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LECCIÓN 3.
EL ESTADO EN DERECHO INTERNACIONAL
1. EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. RECONOCIMIENTO DE ESTADO Y
GOBIERNOS.
1.1. Aproximaciones al Estado En derecho internacional no existe una norma escrita que establezca quié nes son sujetos ni cuá l es su capacidad de obrar en el ordenamiento jurí dico. El estado es prius al derecho, primero, es un fenó meno de hecho que precede al dcho internacional. El dcho internacional existe porque existen los Estados. El Estado es el sujeto originario del derecho internacional. Su subjetividad, es decir, su capacidad de obrar en el dcho internacional, no procede de ninguna norma escrita, sino que emana del ppio de efectividad por ser estado soberano por sus elementos constitutivos. La subjetividad en dcho internacional se plantea como una té cnica de atribució n de competencias a otros actores no estatales por parte del Estado, que es el sujeto primario. El Estado esencialmente es una organizació n de poder independiente sobre una base territorial. Atendiendo a este hecho, es preciso señ alar dos aspectos del estado que nos van a conducir a los elementos constitutivos: 1.1.1. El Estado como fenó meno polí tico-social Nos conduce a los elementos constitutivos del Estado:
- Territorio: Es uno de los elementos caracterí sticos de los Estados en relació n a otros sujetos como las organizaciones. Se puede definir como el espacio fí sico en el que un Estado ejerce de manera vá lida, efectiva y exclusiva sus poderes para el cumplimiento de sus funciones. Las competencias del estado en su territorio deben ser vá lidas, exclusivas y efectivas. Los territorios de los estados está n delimitados por fronteras, las cuales marcan el comienzo de una soberaní a estatal distinta u otro espacio internacionalizado. Ademá s de esta dimensió n jurí dica, muy vinculada está la dimensió n econó mica, que fue consagrada justo despué s de los dos grandes procesos descolonizadores en una resolució n de la Asamblea General de la ONU 3281 (XXIX) en 1974, que contiene la Carta de los Derechos y Deberes Econó micos de los Estados, y consagra el principio de soberaní a permanente del Estado sobre sus recursos naturales.
- Població n: hablar de població n equivale a hablar de comunidad. Esta formada por un conjunto de personas unidas al estado por el ví nculo jurí dico-polí tico de la nacionalidad. Este ví nculo lo une no solo con personas fí sicas, sino que tambié n abarca personas jurí dicas, como p.ej sociedades empresas... y tambié n a otros objetos que tambié n tienen la nacionalidad del Estado como son aeronaves, y como son buques y aviones. La competencia del estado sobre este conjunto determina lo que se conoce como competencia personal.
- Organizació n (en sentido amplio del poder estatal, un gobierno): La organizació n del poder estatal es un elemento que presupone la existencia de un gobierno en el sentido amplio que ejerza poder sobre la poblaci ón y la totalidad del territorio. Para que exista un estado, se requiere la existencia de una organizació n institucional efectiva, es decir, a travé s de ella el estado puede llevar a cabo sus funciones de autoridad pú blica en ese territorio y sobre esa població n. El art 4 de la Carta de la ONU así lo contempla Forma de gobierno: en ppio se considera materia de consideració n interna, prima el ppio de efectividad sobre que sea democrá tico, autoritario etc. Dicho esto, es cierto que en las ú ltimas cumbres (del Milenio del 2000, Mundial del 2005), se empieza a vislumbrar un nuevo valor: la democracia (si bien es un valor polé mico), como mejor sistema.
