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LECCION 8. OTRAS FUENTES DEL DERECHO
- La potestad reglamentaria y sus limites
1.1. La titularidad de la potestad reglamentaria y tipos de Reglamentos
La titularidad de la potestad reglamentaria
La potestad reglamentaria se atribuye al Gobierno en el artículo 97 CE. Dentro de la Administración estatal se plantea el problema de si esta potestad originaria corresponde tan sólo a este órgano o es posible que la posean también otros órganos, como los Ministros o el Presidente del Gobierno.
En cuanto a la atribución constitucional de una potestad originaria, a falta de asignación constitucional expresa ésta sólo puede corresponder al Gobierno como órgano constitucional.
La potestad reglamentaria no se ejerce sólo de acuerdo con la Constitución, también con las leyes (como dice el artículo 9). Por esto el Presidente y los Ministros desarrollan una normativa de orden reglamentario, basado en atribución legal, concretamente en la Ley 50/1997 del Gobierno; en sus artículos se establecen las competencias del Presidente y de los Ministros. Esa potestad reglamentaria se manifiesta a través de Reales Decretos del Presidente del Gobierno y de Órdenes Ministeriales que adoptarán la forma de Orden del Ministro de la Presidencia cuando afecte a varios Departamentos ministeriales.
Esta potestad debe someterse a los requisitos y las determinaciones previstas en la ley del Gobierno, que establece la posición jerárquica de los reglamentos:
- Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros.
- Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial
La posición jerárquica condiciona la validez y la eficacia de las normas reglamentarias, ningún reglamento podrá vulnerar preceptos de otro de jerarquía superior. También encontramos el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, el cual dice que serán nulas las resoluciones administrativas que vulneran lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado. Por tanto la superior jerarquía no puede amparar la arbitrariedad y la lesión del principio de seguridad jurídica. La Ley del Gobierno contiene algunos principios que son reafirmación de los principios constitucionales de acuerdo con la Constitución y las leyes, que los reglamentos no podrán regular materias objeto de reserva de ley ni infringir normas con dicho rango y que no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, cánones y otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público. Contiene la Ley del Gobierno el procedimiento de elaboración de los reglamentos.
Existe un reconocimiento legal de la potestad reglamentaria del Presidente del Gobierno y de los Ministros, lo cual es coherente con la previsión constitucional sobre las facultades del Presidente para dirigir la acción del Gobierno y coordinar las funciones de los demás miembros del mismo, así como con la competencia y responsabilidad directa que se reconoce a los Ministros sobre su gestión que debe conllevar la atribución de facultades que hagan posible el desarrollo de esa gestión.
La cuestión es el alcance de la potestad reglamentaria y si la misma se debe limitar sólo al ámbito interno de la Administración o si se pueden extender al ámbito externo y disciplinar también relaciones sociales. En cuanto al Presidente del Gobierno, hay que entender que los reglamentos presidenciales expresan únicamente su poder de organización interno, pues los Reales Decretos que puede dictar van referidos a la composición y organización del Gobierno, así como de sus órganos de colaboración y apoyo.
En cuanto a la potestad reglamentaria de los ministros, se ejercita en el ámbito externo de la Administración. Pero la polémica sobre el alcance legítimo de la potestad normativa ministerial continúa en la doctrina y en la jurisprudencia. Ésta no se reduce al ámbito interno. Su límite no se encuentra en los reglamentos internos o externos, sino en los reglamentos habilitados y los paralegales. Esto es porque al no existir un reconocimiento constitucional de la potestad reglamentaria ministerial, ésta no se configura como una potestad originaria y no puede producirse más allá de las habilitaciones expresas que se le confieran. Los Ministros carecen de potestad reglamentaria paralegal, sólo poseen la que se les atribuye mediante habilitación.
