derecho concursal, Apuntes de Derecho Mercantil

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APUNTES DE DERECHO CONCURSAL

• © Jaime Vegas Torres,

ÍNDICE

1.- Insolvencia y concurso. Fines del concurso: satisfacción de los acreedores y conservación del patrimonio del deudor. La insolvencia del deudor común como presupuesto del concurso. Fuentes legales del proceso concursal español ..............................................................................

2.- Sujetos del concurso. Tribunal competente: los Juzgados de lo Mercantil. Las partes: el deudor, los acreedores y otros sujetos que pueden ser parte en el concurso. La junta de acreedores. La administración concursal. Intervención del Ministerio Fiscal en el concurso. .......................................................................................................

3.- El concurso necesario. La declaración del concurso necesario: A) Legitimación; B) Hechos que la fundamentan; C) La solicitud; D) Admisión a trámite; E) Allanamiento e inactividad del deudor; F) Oposición a la solicitud; G) Vista; H) El auto de declaración de concurso necesario; I) Desestimación de la solicitud. ..................................

4.- El concurso voluntario. La declaración de concurso voluntario: A) La solicitud del deudor; B) Decisión judicial sobre la declaración de concurso voluntario .......................................................................................

5.- Efectos de la declaración del concurso. El concurso y las relaciones jurídico-patrimoniales del deudor. Limitación de las facultades patrimoniales del deudor. Continuación de la actividad empresarial o profesional. Efectos sobre los contratos preexistentes. Integración de los acreedores en la masa pasiva: créditos concursales y créditos contra la masa. Exclusión de la satisfacción individual de los créditos concursales: prohibición de pagos; compensación; ejecuciones singulares. El concurso y los créditos asegurados con garantía real ...........

6.- La fase común del concurso: masas activa y pasiva. Determinación de la masa activa: el inventario. Determinación de la masa pasiva: la lista de acreedores ..............................................................

7.- La fase común del concurso: informe de la administración concursal e impugnaciones. El informe de la administración concursal. Impugnación de las decisiones de la administración concursal relativas a la determinación de las masas activa y pasiva. Impugnación de créditos comunicados tardíamente. Modificaciones del texto definitivo de la lista de acreedores ...............................................................................

1.- Insolvencia y concurso

Fines del concurso: satisfacción de los acreedores y conservación del patrimonio del deudor. La insolvencia del deudor común como presupuesto del concurso. Fuentes legales del proceso concursal español

Fines del concurso: satisfacción de los acreedores y conservación del patrimonio del deudor

El concurso es un proceso jurisdiccional que, como todos los procesos, sirve de cauce para que los Tribunales de Justicia juzguen sobre la procedencia en Derecho de prestar una tutela jurisdiccional a un sujeto que la solicita frente a otro u otros sujetos y, en caso de resultar procedente, concedan y hagan efectiva dicha tutela.

La tutela jurisdiccional cuya prestación es objeto del proceso concursal parte de la situación de insolvencia de un deudor. Ante esta situación, el ordenamiento protege, por un lado, a los acreedores para quienes la insolvencia supone un riesgo de trato desigual respecto de otros acreedores y, por otro lado, al propio deudor que quiera evitar que la insolvencia conduzca a la total consunción de sus activos patrimoniales con el consiguiente cese de la actividad empresarial o profesional que lleve a cabo.

Desde esta perspectiva son dos las finalidades que suelen asociarse al proceso concursal:

1. Lograr la máxima satisfacción de los acreedores con respeto del principio de igualdad, de manera que el eventual quebranto económico que lleve aparejada la insolvencia del deudor común se reparta de manera proporcional entre todos los acreedores.

2. Facilitar la conservación del patrimonio del deudor insolvente, particularmente cuando ese patrimonio está destinado a la explotación o ejercicio de una actividad empresarial o profesional que no podría continuar si el patrimonio se extinguiese por completo.

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La primera finalidad mira a la tutela de los intereses de aquellos acreedores a quienes la insolvencia coloca en situación de desigualdad; la segunda, mira a la tutela del propio deudor insolvente.

