraer las conse- cuencias jurídicas pertinentes de la atribución al pueblo de la soberanía. De aquí que, en el fondo, la teoría constitucional de nuestro tiempo no pueda ser más que la teoría jurídica de la democracia. Pues bien, ese fue el camino que me llevó a elaborar este trabajo, y esa era la disposición intelectual con que a él me enfrentaba. Ni qué de- cir tiene que no estaba en mi ánimo, porque excede de mis posibilida- des, hacer aquí esa teoría de la que tanta necesidad tenemos y cuya ela- boración será, indudablemente, una tarea colectiva; sus primeros pasos ya se están dando en otros países, y creo que también en el nuestro. Mi objetivo era mucho más modesto: se reducía a estudiar el significado (jurídico, claro está) del principio democrático en nuestra Constitución. Con ello pretendía, por un lado, contestar a algunas preguntas que yo mismo me he venido haciendo desde hace años y, por otro, contribuir, aunque sea en muy escasa medida, a ese común esfuerzo de reflexión que es hoy la honrosa tarea del derecho constitucional español. Si no he conseguido lo segundo, me daré por contento si al menos he logrado parte de lo primero. Puesto a la tarea de escribir este prólogo, y también al riesgo de que se extienda en demasía, me parece que debo decir algo sobre dos de los principales problemas que el contenido del trabajo me planteaba. El pri-
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mero residía en la amplitud desmesurada de su objeto: el principio de- mocrático. Un examen mínimamente detallado (y ni mucho menos ex- haustivo) de ese objeto obligaría a tratar a la democracia como principio de legitimación del poder y del derecho, como método y principio de organización, como principio explicativo de los derechos fundamentales, como principio general, no ya de legitimación, sino de aplicación del or- denamiento... Soberanía popular, democracia directa y democracia re- presentativa, democracia y orden de valores, participación, sufragio, di- visión de poderes, modo de composición de los órganos públicos, mayoría y minoría, limitación y control... En fin, para qué voy a seguir, la lista se convertiría en un repertorio de los grandes temas de la teoría de la Constitución y, en concreto, de nuestro derecho constitucional. Y ello es así porque el principio democrático se proyecta en la totalidad de nues- tro orden estatal por ser precisamente el punto nuclear que lo articula, que le da forma, es decir, que define la forma del Estado. Parece obvio, pues, que debía limitar mi indagación sólo a algunas de esas múltiples cuestiones. Es cierto que mi propia condición profesional ejercía ya una cierta limitación: como jurista, no sería de la teoría polí- tica de la democracia sino de la teoría constitucional de la democracia (teorías relacionadas, pero distinguibles) de la que yo debía ocuparme. Pese a tal delimitación, el campo a examinar seguía siendo inmenso y, por ello, di a este problema de la amplitud del objeto una más drástica solución: ceñiría mi trabajo a sólo dos cuestiones, que son la democracia como principio legitimador de la Constitución, es decir, la soberanía del pueblo como categoría jurídica, y la democracia como principio general del ordenamiento. El segundo problema al que hace un momento me refería no era de menor envergadura que el anterior, y también estaba relacionado con la amplitud, ahora no ya del objeto, sino de la producción doctrinal sobre el mismo. Acerca de la cuestión de que me proponía tratar se ha escrito con extraordinaria profusión, y en muchos casos con admirable inteli- gencia. Es muy difícil, en tales condiciones, decir algo nuevo. Había que utilizar aquí, pues, y a grandes dosis, el rigor y la modestia, porque, como ha dicho Sartori, a propósito de esta misma materia, en su exce- lente libro Democrazia e definizioni ,^9
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9 Sartori, Democrazia e definizioni , 1957, p. 317.
I. LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO LEGITIMADOR
DE LA C ONSTITUCIÓN
- Constitución, soberanía y democracia
Al hablar de democracia como principio legitimador de la Constitución me refiero, claro está, a nuestra propia Constitución, y no a la Constitu- ción como categoría general. De todos modos, quiero dejar sumamente explícita mi postura acerca de esto último: opino que sólo es Constitu- ción auténtica, es decir, Constitución normativa, la Constitución demo- crática, ya que únicamente ella permite limitar efectivamente, esto es, jurídicamente, la acción del poder. Como lo he tratado con cierto dete- nimiento en otros lugares, no debo extenderme aquí en las razones teóricas que conducen a esta afirmación; me remito, pues, a lo que sobre ello he expuesto en algunos de mis trabajos.^1 Por lo demás, esa tesis (que es la común en el mundo anglosajón) tiene hoy muy buenos valedores tam- bién en el derecho constitucional europeo. Y así, por citar sólo un nom- bre ilustre en la doctrina alemana, Klaus Stern concibe la Constitución como “ la expresión libre de la autodeterminación de la nación”.^2 Entre nosotros, y citaré sólo otro nombre, la posición de Francisco Rubio Llo- rente es terminante:
Por Constitución entendemos (dice Rubio)... y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenación de la vida social en el que la titulari- dad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están regula-
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1 Especialmente en “ El control como elemento inseparable del concepto de Cons- titución” , Revista Española de Derecho Constitucional , núm. 19, enero-febrero de 1987, y “ Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional” , Revista de Estu- dios Políticos , núm. 50, marzo-abril de 1986, y en “ Constitución y Estado de derecho”, en Linz, J. y García de Enterría, E. (dirs.), España: un presente para el futuro , 1984, vol. II. 2 Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland , 1977, t. I, p. 58.
das de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitución que la Constitución democrática. Todo lo demás es, utilizando una fase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las Constituciones napoleónicas, simple despotismo de apariencia consti- tucional. 3
En el fondo, el problema teórico se engarza con otro más general aún, agudamente planteado por Carlos Marx cuando, en su Crítica a la filo- sofía del derecho del Estado de Hegel , afirmaba que “ todas las formas de Estado tienen su verdad en la democracia, hasta el punto de que cuando no son una democracia no son verdaderas”.^4 Y ello porque en- tonces el Estado no sería la forma jurídico-política adoptada por una co- munidad, sino la impuesta a ella. El Estado no sería del pueblo (forma auténtica), sino el pueblo del Estado (forma falsa, por contradictoria). Pero, en fin, dejo de lado ese planteamiento general y me limito a hacer constar mi postura ante el mismo: la democracia es el principio legitimador de la Constitución, entendida ésta no sólo como forma polí- tica histórica (o como verdadera o no falsa forma de Estado) sino, sobre todo, como forma jurídica específica, de tal manera que sólo a través de ese principio legitimador la Constitución adquiere su singular condición normativa, ya que es la democracia la que presta a la Constitución una determinada cualidad jurídica, en la que validez y legitimidad resultan enlazadas. Pues bien, pasemos ya a nuestra Constitución. Y en ella no voy a ocuparme de la democracia como principio legitimador externo (doy por admitido, y no me ofrece dudas, que nuestra Constitución fue emanada a través de un procedimiento democrático), sino que trataré de la demo- cracia como principio de legitimación interna, esto es, de lo que la Constitución dice acerca de su propia legitimidad. La simple lectura de nuestra Constitución nos manifiesta, de inmediato, que esa legitimidad es la democrática, no sólo porque se proclame, en el artículo 1o., apar- tado 2, la soberanía del pueblo, sino también porque se organiza el po- der en coherencia con esa atribución. De ahí que no puedan disociarse,
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3 Rubio Llorente, F., “ La Constitución como fuente del derecho” , La Constitu- ción española y las fuentes del derecho , 1979, vol. I, p. 61. 4 Marx, Carlos, Crítica a la filosofía del derecho del Estado de Hegel , México, 1968, p. 42.