- Soberano (es la esencia del estado sujeto): estos 3 elementos no bastan, sino que ademá s, el estado debe ser soberano. 1.1.2. El Estado como fenó meno jurí dico. Est á ligado al concepto de soberaní a. De hecho en el art 2 de la Carta de la ONU, aparecen los principios constitucionales, y en él se ve que la org está basada en el ppio de igualdad soberana de todos sus miembros. Tb esto se reafirma en la resolució n 2625 (XXV) e 1970. La soberaní a se manifiesta en doble sentido: hacia el exterior del estado con una auté ntica libertad de decisió n en las relaciones internacionales. Tambié n hacia el interior, con plenitud de competencias para organizar todo lo relacionado con su territorio, lo que es lo mismo, como dice Max Huber: independencia en las relaciones internacionales. No só lo los estados son soberanos, se proclama la igualdad soberana, igualdad jur ídica, en el derecho internacional. Se manifiesta en las relaciones entre estados, pero no cuaja del todo en las relaciones institucionales. Las normas internacionales les otorgan a los estados mismos dchos y deberes frente los mismos supuestos. Esa igualdad no existe en realidad en el marco institucional. Por ejemplo, en el Consejo de Seguridad, só lo 5 estados tienen dcho de veto. Por tanto, hablamos de una igualdad jurí dico-formal que no evita las profundas desigualdades entre los estaos. Esta igualdad jurí dica se manifiesta en el derecho internacional. Por ejemplo, si para un tratado se requieren 30 estados, da igual los que sean. Esto ha sido una conquista histó rica, ya que durante el siglo XIX só lo los estados europeos cumplí an las caracterí sticas requeridas. Esta ficció n jurí dica de igualdad, sobrevive con mucha dificultad, pero es útil para los estados má s dé biles. 1.2. Reconocimiento de Estados y Gobiernos El reconocimiento es formalmente un acto unilateral, es decir, una manifestaci ón de voluntad de un sujeto del dcho internacional, en este caso de aceptar las consecuencias jurí dicas de una determinada situació n que puede ser de hecho o de derecho, que ha sido creada por otro sujeto. Frecuentemente el reconocimiento como acto unilateral ha aparecido vinculado a los Estados y a los gobiernos 1.2.1. Reconocimiento de Estados
Los efectos del reconocimiento de los estados, siguiendo a Charpentier son 3:
- Declara la existencia de ese nuevo estado como sujeto de derecho internacional.
- El reconocimiento es el punto de partida para el establecimiento de relaciones voluntarias con ese estado.
- El reconocimiento otorga un peso polí tico a ese nuevo estado. 1.2.2. Reconocimiento de los gobiernos Todas las transformaciones pol íticas que tienen lugar dentro del estado, es decir, los cambios de gobierno por ejemplo, entran dentro de la jurisdicció n interna de los Estados y está n cubiertas por el ppio de no intervenció n en los asuntos internos de los estados. Por tanto, los cambios de gobierno no afectan para nada a la subjetividad internacional. Por tanto, el reconocimiento de un gobierno no se plantea ante cualquier tipo de gobierno, y menos si es un cambio legí timo de conformidad con la normativa. El reconocimiento se plantea ante categorí as problemá ticas, los denominados gobiernos de facto, pero algunos son problemá ticos: Por un lado, tenemos los gobiernos locales, que controlan só lo una parte del territorio, como los gobiernos que surgen de una insurrecció n. Tambié n tenemos los gobiernos en el exilio, que gobiernan fuera del Estado, generalmente por problemas bé licos. Tambié n tenemos los gobiernos inconstitucionales, que son aquellos que surgen, por ejemplo, de un golpe de estado. El reconocimiento jurí dico es formalmente un acto unilateral, un acto de voluntad a trav és del cual los restantes estados dan o no su conformidad para continuar las relaciones habituales de intercambio con ese nuevo ré gimen, en los casos en los que ese nuevo ré gimen haya surgido de forma distinta a un proceso leg ítimo. Es un acto meramente polí tico y para reconocerlos se han seguido los siguientes criterios:
- Las doctrinas de la legalidad/ legitimidad Sostienen que ese nuevo gobierno para ser reconocido debe contar con el apoyo de su pueblo. Queda legalizado si consta que los gobernados han dado su consentimiento a esa nueva forma de gobierno de una forma libre. Estas doctrinas han tenido un especial arraigo en Amé rica. Entre estas destacan: o La doctrina Tobar: polí tico ecuatoriano en 1907→ no reconocimiento de gobiernos transitorios nacidos de revoluciones hasta que quede demostrado que gozan del apoyo de sus paí ses. o La doctrina Wilson: presidente norteamericano→ la formula en 1913 y establece que un gobierno justo, descansa siempre en el consentimiento de los gobernados. o La doctrina Larreta: polí tico uruguayo. La formula en 1944→ No só lo no hay que reconocer el paí s, sino que hay que intervenir siempre que sea en defensa de los principios democrá ticos.