A) Tutela de los acreedores mediante el proceso concursal

Ante la insolvencia del deudor común los acreedores se enfrentan a una situación en la que, si no se adoptan medidas especiales, las perspectivas de satisfacción de sus créditos se reparten desigualmente:

• Algunos podrán, quizá, cobrar íntegramente lo que se les deba, mientras el deudor pueda seguir afrontando los pagos o mientras no se agoten, en ejecuciones singulares, los bienes y derechos del patrimonio del deudor.
• Otros (los que no estén en condiciones de exigir inmediatamente el pago o de promover ejecución singular y asegurar en ella la satisfacción de su derecho mediante el embargo de bienes suficientes) corren el riesgo de que, cuando llegue el momento en que puedan reclamar el pago o promover ejecución para hacerlo efectivo, sus créditos queden insatisfechos porque se haya consumido por completo el patrimonio del deudor.

El ordenamiento jurídico, que parte de la igualdad de todos los acreedores de un mismo deudor expresada en el principio de par conditio creditorum , debe proteger el interés de aquellos acreedores para quienes las situaciones de crisis patrimonial del deudor entrañan una amenaza seria de ver frustrada la satisfacción de su derecho.

Las situaciones de crisis patrimonial del deudor dividen a los acreedores en dos grandes grupos: por un lado, los que pueden cobrar antes de que se agoten los recursos del deudor; por otro, los que, si no se hace nada, no cobrarán porque cuando llegue el momento en que puedan exigir el pago se habrán consumido ya todos los recursos del deudor. Ante la insolvencia del deudor común, los intereses de los dos grupos de acreedores anteriores se enfrentan: a los del segundo grupo les interesa un tratamiento conjunto de todas las deudas que permita repartir entre todos los acreedores el quebranto derivado de la insuficiencia patrimonial del deudor común; los del primer grupo, en general, no tendrán interés en este tratamiento, sino en el mantenimiento del régimen general de pago íntegro de las deudas a medida que vayan siendo exigibles y de reclamaciones judiciales individuales en caso de impago. El deudor que realmente se encuentre en una situación de crisis patrimonial, si bien se mira, es ajeno a este conflicto de intereses: en cualquier caso, estará abocado a que todos los bienes y derechos de su patrimonio se consuman en el pago de sus deudas.

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2. Satisfacer el derecho de los acreedores en un único procedimiento al que son llamados todos ellos y en el que el eventual quebranto derivado de la insolvencia del deudor se reparta, en su caso, conforme al sistema de preferencias que la Ley establezca para tales situaciones y, en último término, a prorrata entre los acreedores de igual preferencia.

Estas últimas actuaciones -las encaminadas a satisfacer ordenadamente el derecho de los acreedores- pueden articularse de dos maneras:

a) Procurando que se llegue a un acuerdo entre el deudor y sus acreedores (que normalmente comportará que estos últimos acepten rebajas y/o aplazamientos del pago de sus créditos)

b) Mediante una liquidación de los activos del patrimonio del deudor para pagar con el producto que se obtenga a los acreedores.

El proceso concursal comprende todas las actuaciones a que se acaba de hacer referencia, desde que los acreedores o el deudor acuden a los tribunales hasta que se logra la satisfacción total o parcial de los acreedores, sea mediante un sistema convenido, sea mediante liquidación - o, cuando menos, se agotan las posibilidades previstas en la Ley para lograr esa satisfacción.

D) Fases del proceso concursal

A grandes rasgos, el desarrollo del proceso concursal español regulado en la Ley 22/2003, de 9 julio se puede condensar en los siguientes puntos:

1. Declaración del concurso : el proceso comienza con la solicitud de declaración de concurso que puede presentar ante el tribunal competente el deudor o cualquiera de sus acreedores (y otros sujetos que después se dirán). La solicitud pone en marcha unos trámites para que el juez compruebe si efectivamente concurre la situación que legalmente justifica la declaración de concurso (si el deudor se encuentra verdaderamente en una situación de insolvencia). Comprobada esa situación, el juez dicta auto declarando el concurso.