Además del Gobierno los restantes órganos constitucionales son titulares de potestad reglamentaria, que tiene un carácter estatutario. Esta potestad se otorga a las Cortes Generales, así como al Congreso y al Senado. Igualmente al TC y al CGPJ. Los productos normativos de esos órganos tienen un valor diferente para nuestro ordenamiento. La potestad reglamentaria se manifiesta también en los ordenamientos autonómicos, tanto Asambleas legislativas como Consejos de Gobierno. Igualmente corresponde esta potestad a otras entidades de base legal, pero con distinto fundamento dependiendo de que la Constitución garantice o no la autonomía de esas entidades.
En cuanto al CGPJ, la ley contempla:
- Una potestad reglamentaria interna: reglamentos sobre el personal, organización y funcionamiento en el marco de la legislación sobre función pública similar a la del TC.
- (^) Una potestad reglamentaria externa: expresión de una auténtica potestad gubernativa de desarrollo de la LOPJ, a fin de permitir al Consejo la determinación autónoma de una política judicial propia de gobierno o dirección de la Administración de Justicia, sustrayéndola al Gobierno.
Mediante esos reglamentos, el Consejo regulará la relación de servicio de los jueces y magistrados, sucede cuando afecta a su carrera y situación profesional, además del funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales, con sometimiento a lo establecido en la ley.
Lo que caracteriza a estos reglamentos paralegales es su producción en ámbitos en los que no existe normativa legal aplicable. Esto no significa que sean independientes en relación con la ley, pues su legitimidad sólo puede mediarse respecto de la ley.
Se trata pues de reglamentos que aunque están infraordenados a la Constitución, están también vinculados a la ley, pues definen su propia validez en relación con la ausencia de regulación legal aplicable a un determinado supuesto de hecho. Ausencia que ha de contemplarse para que el reglamento pueda considerarse legítimo. De otro modo, el reglamento podría vulnerar la voluntad legal implícita de dejar sin normar ese supuesto de hecho, infringiéndose el principio de legalidad.
Se puede conciliar la subordinación del reglamento al principio de legalidad con el reconocimiento de una potestad reglamentaria originaria al Gobierno en la Constitución. Los reglamentos son normas vinculadas a la ley, no pueden ser independientes de esta. Por tanto son normas paralegales que intervienen fuera del ámbito material reservado a la ley, integrando los vacíos normativos que son susceptibles de una regulación que no contradice la voluntad expresa o implícita del bloque de legalidad. Esa intervención debe ser sometida al marco legal.
Cada una de estas fuentes está sometida a un régimen específico que tiende a potenciar sus posibilidades democráticas y a garantizar el respeto a los principios constitucionales. El ejercicio de una potestad reglamentaria paralegal no debe analizarse desde la perspectiva crítica, sino desde su inserción dentro del marco constitucional y legal que delimita la potestad reglamentaria.
No es posible hacer una distinción respecto del campo de actuación del reglamento paralegal, entre el terreno propio de la Administración y el ámbito externo; porque no resultan de gran utilidad en la práctica y porque la Constitución ha roto totalmente esa línea divisoria, sometiendo a reserva de ley aquellas cuestiones que tradicionalmente se consideraban inscritas dentro de la esfera de autodisposición interna de la Administración, incluidas las relaciones de sujeción especial. Es el sistema de reservas de ley establecido en la Constitución lo que marca hoy la frontera entre el reglamento paralegal y reglamento habilitado. El reglamento paralegal no puede quedar habilitado porque la materia verse sobre las relaciones de sujeción especial en el ámbito de las reservas de ley, no necesita ser habilitado fuera de ese ámbito.
Los reglamentos ejecutivos o habilitados: El reglamento ejecutivo es una norma que colabora con la ley en la regulación de una determinada materia. Es por ello que debe inscribirse dentro de una concepción más amplia de la relación ley-reglamento, que supere el marco de la función ejecutiva. Integra todos aquellos productos reglamentarios que son el resultado de una habilitación legal. Incluye los supuestos de deslegalización, a través de los cuales la materia antes disciplinada por una ley se abre a una nueva regulación ahora reglamentaria.