- Las doctrinas de la efectividad. Formulada y defendida por Lauterpacht. Sostiene que l hecho de que un gobierno haya nacido por una vida no constitucional, no cuestiona para nada su competencia internacional, y puede actuar y representar perfectamente a su estado.
Hay obligació n de reconocer a los gobiernos que ejerzan un poder efectivo, que ejerza el control sobre sus territorios. Dice que el ppio de efectividad es m ás adecuado para el dcho internacional y proporciona má s seguridad polí tica. De aquí se deduce que esta es mucho má s respetuosa con la soberaní a de los estados, con sus cuestiones internas. Esta doctrina ha guiado la polí tica exterior de Reino Unido y otros paí ses anglosajones. Nuestro paí s aplica la doctrina de la efectividad en sus relaciones con los paí ses de Amé rica Latina: la doctrina Estrada, que es una variante. Parte de la base de que la forma de gobierno es un asunto interno del estado, y reconocer o no un nuevo gobierno es un insulto a la soberaní a del estado y a su dignidad. Propone otra solució n: sustituir se reconocimiento expreso y formal, por una decisió n de polí tica exterior que consiste en que si se reconoce mantener a los agentes diplom áticos acreditados en el estado reconocido; y si no se reconoce, retirar a los agentes diplomá ticos del mismo. Se trata de un reconocimiento tá cito. El expreso serí a un acto jurí dico unilateral donde el reconocimiento se exprese a travé s de una nota diplomá tica, etc. Hay una manifestació n inequí voca. El tá cito se deduce del comportamiento del Estado.
2. INMUNIDADES DE LOS ESTADOS.
2.1. Concepto de las inmunidades de los Estados. En té rminos generales, la inmunidad jurisdiccional de los Estados, que tiene dos vertientes: la inmunidad de jurisdicció n y la de ejecució n. La jurisdiccional supone un ppio de derecho internacional que excluye en determinadas circunstancias la posibilidad de que un Estado pueda quedar sometido a la jurisdicci ón interna de otros estados diferentes. En la prá ctica opera como una excepció n procesal que provoca la incompetencia de los tribunales estatales para juzgar a otros estados: inmunidad de jurisdicció n; y para ejecutar sus bienes: inmunidad de ejecució n. Es decir, si un estado es demandado ante los tribunales de otro estado, los tribunales de ese otro estado cuando ven una demanda donde figura un estado extranjero no pueden juzgar ni ejecutar bienes. Esto se basa en la soberaní a de los estados. En determinadas situaciones, sin embargo, sí que se puede juzgar al estado. 2.2. Fundamento de las inmunidades de los Estados El fundamento fue formulado muy claramente por Marshall, presidente del Tribunal Supremo de EEUU donde dice que el fundamento es la igualdad soberana de los estados, la cual se traduce en el ppio de que “par in parem non habet imperium” (entre iguales no hay jurisdicció n). Histó ricamente la inmunidad jurisdiccional procede de los reyes, los soberanos. Ya a comienzos del siglo XIX empieza a admitirse la imunidad del Estado desgajado de la figura del rey. Este ppio se ha ido desarrollando a trav és del derecho consuetudinario, costumbres internacionales. Entonces, las costumbres internacionales poseen su base ppal en el elemento material que está formado por la prá ctica de los estados, la cual junto al elemento espiritual es la “opinio iuris”
En estos casos se aplican el Convenio de Viena de 1961 y el Convenio de Viena de 1963, donde se establecen ciertas inmunidades. Cuando hablamos de marco jurí dico vemos dó nde se recoge esto. El dcho consuetudinario ha sufrido un proceso de codificació n por parte de la CDI. Ese proyecto de artí culos se convierte en tratados. Todo este proceso de codificació n ha desembocado en un texto: Convenció n de la ONU de 2004 sobre Inmunidades del Estado y de sus bienes. Este texto aú n no está en vigor. Españ a lo ha ratificado, pero para que entre en vigor, se necesitan má s estados. La importancia de esto reside en que ese derecho consuetudinario ahora ha sido consensuado en un texto. Eso era en el marco de la ONU. En el marco del Consejo de Europa que agrupa a 47 Estados se ha elaborado la Convenci ón de Basilea de 1972. Sin embargo, ambos abrazan la tesis de la inmunidad restringida. Españ a no es parte de este Convenio. Dentro del marco jurí dico en á mbito internacional esos son los principales, pero tambié n hay algunos estados que han aprobado legislaciones y casi todos recogen la tesis restringida. Españ a, finalmente vino a aprobar una ley en 2015: LO 16/2015 de 27 de octubre, que recoge toda la problemá tica de las inmunidades. Esta ley pretende poner fin a la inseguridad jurí dica del TC en esta materia.