2. Efectos inmediatos de la declaración del concurso : el auto de declaración de concurso produce unos efectos inmediatos tendentes, por un lado, a evitar que la situación patrimonial del deudor se deteriore y, por otro, a evitar la satisfacción individual de los acreedores que lesionaría el principio de par conditio creditorum. Lo primero se consigue, principalmente, privando al deudor de la disposición y administración de sus bienes y confiándosela a unos administradores nombrados por el juez, o bien, sin privar al deudor de dichas facultades, sujetando su ejercicio a fiscalización

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por parte de los administradores; lo segundo se logra, principalmente también, poniendo fin a los procesos de ejecución singular pendientes al declararse el concurso, de manera que los ejecutantes se ven abocados a obtener la satisfacción de su derecho en el proceso concursal.

3. Determinación del activo y del pasivo del patrimonio del concursado : antes de poner en marcha las actuaciones que la Ley establece para ordenada satisfacción de los acreedores son precisas unas actuaciones preparatorias tendentes a determinar los bienes y derechos que integran el activo patrimonial del deudor y a identificar a los acreedores del deudor. Estas actuaciones preparatorias constituyen lo que la Ley concursal denomina “fase común del concurso”.

4. Satisfacción de los acreedores mediante convenio o liquidación : tras las actuaciones anteriores pueden ya emprenderse las directamente encaminadas a lograr un convenio entre deudor y acreedores o a liquidar el activo patrimonial del deudor y distribuir el producto entre los acreedores conforme a las reglas legales de preferencia. La Ley concursal trata de favorecer que se logre el convenio, pero si éste no se alcanza o si, logrado, se incumple, se procede a la liquidación.

E) Complejidad del proceso concursal

La complejidad del proceso concursal no se explica suficientemente con la mera referencia al contenido, de por sí complejo, de sus principales fases. Es preciso tener en cuenta, además, lo siguiente:

1º.- Que las actuaciones principales del concurso -que son las que se acaban de presentar muy resumidamente- pueden convivir con procesos singulares de declaración y -aunque en menor medida- procesos de ejecución singular , promovidos por o frente al deudor y que por su incidencia sobre el patrimonio de éste afectan muy directamente a los fines del proceso concursal y condicionan en diversa medida las actuaciones de éste. La Ley concursal procura que estos procesos singulares se tramiten coordinadamente con las actuaciones principales del proceso concursal atribuyendo al juez del concurso la competencia para conocer de muchos de ellos. Es más, formalmente, cabe considerar que estos procesos forman parte del propio proceso concursal, entendido éste en un sentido amplio, ya que la Ley ordena que se les dé la tramitación prevista para los incidentes concursales.

2º.- Que el proceso concursal presenta también una extraordinaria complejidad subjetiva y no sólo porque son llamados a él todos los acreedores del deudor -que pueden ser muchos-, sino también por la intervención de los administradores concursales ; por la participación especial que la Ley concede a los trabajadores al servicio del concursado y

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momento en que el deudor se encuentre en estado de insolvencia , entendiéndose que se halla en tal estado “el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles” (art. 2.1 y 2 LC).

2. Al deudor, en cambio, se le reconoce el derecho a desencadenar el concurso, arrastrando a él a todos sus acreedores, desde el momento en que “prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”, es decir, antes incluso de encontrarse en el estado de insolvencia, tal y como lo define la ley, bastando, por tanto, que prevea que, si no se declara el concurso, llegará pronto a tal estado (de insolvencia inminente habla también la Ley para referirse a la situación en que el deudor puede promover su propia declaración de concurso) (arts. 2.3 y 6.1 LC).

Por supuesto, en la posibilidad de pedir y obtener la declaración de concurso en estado de insolvencia inminente se encuentra comprendida también la de pedirla y obtenerla cuando el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual.