de una entidad individual (el monarca) a una entidad colectiva (la na- ción), obligaba a concebir a esa colectividad como un cuerpo unitario, capaz de expresar una voluntad, es decir, de ejercer su poder. Ello su- pondría no sólo que a la colectividad soberana le acompaña una regla de la que no puede desligarse (la regla de la mayoría), sino, sobre todo, que esa colectividad se encuentra organizada. No voy a extenderme sobre las varias contradicciones que aquí se en- cierran, sobre la distinción entre presupuesto lógico y presupuesto histó- rico que traspasa, desde entonces, a la mayor parte de la teoría de la Constitución, o sobre los intentos de salvar aquellas contradicciones que se manifiestan desde la obra de Rousseau hasta los esfuerzos contempo- ráneos de Rawls, pasando por la brillante construcción de Kelsen. Me interesa subrayar, en cambio, otro gran escollo, inevitablemente unido al anterior, y que no se deriva tanto de la titularidad democrática de la so- beranía como de un mismo carácter absoluto, o, lo que es igual, ilimita- do, es decir, no sometido al derecho. Un poder así es, por definición, un poder inaprehensible por el dere- cho, situado no dentro, sino fuera de él. La distinción entre poder cons- tituyente y poder constituido es una distinción jurídica precisamente porque el segundo es un poder limitado. El poder constituyente, consi- derado en sí mismo, es decir, como poder sin límites, no puede jurídica- mente caracterizarse. Y ello es así porque el derecho no opera con tér- minos absolutos; el derecho es el mundo de la limitación y también de la relativización. Introducir lo absoluto en el derecho lleva, simplemen- te, a desvirtuarlo, convirtiendo al derecho o en una teología o en una metafísica. La primera, la teología “ jurídica” , ya sabemos a dónde con- duce: a la exaltación del nuevo príncipe soberano, en forma de caudillo o de partido único. La obra de Carl Schmitt nos facilita, en este punto, un buen motivo para la reflexión. La segunda, metafísica “ jurídica” , no puede conducir, teóricamente, salvo que se la falsee, a la monocracia, pero termina, en su empeño por la pura abstracción, haciendo del sobe- rano un concepto enteramente vacío, vacío no sólo de contenido, sino vacío también de sentido, que es aún peor, ya que supone eliminar del derecho la idea de legitimidad. Ahí radica, a mi juicio, el punto más cri- ticable de la espléndida obra de Kelsen. El Estado constitucional es, por principio, y no hace falta subrayarlo, Estado de derecho, y, en consecuencia, la democracia constitucional im-
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plica la juridificación de la democracia, y por ello la necesidad de con- cebir jurídicamente (y eso significa limitadamente) a la propia sobera- nía. La fórmula se encuentra, con suma nitidez, en el artículo 1o., aparta- do 2, de la Constitución italiana: “La soberanía pertenece al pueblo, que la ejercita en las formas y dentro de los límites de la Constitución”. La soberanía adquiere así —dirá Mortati, comentando este precepto— 5 un carácter jurídico y no meramente factual. Ahora bien, ello no significa por sí mismo que la Constitución sea la fuente de la soberanía y, por tanto, que sea la Constitución, verdaderamente, la soberana, como opina Mortati. Radicar la soberanía en la Constitución es resucitar ahora a los viejos doctrinarios, que ya en el siglo XIX intentaron suplantar, bajo el concepto de soberanía de la ley, el principio de la soberanía del pueblo. Diluir en la norma (la Constitución) o en el Estado (el Estado constitu- cional) la soberanía, supone, simplemente, falsear su titularidad demo- crática. De ahí que Heller 6 dijese, con acierto, que “el concepto alemán de la soberanía del Estado fue una tergiversación del verdadero proble- ma, que no es otro que el antiguo debate entre los partidarios de la so- beranía del pueblo y los defensores de la soberanía del príncipe”. Constitucionalizar la soberanía tampoco significa exactamente la de- saparición del soberano, como parece afirmar Martin Kriele^7 cuando sostiene que no hay soberano en el Estado constitucional. Al contrario, el Estado constitucional se sustenta, precisamente, en la proclamación normativa de que hay un soberano y de que ese soberano es el pueblo. Soberano que se autolimita a través de la Constitución. Autolimitación que no repugna a la teoría, es decir, que no encierra una contradicción insalvable siempre que, claro está, no desvirtuemos el carácter jurídico de esa teoría; esto es, siempre que no separemos Estado democrático y Estado de derecho. La autenticidad de la Constitución radica, precisa- mente, en la asociación y no en la separación de ambas categorías; más aún, sin tal asociación no habría, en realidad, derecho “constitucional” sino mero derecho “ estatal”. Esta es la postura, por lo demás, de la mejor doctrina. Por ello, Bäumlin subrayará el mutuo condicionamiento entre democracia y Esta-
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5 Branca (dir.), Comentario a la Constitución italiana , vol. I, pp. 7 y 22. 6 La soberanía , México, 1965, p. 159. 7 Einführung in die Staatslehre , 1975, pp. 140 y ss.