3. LOS ÓRGANOS DEL ESTADO PARA LAS RELACIONES INTERNACIONALES.
Es el conjunto de personas que actú an en nombre del Estado en sus relaciones internacionales con otros sujetos, ya sean Estados y Organizaciones Internacionales. Hay confluencia de Derechos entre el Derecho Nacional (Ó rganos, competencias, inmunidades...) y Derecho Internacional. Ó rganos polí ticos (dependen del tipo de ré gimen)
Ó rganos Administrativos (regulados en la disposició n ministerial RD 1/2015)
- Jefe de Estado (56.1 y 63 CE)
- Presidente del Gobierno ( CE)
- Ministro de Asuntos Exteriores
Servicio Central del Estado
- Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperació n - Secretarí as de Estado (En funció n del Gobierno)
- S. E. de la UE
- S. E. para Latinoamé rica
- S.E. para la Cooperació n Internacional para el Desarrollo
- Direcciones generales
Servicio exterior (Comunes a todos los Estados y Regulados por el D.I.) Relaciones bilaterales Misiones diplomá ticas, que son permanentes y pueden ocuparse de todo lo que se establezca. Se regula en el Convenio de Viena de 1961 Misiones Ad-Hoc: Misiones que se enví an para una cuestió n concreta y temporal. se regula en el Convenio de Viena de Misiones Especiales de 1961. Relaciones multilaterales Representaciones
permanentes ante los OO. II. en las que participan, regulado en la Convenció n de Viena de 1975. Delegaciones en el marco de Conferencias Internacionales concretas. Oficinas consulares, que no son agentes diplomá ticos, y está n reguladas en el Convenio de 1963 Cuando hablamos de órganos del estado para las RRII, nos referimos al conjunto de personas que actú an en nombre del estado y lo representan en las relaciones con otros sujetos. A menudo cuando vemos la regulació n de estos ó rganos vemos una confluencia de derechos, los derechos internos de los estados regulan qu é ó rganos hay, cuá les son sus competencias, funciones, privilegios, etc. Y las normas de DI tambié n regula qué ó rganos encontramos. Podemos dividir los órganos del estado en dos categorí as: o Ó rganos polí ticos: Dependiendo del ré gimen polí tico de cada estado encontramos un representante u otro. En Españ a el má ximo representante del estado es el jefe del estado (Rey) que es el que da el consentimiento para vincularse o no a los tratados internacionales, declarar la guerra, má s alta representació n del estado en el exterior. Encontramos el art.56 CE “El Rey es el Jefe del Estado, sí mbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la má s alta representació n del Estado españ ol en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histó rica, y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitució n y las leyes” y segú n el art.63 “Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constituci ón y las leyes” Como má xima autoridad en el órgano de gobierno encontramos al presidente del gobierno, nuestro caso le corresponde al gobierno la polí tica interior y exterior, segú n se establece en el art.97 CE. Finalmente encontramos al ministro de asuntos exteriores que depende del gobierno y que segú n art.13 Reglamento CS ONU establece “El Jefe del Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores de cada miembro del Consejo de Seguridad, tendrá n derecho a ocupar un asiento en el Consejo de Seguridad sin presentar credenciales”. o Ó rganos administrativos: En el caso españ ol destaca el Real Decreto 1/2015 de restructuració n de departamentos ministeriales. ➢ Servicio central del estado Encontramos al Ministerio de asuntos exteriores y de cooperació n, que en la actualidad está compuesto por las secretarí as de estado. El nú mero de secretarios de estado depende de cada gobierno. Estas secretarias del estado abarcan ámbitos de la polí tica exterior para conseguir determinados objetivos. De estas secretarí as generales dependen las direcciones generales que
Las delegaciones que tiene el estado en el marco de las conferencias internacionales que tiene cometidos concretos por lo que despué s desaparecen. Finalmente encontramos las oficinas consulares, reguladas en el Convenio de 1961 que sí tiene má s aceptació n, sobre relaciones consulares. Los có nsules no son agentes diplomá ticos. Hoy se encuentra reglamentado por la Convenci ón de Viena de 24 de abril de 1963; Españ a se adhirió a esta Convenció n el 3 de febrero de 1970. Las funciones de los có nsules son muy variadas y abarcan los campos de la protecció n de los nacionales e informació n al Estado, así como funciones de cará cter administrativo, notarial, de colaboració n con los tribunales de justicia y otras relativas al estado civil de las personas y las sucesiones. La Convenció n de Viena sobre Relaciones Consulares distingue muy claramente los privilegios e inmunidades de unos y otros.