De lo anterior resulta que un acreedor no podrá obtener la tutela jurisdiccional concursal en tanto en cuanto el deudor siga pagando regularmente sus obligaciones exigibles, ni siquiera cuando tema fundadamente que, precisamente por seguir pagando “regularmente” (y soportando las ejecuciones singulares que se sigan frente a él mientras continúa pagando “regularmente”, pues no es necesariamente incompatible una cosa con otra) el deudor consumirá pronto sus recursos hasta el punto de que, cuando llegue el momento en que no pueda pagar “regularmente” el acreedor que nos ocupa, no sólo no podrá cobrar “regularmente”, como es natural, sino que, declarado el concurso -ahora ya sí podrá lograr la declaración- encontrará en el patrimonio del deudor mucho menos de lo que habría hallado si se hubiera reaccionado con anterioridad y tendrá que soportar un quebranto mayor ante la mirada satisfecha de los afortunados acreedores que lograron cobrar in extremis antes de que el deudor quedara en el estado legal de insolvencia.

El deudor, en cambio, en cuanto prevea que si sigue pagando “regularmente” pronto dejará de poder hacerlo, sí puede lograr de inmediato la declaración de concurso y, con ella, liberarse -al menos momentáneamente- de los pagos “in extremis” y de la presión de las ejecuciones singulares pendientes frente a él, configurando así una situación de partida más favorable (habrá más bienes en su patrimonio al declararse el concurso) para lograr un convenio con sus acreedores.

Es razonable que se anticipe a un momento anterior a aquel en que ya no pueda pagar “regularmente” la facultad del deudor de pedir la declaración de concurso para intentar salvar su negocio, puesto que si se le obligara a llegar al estado de insolvencia tal como la Ley lo define, esa facultad sería prácticamente una burla.

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No parece tan razonable, sin embargo, que no se permita a los acreedores pedir la declaración de concurso cuando el deudor, aunque pueda seguir pagando “regularmente” sus deudas durante un cierto tiempo, se encuentre en la situación que la propia Ley define como insolvencia inminente ; los pagos que el deudor realice desde que se encuentre en ese estado -tal y como la propia Ley lo define- hasta que ya no pueda seguir pagando lesionan el principio de par conditio creditorum y, por lo tanto, en buenos principios, debería permitirse a los acreedores perjudicados poner fin a esos pagos e imponer la igualdad de trato de todos los acreedores mediante la declaración de concurso.

B) Insolvencia y necesidad de tutela jurídica

La forma en que la Ley conecta la insolvencia del deudor -especialmente la insolvencia actual- con la declaración de concurso responde, en alguna medida, a un planteamiento de “automatismo” que no tiene suficientemente en cuenta la concurrencia en el caso de una verdadera necesidad de tutela jurídica.

Vincular la declaración de concurso a la insolvencia del deudor es, en general, correcto. Si el deudor no fuera insolvente no habría riesgo de lesión del principio de par conditio creditorum ni razón, por tanto, para proporcionar a ningún acreedor la especialísima forma de tutela jurisdiccional que el concurso representa; y tampoco habría riesgo para la supervivencia del negocio del deudor, por lo que cualquier petición de éste fundada en que, pese a ser solvente, necesita el concurso para salvar su negocio debería ser desechada por infundada.

Ahora bien, para que el concurso se declare no debe bastar con que se ponga de manifiesto al tribunal de cualquier modo la insolvencia del deudor. Superada la concepción medieval de la insolvencia del comerciante como hecho en sí mismo merecedor de consecuencias punitivas que se articulaban precisamente por medio del concurso, éste sólo se justifica como respuesta a una necesidad de tutela jurídica de sujetos a quienes la insolvencia del deudor perjudique, necesidad que ha de ser puesta de manifiesto al tribunal precisamente por un sujeto interesado -con interés jurídico legítimo- en obtener esa tutela. Sin esa solicitud de sujeto interesado no debería declararse el concurso por mucho que el deudor fuera insolvente y así le constase al tribunal.