Pero la regulación por la ley de una materia no implica ninguna reserva, tan sólo la imposibilidad del reglamento de contradecir lo dispuesto en la ley, en virtud de la primacía de la ley y de la fuerza que la misma despliega en sentido activo y pasivo sobre el reglamento.
La deslegalización tampoco debe concebirse como una descongelación del rango normativo o una liberación de la reserva formal, sino simplemente como una
derogación que la ley deslegalizadora realiza sobre otra norma legal anterior. Deslegalizar no consiste necesariamente en permitir que el reglamento regule la materia, sino en derogar la regulación legal existente y habilitar al mismo tiempo a un reglamento para que establezca una nueva disciplina. Podrá suponer en ocasiones que el reglamento produzca reglas sobre un ámbito en el que no había intervenido. También podrá tratarse de una simple extensión de un campo que ya estaba siendo normado en una medida inferior.
Los reglamentos de necesidad: son dictados con motivo de circunstancias que requieren una acción normativa basa en un estado de necesidad, siempre que esa acción normativa no pueda realizarse dentro del marco de las habilitaciones competenciales establecidas en el ordenamiento jurídico. Estas situaciones dan lugar en mayor medida a actos administrativos que a reglamentos. Aun así no hay que descartar que sean necesarias actuaciones de carácter normativo.
Deben diferenciarse aquellos que se han dictado con motivo de situaciones de esta naturaleza, y están amparados por las habilitaciones legales previstas en el ordenamiento, de los que carecen de habilitación legal. Sin embargo esas habilitaciones no pueden cubrir todos los supuestos posibles, ya que las situaciones de necesidad pueden requerir normativas provisionales para salvaguardar valores fundamentales del ordenamiento.
El reglamento de necesidad podrá ser un reglamento constitucional dictado para salvaguardar bienes superiores, pese a ser también una norma ilegal. Es además una norma sometida al control jurisdiccional, que procederá a su inaplicación o a su anulación en el caso de que no sólo vulnere el orden legal vigente, sino también los principios y valores constitucionales. Si bien son admisibles los reglamentos de necesidad contrarios a la ley, no pueden serlo aquellos que sean contrarios al ordenamiento por carecer de una justificación clara.
Se trata de una norma provisional que no requiere siquiera de una derogación expresa, ya que es necesario entender que su vigencia decae en el momento en que cesas las condiciones extraordinarias que le han dado origen.
1.2. Las relaciones entre ley y reglamento
La primacía de la ley
El principio de primacía implica la capacidad de la ley para imponerse sobre el reglamento, tanto en su aspecto pasivo como el activo. Cuando las normas legales no se someten a determinaciones de validez que las vinculen respecto del orden constitucional, su primacía sobre el reglamento es absoluta e incondicionada.
La supremacía de la Constitución no altera en este punto la relación entre ley y reglamento, porque la presunción de validez de que gozan todos los actos de los poderes públicos y los del Poder Legislativo, la posible ilegitimidad constitucional de la ley no disminuye su capacidad de vinculación sobre el reglamento. Ni el Gobierno ni la Administración pueden enjuiciar la constitucionalidad de la ley, esta sí podrá ser impugnada por el Presidente del Gobierno ante el TC, pero que deberá ser aplicada mientras mantenga su validez por todos los órganos de la Administración.
se pierde al someter a la normativa aprobada mediante reglas legales a un régimen especial de control que impide la impugnación directa de los ciudadanos.