4. LA COMPETENCIA TERRITORIAL Y SUS MODIFICACIONES. LA SUCESIÓN DE ESTADOS.
La competencia de un Estado sobre el territorio son las que tienen má s entidad y má s peso cuantitativa y cualitativamente hablando. Al conjunto de ellas, se les denomina soberaní a territorial. ¿Qué es el territorio del Estado? desde un punto de vista jurí dico formal, es el el espacio al que se limitaba validez del ordenamiento jurí dico del Estado. El territorio del Estado abarca no solo el territorio firme, sino tambié n el mar territorial de los Estados en el caso de que tengan litoral (mide 12 millas marinas cortadas desde la lí nea de base). A todos los efectos, y salvo el lí mite del “derecho de paso inocente”, en todo lo demá s, es derecho de Estado. Ademá s, tambié n abarca el espacio aé reo suprayacente del territorio y el mar territorial. Donde comienza el espacio exterior acaba la competencia de los Estados. 4.1. Caracter ísticas
- Plenitud sobre el territorio: el Estado puede desarrollar todas sus funciones, ya que el Estado tiene la funció n de asegurar la satisfacció n de intereses de la comunidad humana. Esto significa que los limitaciones a esa plenitud no se presumes, hay que probarlas. La gran diferencia con las organizaciones internacionales es que é stas solo pueden ejercer las competencias que expresamente se revisten en el tratado o implí citamente se deduzcan. Estas competencias tienen unos lí mites impuestos por el derecho internacional. Ej: las Cumbres Internacionales dicen que los estados deben de tener unos lí mites a los privilegios cuando est án en el territorio de otro Estado. Por otro lado, los lí mites impuestos por el derecho internacional de los DDHH está n relacionados con la violació n grave y sistemá tica de normas fundamentales de derecho internacional.
- Exclusividad : significa que en el territorio de un estado no se permite el ejercicio de competencias territoriales por parte de otro Estado. Ahora bien, salvo que medie el consentimiento del Estado.
- Inviolabilidad : la competencia del Estado sobre el territorio es ademá s inviolable, ya que en derecho internacional est á la obligació n de respeto a la soberaní a y a la integridad territorial por parte de todos los Estados. 4.2. Modos de adquisició n de la competencia sobre el territorio El principio fundamental es el de efectividad en el derecho internacional: el ejercicio efectivo de funciones estatales en un territorio es que hace nacer la soberaní a. Hay una clasificació n del territorio que procede del derecho romano, y es la siguiente:
o Modos originarios: se utilizan cuando el territorio sobre el que se va a ejercer esa competencia territorial, no est á sometido a la competencia de otro Estado. Esto es, cuando ese territorio es “terra nullius”. Antiguamente, la ocupaci ón de un territorio requerí a del animus ocupandi y el principio de efectividad. Ademá s, hay que mencionar lo que se llama la accesió n, que es la prolongació n de la competencia territorial cuando se presenten aumentos del territorio como consecuencia de fenó menos naturales o como consecuencia de la obra humana (construcció n de diques..) o Modos derivativos: a diferencia de los originarios, actú an sobre un territorio que previamente est á sometido a la competencia territorial de otro Estado. Son los siguientes: ▪ Cesió n por tí tulo convencional: consiste en la renuncia efectuada por un Estado favor de otro Estado de los derechos y tí tulos que el primero podí a poner sobre el territorio en cuestió n. ▪ Conquista: puede ser una conquista parcial (de un trozo de territorio) o total, en la que desaparezca el Estado vencido. Lo cierto es que la conquista fue utilizada en otro tiempo, pero hoy en dí a es ilegal. Desde 1945, que se prohí be el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, este modo de adquisició n se vuelve ilegal. ▪ Prescripció n adquisitiva: supone la posesió n pací fica y continuada sobre u territorio por parte de un Estado sin que se hayan producido actos de protesta por otros soberanos territoriales. 4.3. La delimitaci ón del territorio a travé s de las fronteras Las fronteras de un territorio son las lí neas que permiten delimitar las porciones del territorio en las que los estados ejercen sus competencias. El trazado de las fronteras es una cuestió n muy importante en el derecho internacional ya que es un factor de estabilidad. La frontera materialmente se traduce en una lí nea que determina los espacios sometidos a la soberan ía de un Estado. Esa lí nea debe trazarse con precisió n para la frontera sea estable. El trazado de fronteras se desdobla en dos momentos distintos:
- Delimitació n de las fronteras: es un acto complejo de naturaleza jurí dico polí tica que consiste en determinar la extensió n de las competencias de dos o má s estados.