La Ley concursal responde, en general, a este planteamiento en la medida en que excluye, no sólo que el concurso se declare de oficio, sino también la legitimación del Ministerio Fiscal para formular la solicitud, y contempla únicamente la declaración a instancia del deudor y de los acreedores (y de algunos otros sujetos que también pueden considerarse interesados). Hay, no obstante, al menos dos piezas importantes de la regulación de la Ley

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Finalmente, también es preciso tener presente la Ley de Enjuiciamiento Civil, como norma supletoria. La LEC se aplicará, como Derecho procesal supletorio, en “lo no previsto” en la LC, y “específicamente en lo que se refiere al cómputo de todos los plazos” que la LC establece; por otro lado, “en el ámbito de los procesos concursales, resultarán de aplicación los principios de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la ordenación formal y material del proceso” (D.F. 5ª LC).

Las Leyes Concursal y Orgánica para la Reforma Concursal de 9 de julio de 2003 han puesto fin a una situación caracterizada por una extraordinaria dispersión de las fuentes legales en materia concursal, que obligaba a continuos viajes de ida y vuelta desde el Código de Comercio de 1885 (o desde el Código civil) a la Ley de Enjuiciamiento Civil, y desde ésta, al Código de Comercio de 1829, cuyas disposiciones en materia concursal se consideraban parcialmente vigentes en la medida en que a ellas se remitía la LEC de 1881.

También se ha simplificado el panorama procedimental, sustituyendo los cuatro procedimientos distintos que contemplaba la legislación precedente (quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores y quita y espera) por un único proceso concursal , aplicable tanto a deudores comerciantes como no comerciantes, y que permite dar respuesta tanto a las situaciones en que la crisis patrimonial del deudor no puede resolverse más que con la liquidación de su activo patrimonial como a aquellas otras en que, mediante un convenio entre el deudor y sus acreedores, cabe una solución que facilite la continuidad de la actividad económica a que se dedique el deudor.

Puede decirse, por tanto, que la situación de nuestra legislación concursal ha mejorado de manera sustancial y no sólo por la simplificación de fuentes legales y de procedimientos, sino también porque la nueva legislación supera concepciones muy anticuadas del tratamiento jurídico de las crisis patrimoniales que aún lastraban la legislación anterior e incorpora un tratamiento de esas crisis que, en sus opciones fundamentales, merece, a mi juicio, una valoración global muy positiva.

El juicio global favorable que merece la nueva legislación concursal no impide poner de manifiesto que desde el punto de vista de la técnica legislativa pueden apreciarse en ella, especialmente en la LC, numerosas deficiencias que ensombrecen el resultado de la reforma. Muchas de estas deficiencias responden a falta de rigor sistemático (disposiciones ubicadas en sedes inadecuadas, innecesario y excesivo uso de remisiones internas que obligan al intérprete a transitar verdaderos laberintos para dar respuesta a cuestiones muy simples). La regulación de los procedimientos para tramitar y decidir las numerosas cuestiones que pueden suscitarse en el proceso concursal adolece también, con frecuencia, de serias deficiencias, en ocasiones, por defecto (ausencia de disposiciones procedimentales que no resulta fácil llenar con la aplicación supletoria de la

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LEC, como sucede, por ejemplo, con la declinatoria de competencia territorial) y, en otras, quizá más numerosas, por exceso (regulaciones procedimentales excesivamente prolijas, con reiteración innecesaria de reglas que están previstas con carácter general en la LEC o en la LOPJ; procedimientos demasiado complicados y hasta verdaderamente retorcidos en algunos casos). Desafortunado es también, en mi opinión, el tratamiento de los recursos y, entrando en cuestiones más de fondo, la peculiar concepción de la “flexibilidad” que se pone de manifiesto en ciertos preceptos que facultan al juez para decidir una cosa o su contraria sin suministrarle, ni siquiera indicativamente, criterio legal alguno que deba guiar su decisión (cfr. arts. 40.3 y 4, 44.4 y 191.2).

La Ley concursal ha sido reformada en varias ocasiones desde su aprobación. Las reformas más importantes se han llevado a cabo mediante las siguientes disposiciones:

• Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.
• Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
• Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.
• Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.