autolimitación del soberano, constitucionalizándose, no repugna a su propia condición de soberano. Por ello, la Constitución supone la positi- vación, es decir, el aseguramiento, tanto del derecho a la revolución del pueblo como del derecho de resistencia de los ciudadanos, extremo este último al que dedicó, hace ya años, un estudio ejemplar F. Rubio Llo- rente. 12 Dicho esto, hay que añadir que la única autolimitación del poder constituyente que resulta compatible con la conservación de su carácter de soberano es la autolimitación procedimental, y no la autolimitación material. Es decir, la juridificación de la soberanía popular^13 comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la formación de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido de esa voluntad, porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cam- biar, radicalmente, en cualquier momento, de Constitución, o, dicho en otras palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir, jurí- dicamente, su propio destino. Como queda patente, y así lo ha entendido muy bien entre nosotros P. de Vega,^14 el problema se conecta, de modo inmediato, con el poder de reforma de la Constitución, y es justamente ahí donde ha de tratarse.
- Principio democrático y reforma constitucional
Nuestra Constitución, como es sabido, no contiene cláusulas de intan- gibilidad. No existen, en nuestro ordenamiento, límites materiales frente a la reforma, permitiéndose, en el artículo 168, la revisión total de la Constitución. Y no es sólo que se carezca de límites materiales expre- sos: es que debe concluirse que tampoco hay límites materiales implíci- tos por derivación o congruencia. La proclamación de los derechos de la
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12 “ La doctrina del derecho de resistencia frente al poder injusto y el concepto de Constitución” , Libro-homenaje a Joaquín Sánchez Covisa , Caracas, 1975. 13 En contra de que la soberanía popular pueda “ comprenderse” jurídicamente se manifiesta I. de Otto en su obra Derecho constitucional. Sistema de fuentes , 1987, pp. 53-56. Al margen de alguna discrepancia, como ésta, quiero dejar constancia aquí de mi pro- funda admiración ante esa obra tan ejemplarmente rigurosa. 14 En un libro bastante notable: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente , 1985. Como se verá inmediatamente, no coincido del todo con al- gunas de las tesis que en él se sustentan, sin perjuicio de que considere ese libro como uno de los más importantes y completos trabajos (otro es el de J. Pérez Royo, que más adelante se citará) producidos en España sobre el tema de la reforma constitucional.
persona como “inviolables”, contenida en el artículo 10.1 de la Consti- tución, ha de entenderse como una garantía de indisponibilidad frente a los poderes constituidos (especialmente frente al legislador) e incluso frente al poder de reforma regulado por el artículo 167, pero no como una cláusula que opere frente al procedimiento de reforma del artículo
- Esos derechos son el fundamento del orden político que el consti- tuyente ha establecido, pero no el de cualquier otro orden político que en el futuro pudiera establecer. Sin embargo, esta tesis sólo se sostiene en la medida en que el sobe- rano participa definitivamente (como instancia última e inapelable) en ese poder de revisión total de la Constitución. De lo contrario, es evi- dente que una Constitución democrática habrá de contener límites mate- riales frente un poder de reforma en el que el pueblo no participe. Más aún, lo que resulta criticable, por incongruente, sería la propia existencia de una situación normativa de ese género, es decir, de una Constitución democrática cuya reforma esté sustraída a la voluntad popular. Ello su- pondría condenar al soberano (que en cuanto lo es tiene que poseer la capacidad de autodeterminarse) a actuar fuera del derecho cuando quiera ejercer su soberanía. En resumen, sólo cuando se juridifica el poder constituyente se cumple la pretensión que da sentido al Estado constitu- cional, que no es otra que enlazar, y no disociar, democracia y Estado de derecho. De ahí, en mi opinión, lejos de ser límites materiales a la reforma una exigencia del principio democrático en la Constitución, me parece, por el contrario, que la existencia de tales límites (cuyo ejemplo más cono- cido, y más extenso, está en la actual Constitución de la República Fe- deral Alemana) lo que supone es una verdadera restricción de tal princi- pio, puesto que se obliga al pueblo, que debe “tener siempre el derecho a revisar, reformar, y cambiar su Constitución” (como reconocía un texto histórico bien conocido),^15 a ejercer ese derecho fuera del derecho, sin procedimiento ni garantías al no haberse mudado en soberanía jurídica su soberanía política. Los límites materiales significan, o que el derecho impone a las generaciones futuras la obligación de quedar sometidas a la
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15 Artículo 28 de la Constitución francesa de 1793. Precisamente Schmitt ( Teoría de la Constitución , 1934, p. 106) reconoce que este texto “ no sólo contiene el derecho a las revisiones constitucionales, sino también a las supresiones”. Dicho eso, Schmitt defiende una idea del poder constituyente que no comparto, en modo alguno.