Todo lo que hemos dicho justifica que se considere a la potestad reglamentaria como instrumento normativo que deseche los prejuicios históricos que no encajan con el marco constitucional. En cuanto a la potestad habilitada, en concreto a la que se produce en el ámbito de las reservas, la apelación de la ley al reglamento no deja de ser una técnica de normación legítima siempre que se mantenga dentro de los límites que la reserva impone a la propia ley. En cuanto a la potestad reglamentaria paralegal es constitucionalmente ilegítima en relación con las materias reservadas a la ley. La STC 58/1982 ha establecido que la reserva de la ley es una interdicción al Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria, de proceder a una regulación praeter legem.
Si la reserva de la ley implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se apele al reglamento para colaborar en producción normativa más allá de ese contenido obligado, es necesario plantearse cuáles pueden ser los criterios en torno a los que es posible determinar la intensidad de ambos poderes, legislativo y reglamentario.
- Primer criterio, el control normativo de la materia. La reserva de ley no puede significar la obligación del legislador de determinar hasta sus más últimos detalles la disciplina de una materia. Lo que la reserva pretende es que el marco de los derechos y los deberes de los ciudadanos respecto de esa materia, sea fijado en la propia ley.
- Segundo criterio, en relación con el anterior, la presivilidad de la normativa reglamentaria que afecte a esos derechos y deberes. El ciudadano debe estar en condiciones de conocer cuáles son sus facultades y sus obligaciones en las materias reservadas a la ley, con el mero análisis de los textos legales. La consulta de los reglamentos debe servir para conocer el modo en que puede ejercitar esas facultades y cumplir esas obligaciones.
- Tercer criterio, en el ámbito de los dos anteriores, referido a la capacidad de normación del reglamento. El reglamento podrá ser habilitado en las materias reservadas a la ley, para establecer las reglas necesarias para la ejecución de la ley. Debe reconocérsele al reglamento la capacidad para integrar los vacíos normativos claramente apreciables que impidan la aplicación de la ley.
Todos estos criterios indican un desplazamiento del problema hacia la jurisdicción constitucional, ello supone una desformalización del sistema de fuentes también en el ámbito de la reserva de ley, con la consiguiente apelación al TC para que defina por sí mismo las orientaciones materiales que deben servir para identificar la legitimidad constitucional de la remisión al reglamento. Para delimitar el ámbito obligado de la reserva de ley y el que es disponible para el legislador.
Hay que tener en cuenta también la diferenciación que se realiza por la doctrina italiana y por algunos sectores de la doctrina española entre reservas de la ley absolutas y relativas, para dar cuenta del grado de intervención que puede tener el reglamento en función del carácter de la reserva. En las reservas absolutas esa intervención sería mínima, limitada estrictamente a la ejecución material de la ley. En las reservas relativas el margen de intervención del reglamento sería más amplio,
respetando siempre la ordenación básica de la materia, que debe ser realizada por el legislador.
- La jurisprudencia
2.1. La jurisprudencia como parte del ordenamiento jurídico
Sobre la naturaleza extraordinaria de las potestades del Gobierno para dictar normas con fuerza de ley, la STC 29/82, caso Recaudación de la Seguridad Social. En particular respecto a la delegación legislativa destacan las SSTC 51/82, en su artículo sobre Ley de Procedimiento Laboral, sobre la naturaleza y características de la misma y su control a cargo del Tribunal Constitucional; 47/84, caso Jefe de Servicio de Renfe, sobre el control por los tribunales ordinarios; 205/93 caso Texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral; 61/97, caso Ley del Suelo; 332/05, caso ITV.
En relación con los decretos-leyes, las SSTC 29/82, caso Recaudación de la Seguridad Social; 111/83, caso Expropiación de Rumasa I; 23/93, caso Medidas urgentes administrativas, financieras y otras; 182/97, caso Ley 28/92 y R. Decreto-ley 5/92, sobre Medidas Presupuestarias Urgentes; 11/02, caso Cámaras de la Propiedad Urbana. También, respecto al ámbito vedado al decreto-ley, las 60/86, caso Medidas urgentes de reforma administrativa y 329/05, caso Directiva sobre normas para televisión.
