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LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1.1. Concepto
La sociedad de responsabilidad limitada (S. R. L. o S.L.) surgió como una forma híbrida entre la sociedad colectiva y la anónima. Se buscaba regular una sociedad con responsabilidad limitada a la aportación (al patrimonio social) pero con pocos socios que mantuvieran relaciones personales entre sí. Actualmente está regulada en la LSC. "En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales" (art. 1.2 LSC). Esta forma social toma, de la anónima, la limitación de responsabilidad al patrimonio social, y en este sentido es capitalista; en cambio, toma de la sociedad colectiva elementos reguladores propios de relaciones personales entre pocos socios, unidos por vínculos a menudo familiares o afectivos; y en este punto es personalista. De ello resulta la diferencia fundamental entre la sociedad anónima y la limitada: el c apital de ésta se halla dividido en participaciones , que son cuotas abstractas, y constituyen un conjunto de derechos que no se pueden incorporar a títulos-valor. La condición de socio no se "objetiva", no se incorpora a un título, porque es algo personal. La diferencia no es solamente abstracta. La participación nunca puede sujetarse a un régimen de transmisión libre, e incluso ésta puede llegar a prohibirse; mientras que la acción es, en principio, de libre transmisión. En la sociedad de responsabilidad limitada se busca mantener una comunidad personal; en la anónima eso, en principio, da igual, pues la persona de los socios es irrelevante, lo que importa es el capital.
Esta es la visión teórica del legislador, la anónima responde a una gran sociedad con muchos socios y relaciones impersonales y la limitada, a una sociedad pequeña donde la relación personal es relevante. Lo que ocurre es que, en la práctica, es legalmente posible una sociedad anónima pequeña con comunidad personal entre los socios y una gran sociedad ilimitada. En este sentido, se ha criticado al legislador español que, en lugar de diseñar dos formas sociales con rasgos distintivos claros (una anónima gran empresa, con un capital mínimo más elevado y un régimen societario rígido, y una limitada reservada para la pequeña sociedad, con un régimen societario flexible y dispositivo), haya creado dos formas societarias polivalentes.
Considerada la Limitada sociedad de capital por la LSC, al igual que la anónima, a continuación vamos a señalar sólo algunas de las diferencias más relevantes entre ambas sociedades.
1.2. Constitución. Régimen de las participaciones
La constitución de esta forma social requiere de un capital social mínimo de tres mil euros (art. 4.1 LSC) que debe estar enteramente suscrito (distribuido entre los socios) y enteramente desembolsado desde un principio (no existen dividendos pasivos; art. 78 LSC). La creación de la sociedad de responsabilidad limitada exige al igual que la anónima, otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil ; con la inscripción la sociedad adquiere la personalidad jurídica (arts. 20 y 33 LSC), pero, a diferencia de la anónima, cabe realizar los distintos trámites de forma telemática, no presencial.
La tramitación telemática se regula en parte por el RD 1332/2006, de 21 noviembre, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del documento único electrónico (DUE), para la constitución y puesta en marcha de sociedades de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática.
Esta tramitación supone que el notario que otorga la escritura envía ésta por medios telemáticos a las distintas administraciones públicas que deben actuar –para otorgar el número de empresario, para liquidar el impuesto, para inscribirla en el Registro, etc.-; de forma que no haya que realizar estos trámites presencialmente yendo "de ventanilla en ventanilla". Así, se rellena un único documento electrónico , que sustituye a los más de quince papeles físicos que deben cumplimentarse en la tramitación presencial.
Igual que en la S. A., únicamente se pueden aportar bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica. Y existe un sistema de control de las aportaciones que difiere con respecto al de la anónima en cuanto a las aportaciones no dinerarias, dado que no se realiza un informe pericial sobre el valor del bien, sino que los socios responden solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido en la escritura (art. 73.1 LSC). También en la limitada, los estatutos pueden establecer prestaciones accesorias a cargo de algunos o de todos los socios. Normalmente consisten en la prestación de servicios a favor de la sociedad. Pero estas prestaciones nunca dan derecho a obtener participaciones. Las participaciones constituyen la contraprestación que reciben los socios por la aportación que realizan. Las prestaciones accesorias pueden dar lugar a una retribución que se fijará en los estatutos (art. 87 LSC). Las prestaciones accesorias resultan más lógicas en la sociedad de responsabilidad limitada que en la anónima, dado que, al ser teóricamente pocos socios unidos por vínculos personales, es más fácil establecer una prestación a cargo de un socio en quien se confía.