- Demarcació n de las fronteras: es la ejecució n té cnica en el territorio de los lí mites establecidos. Se hace a travé s de una comisió n de lí mites que está formado por expertos elegidos de mutuo acuerdo entre las partes. Los criterios que se utilizan en la delimitaci ón de las fronteras, varí an en funció n de que se traten de fronteras terrestres, marí timas o aé reas. 4.4. Fronteras terrestres Con cará cter general, cabe decir, en relació n al territorio TERRESTRE, que los criterios son utilizar un lí mite preexistente o utilizar un lí mite nuevo. El preexistente fue utilizado en la época de la descolonizació n, y se aplicaba un principio de derecho internacional que se conoce como el “uti possidetis iuris”, en virtud del cual las antiguas divisiones administrativas de las potencias coloniales se convierten en las fronteras de los Estados surgidos del proceso descolonizador. Este principio se utilizó tanto en Amé rica como en Á frica. En cuanto a l ímites nuevos, este procedimiento se puede desarrollar de modos distintos mediante la utilizació n de lí mites naturales (siempre que es posible, los Estados utilizan los
Algo distinto es que la admisió n de extranjeros no puede llevar aparejada una discriminaci ón injustificada respecto a los nacionales de otros estados. Habr ía que analizar la causa. No habrí a violació n del dcho internacional si deriva de que no haya relaciones entre ambos estados, o si esas personas representasen un peligro para la seguridad nacional. La admisió n de ciudadanos extranjeros, generalmente tiene ciertos requisitos (pasaporte, visado, contratos de trabajo...), depende esencialmente de en qué concepto vayan. En cuanto a la exclusió n de extranjeros, tampoco existe norma internacional que la prohí ba. Sin embargo, esa libertad del Estado sí lleva aparejados ciertos lí mites:
- No puede ir acompañ ada de dañ os dejaciones o sufrimientos innecesarios.
- Debe ser motivada.
- Debe atenerse a la normativa interna del estado.
- Se debe conceder audiencia a esa persona.
- El ciudadano extranjero siempre tiene un derecho de recurso, de recurrir esa decisió n. Estos lí mites vinculan a todos los estados, pero éstos pueden tener un está ndar má s alto, por ejemplo, los que aparecen en el CEDH. 5.3. Derechos de los extranjeros en cualquier estado Generalmente aparecen en tratados internacionales y suelen llamarse “tratados de paz, amistad y comercio”, donde se suelen regular los derechos de los extranjeros, Aquí aparecen normas convencionales, como la llamada clausula del tratamiento nacional, donde los extranjeros disfrutan en el territorio de los otros estados parte del tratado, de los mismos derechos que los nacionales. Esto no está generalizado. Al margen de estos tratados, todo estado establece su est ándar mí nimo: a. La protecció n de la vida y los intereses de los extranjeros contra acciones de violencia colectiva organizada. b. Derecho a no ser detenido arbitrariamente. c. Derecho a no ser torturado ni sometido a tratamientos inhumanos. d. Libre acceso a los tribunales y a no ser discriminado por razó n de nacionalidad. e. Facultad para ejercer determinados derechos civiles b ásicos, como por j todos los relacionados con el dcho de familia. Los derechos polí ticos como a votar, etc ya no tiene por qué. 5.4. La protecció n diplomá tica Es una institució n diplomá tica vinculada a la soberaní a del Estado. Es una institució n muy antigua. El ppio en el que se basa la protecció n diplomá tica fue formulado por Vattel en 1758: el estado de origen busca proteger al nacional que se encuentra en el extranjero. Esta institució n tuvo mucha fuerza durante el periodo de colonizació n debido a las relaciones desiguales de poder, y tuvo mala fama, debido a su enfoque intimidatorio de las potencias coloniales. Hoy en dí a es una institució n bá sica del dcho internacional.