Sobre la potestad reglamentaria del Gobierno, están entre otras SSTC 18/28, caso Registros de convenios colectivos de trabajo, 35/82, caso Consejo vasco de Relaciones Laborales; 209/87, caso Prestación por desempleo; 83/90, caso Disciplina de mercado; 45/94, caso Sanciones de la Jefatura de Tráfico; 184/95, caso Clausura de Disco-Pub Idea.
Sobre la potestad reglamentaria de órganos constitucionales ajenos al poder ejecutivo, la 108/86, caso Ley Orgánica del Poder Judicial, II, en la que se distingue entre estas potestades y la correspondiente al poder ejecutivo; la 118/88, caso Roca y la 226/04, caso Petrolero Prestige, sobre la naturaleza y alcance de los reglamentos parlamentarios.
Sobre los convenios colectivos, SSTC 108/89, caso Convenio de eficacia limitada; 105/92, caso Derecho de Sindicatos a negociación colectiva; 151/94, caso Clasificación profesional; 341/06, caso Convenios colectivos.
2.2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
La creación de Derecho como rasgo estructural del TC
La capacidad de creación de Derecho del TC puede debatirse en los términos en que se ha discutido tradicionalmente respecto de la actividad jurisdiccional del Poder Judicial. La respuesta es positiva. En relación con el control de normas, ese debate ni siquiera se plantea, cada vez que el TC decide respecto de normas está afectando directamente al ordenamiento jurídico. En la medida en que la jurisdicción constitucional tiene como función esencial el control de normas, se afirmaría que uno de sus rasgos estructurales consiste en la capacidad de innovación en el ordenamiento jurídico, la capacidad de crear Derecho.
mucho más amplio. Su capacidad de indicar directamente en el ordenamiento infraconstitucional es muy reducida, aunque sus sentencias puedan tener una repercusión política muy amplia. Esa repercusión es consecuencia del carácter arbitral que tiene la jurisprudencia constitucional y de la tensión política subyacente a los procesos constitucionales. La función legislativa que desarrolla el TC no es una auténtica función legislativa como la que realiza el legislador, expresa una voluntad de conformación que integra todos los elementos normativos necesarios para regular una esfera social determinada. Ese legislador es cada vez menos unitario, sobre cada territorio confluyen normas de tres ordenamientos: europeo, estatal y autonómico. La función legislativa suele basarse en una programación finalista en todas sus fases que escapa a la lógica de la intervención jurisdiccional. Mientras que el legislador tiende a formulaciones normativas completas, el TC enjuicia disposiciones o normas que sólo resultarían aplicables en contextos normativos previamente definidos por el legislador.
Se puede hacer una valoración distinta respecto de la relación entre el TC y la Constitución. La aportación del TC a la producción de Derecho constitucional opera sobre un contexto normativo previo. La capacidad de incidencia del TC es mayor y su intervención menos fragmentaria. La labor jurisdiccional se produce aquí sobre un contexto reducido y sobre enunciados que se pueden configurar como normas directamente aplicables para sus destinatarios. Cuando el Tribunal interpreta esos enunciados está condicionando la función legislativa y la actuación de los tribunales ordinarios. Un cambio de sentido en la interpretación que realiza el TC puede dar lugar a consecuencias imprevisibles. La capacidad de conformación del ordenamiento infraconstitucional, que el TC puede desplegar mediante la producción de Derecho constitucional en sus sentencias es superior a la que posee con la fragmentaria producción infraconstitucional.
El valor normativo de las sentencias del Tribunal Constitucional
El TC realiza una labor innovadora sobre el sistema de fuentes que puede extenderse a la Constitución cuando interviene el definición de los límites de las potencialidades normativas de las diversas fuentes del Derecho. Esa actividad de innovación jurídica es el núcleo de la función desempeñada por el TC, se manifiesta en el ámbito dual en el que se produce el juicio de constitucionalidad: respecto de la propia Constitución, conformando su función paramétrica; respecto del material secundario que se controla, configurando la normativa que puede ser válida dentro del ordenamiento.