El régimen de las participaciones es distinto al de las acciones. "Las participaciones sociales no tienen el carácter de valores, no pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta ni denominarse acciones (art. 92.2 LSC) y en ningún caso tendrán el carácter de valores". En principio, todas las participaciones otorgan iguales derechos, pero en los estatutos pueden crearse clases de participaciones (art. 94.1 LSC). Contrariamente a lo que ocurre con las acciones de la sociedad anónima, las participaciones pueden otorgar voto plural (alteración de la proporción entre valor nominal y el voto). "Salvo disposición contraria de los estatutos, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto" (art. 188.1 LSC).
La titularidad de cada participación consta en un libro de registro. En caso de transmisión, ésta debe constar en el libro de registro para que el nuevo socio pueda ejercitar sus derechos como tal frente a la sociedad (art. 104 LSC). La LSC admite la creación de participaciones sociales sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social (art. 98 LSC). Respecto a la adquisición de participaciones propias o de su sociedad dominante, se considera nula de pleno derecho la adquisición originaria (art. 135 LSC). La adquisición derivativa se limita a determinados supuestos.
Estos supuestos son aquellos en los que las participaciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal; sean adquiridas a título gratuito; se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de éstas; se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general o como consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición preferente de la sociedad en el supuesto de ejecución forzosa; también cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general y se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto adquirir las participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, adquirir las participaciones en aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de éstas o adquirir las participaciones transmitidas mortis causa (art. 140 LSC). En cualquier
los socios y, si así se ha previsto, la sociedad podrán subrogarse en lugar del que se las adjudica en la subasta (art. 109 LSC).
1.3. Órganos
Los órganos son, como en la sociedad anónima, la junta general y los administradores. La regulación básica es parecida a la de la sociedad anónima, pero existen algunas diferencias notables. El artículo 161 LSC faculta a la junta general, salvo disposición contraria de los estatutos, para impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión. Esta ingerencia de la junta en los asuntos de los administradores no libera a éstos de la responsabilidad que la ejecución de las instrucciones pueda generar.
El art. 160 LSC recoge para todas las sociedades de capital un listado de asuntos que son competencia de la junta: aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social; nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos; modificación de los estatutos sociales; aumento y reducción del capital social; supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente; transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo y traslado de domicilio al extranjero; disolución de la sociedad; aprobación del balance final de liquidación y cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.
La junta general se convoca por los administradores. El régimen de la convocatoria de la junta ordinaria, extraordinaria y universal es el visto para la sociedad anónima, dado que la LSC unifica el régimen jurídico de las sociedades capital.
En materia de derecho de información, los socios pueden solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante ella, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, en forma oral o escrita, de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el 25% del capital social. (art. 196 LSC).
Existe, además, una norma acerca del conflicto de intereses y que impide que el socio ejerza el derecho de voto en una serie de casos en los que el acuerdo que se va a tomar le afecta especialmente (art. 190 LSC).
Estos casos se dan cuando se trate de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un derecho, o por el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos, prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera, así como cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o servicios. Sus participaciones se deducirán del capital social para computar las mayorías.
Las decisiones se adoptan sobre la base de todo el capital social; no hay quórums ni segundas convocatorias. El cómputo de votos se establece sobre el total del capital social. El sistema de mayorías se recoge en los arts. 198 y 199 LSC. La mayoría para tomar acuerdos es mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen por lo menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en las que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco. Se excluyen del cómputo, por lo tanto, los votos nulos (no son válidos) y las abstenciones (no se emite voto). Así, debe haber más síes que noes, y esos síes representan un tercio del total de votos. Por excepción, el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos, correspondientes a las participaciones en las que se divida el capital social, la autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario, género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley sin llegar a la unanimidad. Asimismo, los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios (art. 200 LSC).
Por tanto las mayorías quedarían asi: **Art. 198 LSC. *** Acuerdos ordinarios = Mitad más uno de votos válidamente emitidos, siempre que representen un tercio del total de votos.
Art. 199 LSC.
- Aumento o reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos = Mitad más uno del total de votos.