La protecció n diplomá tica se puede ejercer sobre personas fí sicas y personas jurí dicas. La protecció n diplomá tica consiste en: la acció n que un estado realiza frente a otro estado para reclamar respecto de sus nacionales o respecto de sus propios derechos la debida aplicació n del derecho internacional. Por tanto, el supuesto de hecho que motiva la protecci ón diplomá tica es la violació n de obligaciones internacionales por parte de un estado que causan un perjuicio a nacionales de otro estado. El Estado de la nacionalidad reclama al estado infractor la debida aplicació n, que cese ese acto ilí cito y que se repare el dañ o (indemnizació n o lo que proceda). En cuanto a su naturaleza jurí dica, hay que señ alar que es un derecho del Estado, por tanto, esto significa que independientemente de la situació n del particular afectado, es el Estado el que decide o no ejercer la protecció n diplomá tica: los derechos no son obligaciones. El Estado puede iniciarla, pero no continuarla. Y ademá s, es el Estado el titular de la reparació n. Decir esto, nos lleva a preguntarnos qué pasa si el Estado no ejerce la protecció n diplomá tica: se produce una indefensi ón de los particulares. Es por esto que cada vez má s, se está planteando si no existe por parte del estado un deber de ejercer la protecció n diplomá tica. No existe norma que le obligue, pero otra cosa es que esto venga estipulado en la Constitució n de algunos Estados. En Españ a, no existe el deber de ejercicio de la protecció n diplomá tica. La cuestió n de indefensió n se planteó en varias sentencias: o 1974 STS: Conflicto con Guinea Ecuatorial. Los afectados recurren a la jurisdicci ón interna alegando que habí an sido perjudicados. En el derecho españ ol se puede alegar que por un funcionamiento anormal de la Admon Pú blica se hayan causado dañ os. El TS dijo que efectivamente la acció n exterior se incluí a siempre que haya un nexo causal. La CE ampara esto. o 1986 STS: Tras lo de Guinea, las autoridades de Mauritania hundieron buques españ oles en su territorio. Españ a no ejerció la protecció n diplomá tica. Aquí el TS estableció que “la protecció n diplomá tica es un cometido esencial del Estado”. o 1992 TC (no ha dicho nada). 5.4.1. Requisitos del ejercicio de la protecci ón diplomá tica El marco jurí dico internacional de la protecció n diplomá tica es: ▪ Derecho consuetudinario internacional (se ha ido formado por la prá ctica de los Estados). ▪ Jurisprudencia internacional derivada de las controversias suscitado en el ejercicio de la protecció n diplomá tica (han sido frecuentes los arbitrajes, se ha recurrido al TIJ...). Antes del TIJ en el marco de la Sociedad de Naciones tení amos el TPJI. Ese derecho consuetudinario se intenta recopilar por la CDI, realizando convenciones que deben ser ratificadas por los Estados para entrar en vigor. Finalmente la CDI ha logrado realizar un proyecto de artí culos sobre protecció n diplomá tica del 2006. Sigue aú n en proyecto. Aquí no só lo se recoge dcho consuetudinario, sino que hay zonas de la convenció n que recoge el “desarrollo progresivo”, es decir, trata de flexibilizar los requisitos, humanizar... Por tanto, hay
Esto es una regla de dcho internacional general que busca preservar la soberaní a del Estado con competencia territorial (que prima sobre la personal). Esta regla se mantiene en el proyecto. Por recursos internos entendemos recursos legales ante los tribunales del Estado, tanto si son recursos judiciales como administrativos. Deben ser eficaces y accesibles. Hay dos excepciones: que el Estado infractor renuncie expresamente a que se agoten los recursos internos, y que esos recursos deben ser eficaces y accesibles (deben estar dirigidos a obtener una reparació n eficaz.).