En ambos casos la función creativa se desarrolla mediante la definición de normas jurídicas a partir de las disposiciones contenidas en los textos que debe utilizar de medida o que debe controlar. Las reglas que formulan en las resoluciones el TC tiene distinta potencialidad normativa, debido a la complejidad de la labor que ejercita la jurisdicción constitucional.
La interpretación que realiza el TC sobre el texto constitucional puede dar lugar a la configuración de normas paraconstitucionales, normas constitucionales de creación jurisprudencial. Esas normas pasan a formar parte del parámetro sobre cuya base el TC ejercita su control de constitucionalidad sobre los poderes públicos.
No son las únicas reglas que el TC formula a partir de su función. Ello determina que la posición de estas normas no sea equiparable en todos los casos a la posición de las sentencias del TC. Una misma sentencia del Tribunal puede tener distinto régimen jurídico en relación con los actos normativos que se incluyan en la misma.
Encontramos una discusión en cuanto a la capacidad innovadora del TC en relación con la ley. Esa actividad normativa se denomina como sentencias interpretativas, son aquellas que establecen una interpretación obligada del material normativo enjuiciado por el TC, especialmente de la ley. Todas las sentencias del TC son interpretativas, interpretan el material primario, que es la Constitución, y el material secundario, que es la norma o el acto enjuiciado. Sólo algunas de ellas son además sentencias normativas que incorporan reglas jurídicas de obligado cumplimiento.
Se utiliza ese término para aquellas sentencias que establecen una interpretación obligada del material secundario o que excluyen alguna o algunas interpretaciones del mismo, conduce a centrar la creación judicial del Derecho en la ley, en la creación normativa de rango legal. También se pueden extraer normas constitucionales de las disposiciones constitucionales. El juez constitucional crea derecho a partir de la interpretación de la Constitución. La fundamentación jurídica de las sentencias tiene así un doble contenido: la innovación sobre el ordenamiento en general, con la extracción de las normas de los enunciados legales, y la innovación sobre la Constitución, más reducida normalmente, mediante la determinación de normas a partir de los enunciados constitucionales.
- El valor normativo de la costumbre en Derecho Constitucional
Otras técnicas que han contribuido a incorporar normas constitucionales al ordenamiento son las costumbres y las convenciones constitucionales.
La costumbre ha sido siempre una forma de producción de Derecho, derivada de la reiteración de actos unida a la convicción jurídica de la obligatoriedad generada por esa reiteración. La rigidez de la Constitución podría considerarse un obstáculo para la admisión de la costumbre como fuente del Derecho. La costumbre ha servido incluso para derogar normas en ámbitos en los que esas normas no estaban sometidas a limitaciones específicas en cuanto a su reforma. El poder normativo que dio origen a las normas consuetudinarias era diferente al que las produjo. La rigidez no aporta ningún límite adicional a la costumbre constitucional.
Las convenciones, su capacidad de obligar es inferior por cuanto dependen de la voluntad de los agente políticos que las establecen y que las cumplen sólo mientras consideran oportuno someterse a las mismas. Las reglas convencionales tienden a convertirse en Derecho consuetudinario.
Ambas presentan algunos problemas derivados de las características propias de las constituciones normativas. No es problema la normatividad porque operan justamente sobre órdenes jurídicos sin que ello sea obstáculo para la aplicación de las normas consuetudinarias o convencionales. La ausencia de un reconocimiento constitucional de estas técnicas plantea la cuestión de la justiciabilidad de las normas consuetudinarias o convencionales. El TC no solo está vinculado a la Constitución y al bloque de constitucionalidad como parámetro y sólo las normas que se incorporan a ese bloque pueden servir de canon del control de constitucionalidad. En nuestro