jurídicamente, adopte en cada momento histórico el orden político que desee. Me resulta muy difícil aceptar, desde la teoría constitucional demo- crática, la tesis contraria, esto es, la que sostiene que es imposible juri- dificar al soberano y, por lo mismo, incongruente cualquier sistema de revisión total. Arrojar al soberano fuera de los confines del derecho es retroceder al Estado hobbesiano, a la voluntad sin reglas, a la pura fuer- za. Cuando se opone derecho a democracia, en lo que suele incurrirse es, aun de manera inconsciente, en la falacia que se esconde bajo la idea absoluta de la democracia como identidad, falacia que no es otra que la de un decisionismo, siempre autoritario, de estirpe schmittiana. Y digo de estirpe schmittiana y no rousseauniana porque las consecuencias autori- tarias que puedan derivarse de la teoría de Rousseau sólo cabe explicar- las como el fracaso de esa teoría, pero no como su pretensión. No es este el lugar para extenderme en la cuestión, verdaderamente crucial, de los vicios teóricos que concurren en la consideración de la democracia de identidad como única democracia auténtica. Me limitaré a decir que coinciden plenamente con la magnífica exposición que sobre ello realiza Böckenförde en un notable trabajo sobre la democracia y la representación.^18 Volvamos otra vez a la reforma. Ya he dicho antes que no sólo me parece correcto que nuestra Constitución permita su revisión total, sino incluso que esa es la solución más coherente que una Constitución de- mocrática debe dar al problema de su reforma. ¿Significa ello caer en el nihilismo valorativo?, ¿en la concepción puramente procedimental de la democracia?, ¿desconocer que, como ha dicho muy bien Tribe,^19 el de- recho no puede dejar de relacionarse con gobierno representativo, regla de la mayoría, status de la minoría y derechos individuales, y que no hacerlo, cerrar los ojos ante esa relación, es o una forma de cinismo o de nihilismo jurídico? ¿Supone, pues, la defensa de la pertinencia de la revisión total alinearse firmemente con la concepción de la Constitución como norma enteramente abierta (Häberle, Ely) y separarse de la tesis, que yo mismo he defendido en mi trabajo sobre el control a que ya aludí más atrás, de que la democracia en la Constitución no puede desligarse
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18 Böckenförde, Demokratie und Repräsentation. Zur kritik der heutingen De- mockratie-discussion , 1983. 19 En su admirable libro Constitutional Choices , 1986, p. 3.
de la libertad y la igualdad como cláusulas materiales, ya que sólo cuan- do se las concibe así se permite que la apertura constitucional esté ga- rantizada? A esas preguntas debo responder negativamente. Entender que por defender la pertinencia teórica de la revisión total se acepta lisa y llana- mente una concepción puramente formal o procedimental de la demo- cracia me parece que sería incurrir en una grave simplificación; o en una cierta confusión. Porque una cosa es la idea de democracia que la Constitución tiene para su realización y otra cosa es la idea de democra- cia que la Constitución tiene para su transformación. O, dicho en térmi- nos jurídicos, sería confundir legitimidad y validez, lo que nunca debe hacerse en la teoría constitucional. Intentaré explicarlo.
- Revisión total de la Constitución y la distinción entre legitimidad y validez
La Constitución expresa una determinada idea de democracia, en la cual no hay sólo forma, sino también contenido. Es decir, concibe a la democracia como un orden que descansa en determinados valores. “ España se constituye en un Estado social y democrático de derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”, se dice en el artículo 1o. de la Constitución. “ La dignidad de la persona, los derechos inviolables que les son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad son fundamento del orden político y de la paz social” , expresa el artícu- lo 10. El Tribunal Constitucional confirmará esa concepción valorativa en reiteradas sentencias, y así dirá que “ la Constitución incorpora un sistema de valores cuya observancia requiere una interpretación finalista de la norma fundamental” ,^20 que “los derechos fundamentales respon- den a un sistema de valores... que... han de informar todo nuestro orde- namiento” ,^21 o que
las libertades del artículo 20... no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garantía de una ins- titución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisoluble-
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20 Sentencia 21/1981. 21 Idem.