- Conducta correcta del particular La cuestió n que se plantea es si el hecho de que el particular con su conducta haya infringido el dcho interno del Estado, ejerce alguna influencia sobre el ejercicio de la protecció n diplomá tica. Este requisito es polé mico en la doctrina y es un ppio que rige especialmente en la jurisprudencia anglosajona y parte del ppio general de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. a. ¿Influye en el hecho de que el Estado pueda negar la protecció n diplomá tica la conducta del individuo? Hay unanimidad en que no. Permanece intacto el derecho del estado sea la que sea la conducta. Sin embargo, el Estado puede alegar como causa de inadmisibilidad el hecho de que haya violado el derecho. Sí influye, por ejemplo en algunos laudos arbitrales que sí tienen en cuenta la conducta del individuo para determinar la reparació n, etc. El laudo arbitral del asunto “I’m alone” de 1935 enfrentó a Canadá con EEUU. Un barco Canadiense se dedicaba a introducir alcohol en EEUU durante la Ley Seca. En uno de esos viajes se produjeron disparos por parte de un guardacostas que mató a un tripulante blabla. Se produjo controversia ya que EEUU dijo que era inadmisible la protecció n diplomá tica, ya que violaban el derecho. Sin embargo s í se permitió la protecció n diplom ática, aunque les indemnizaron con menos dinero debido a la infracció n. 5.4.2. Protecció n diplom ática de las personas jurí dicas Segú n reiterada jurisprudencia, el criterio de la protecció n diplomá tica de las personas jurí dicas es la nacionalidad, es decir, corresponde al estado nacional de la sociedad. É ste será el Estado conforme cuyas leyes se constituyó esa sociedad mercantil y donde tenga la sede oficial. La CDI opina que no es del todo correcto y opina que deberí a ser la nacionalidad predominante, independientemente de las normas que se hayan aplicado para crearla, ya que puede tener má s interé s otro paí s en esa sociedad (accionistas predominantemente de un paí s, etc). La protecció n de los accionistas de la sociedad: asunto de Barcelona Traction, Sentencia del Tribunal de Justicia de 1955. Esa empresa se constituyó con la legislació n interna de Canadá y tiene su sede oficial all í. Una filial de la sociedad se instala en BCN. Se declaró la quiebra de la sociedad por parte de las autoridades españ olas. En la BCN Traction, habí a accionistas españ oles, belgas e ingleses. Todos perjudicados por la declaració n de quiebra.
_Bé lgica y RU reclaman responsabilidad por los perjuicios a sus accionistas. Españ a alega que es inadmisible la protecció n diplomá tica, ya que só lo Canadá tiene derecho. Bé lgica continú a el litigio y se dirige al TIJ. El Tribunal establece que el ú nico estado legitimado es el Estado de la nacionalidad canadiense. No obstante, el TIJ en esa sentencia donde reafirma el ppio general de la nacionalidad del estado, establece una serie de excepciones:
- Cuando los accionistas hayan sido lesionados en sus propios derechos privativos distintos de los que les corresponde en el patrimonio de la sociedad. Esto se ve tb en el art 12 del proyecto.
- Cabe la posibilidad que intervengan los estados de los nacionales cuando la sociedad se haya extinguido. Esto lo vemos tambi én en el 11.a del proyecto.
- Cuando la sociedad sea de la nacionalidad del Estado causante del da ño y los accionistas de un tercer Estado. Sentencia Electró nica Sicula de 20 julio 1989 entre EEUU vs Italia. La empresa italiana cuya propiedad absoluta era de dos sociedades norteamericanas. Los socios eran norteamericanos y el perjuicio era de Italia. Se aceptó que EEUU reclamase los dañ os a Italia._ Esta institució n de la protecció n diplomá tica va evolucionando. En la ú ltima jurisprudencia internacional se ve un nuevo impulso de garantí a y defensa de las personas, como vemos en el proyecto.