- Autorización a los administradores para hacer competencia/ Supresión o limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital/ Transformación, fusión, escisión, la cesión global de activo y pasivo, y el traslado del domicilio al extranjero/ Exclusión de socios = Dos tercios del total de votos.
Por lo que se refiere a la administración de la sociedad , ésta se puede confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen solidaria o conjuntamente (no rige aquí la obligación de constituirse en consejo de administración cuando se nombran más de dos administradores de forma conjunta) o a un consejo de administración. En este último caso, los estatutos o, en su defecto, la junta general fijará el número mínimo y máximo de sus componentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior a tres ni superior a doce. (art. 142 LSC). Además, los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del mismo.
Los estatutos podrán establecer distintos modos de organizar la administración al atribuir a la junta general la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin necesidad de modificación estatutaria (art. 210.3 LSC).
La duración del cargo difiere también respecto al régimen de la anónima, dado que, en la limitada, los administradores ejercen su cargo por tiempo indefinido, salvo
2. Sociedad unipersonal
En el ámbito de las sociedades de capital cabe la existencia de una sociedad unipersonal. La LSC la regula en los arts. 12 a 17. Esta posibilidad refleja cómo el derecho de sociedades responde cada vez más a criterios puramente técnicos, de imputación de relaciones jurídicas y organización de la actividad empresarial. Se pierde con ello la idea clásica, tan personal o humana, de que la sociedad es una forma de aunar esfuerzos para el logro de un fin común. La unipersonalidad puede ser originaria , esto es, un único socio crea la sociedad, y ésta responde de sus deudas frente a terceros con su propio patrimonio y no con el patrimonio entero del socio único. Pero también puede ser sobrevenida cuando todas las acciones o participaciones pasen a pertenecer a un único socio. En ambos casos, se hará constar esta circunstancia en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil, expresando la identidad del socio único (art. 13 LSC). Y si transcurren seis meses sin cumplir esta obligación, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad. En cualquier caso, la sociedad debe dejar constancia de su carácter unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que deba publicar por disposición legal o estatutaria (arts. 13.2 y 14 LSC). La situación de unipersonalidad no exime del cumplimiento de los requisitos formales de toma de acuerdos mediante junta general y documentación mediante el acta correspondiente (art. 15 LSC). Los contratos que celebre el socio único con la sociedad deben constar por escrito y transcribirse en un libro de registro de la sociedad, que habrá de ser legalizado. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa los contratos que no hayan sido transcritos al libro de registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley. Durante dos años, que se contarán desde la fecha de su celebración, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de ellos (art. 16 LSC).
3. Separación y exclusión de socios
La LSC regula en el título IX la separación y la exclusión de socios. La separación es un derecho del socio que le permite abandonar la sociedad cuando concurren determinadas circunstancias que pueden resultarle perjudiciales. La exclusión (expulsión), sin embargo, es una sanción de la sociedad al socio que ha incumplido determinadas obligaciones que le incumben. Las causas legales de separación son: a) Sustitución del objeto social. b) Prórroga de la sociedad. c) Reactivación de la sociedad. d) Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos. e) Transformación de la sociedad y traslado de domicilio al extranjero en los términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. f) Además, en las SRL, los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.
El derecho de separación corresponde a los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto (art. 346 LSC). Los estatutos pueden establecer otras causas de separación (art. 347.1 LSC). Los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publican en el Boletín Oficial del
Registro Mercantil. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores pueden sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. El derecho de separación se ha de ejercitar por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación de dicho acuerdo en el BORME o desde la recepción de la comunicación (art. 348 LSC). También se les reconoce el derecho de separación a partir del 5.º ejercicio, a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, a los socios que hayan votado a favor de la distribución de los beneficios sociales en el supuesto de que la junta general no acuerde la distribución como dividendo, al menos, de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. El plazo para el ejercicio de este derecho es de un mes a contar desde la fecha de celebración de la junta general. Este régimen no se aplica a las sociedades cotizadas (art. 348 bis). En cuanto a la exclusión de socios, los estatutos, con el consentimiento de todos los socios, pueden incorporar determinadas causas o modificarlas o suprimir las existentes con anterioridad (art. 351 LSC). Además, para la sociedad de responsabilidad limitada se prevé la exclusión en el caso de que un socio incumpla voluntariamente la obligación de llevar a cabo prestaciones accesorias, o que un socio administrador infrinja la prohibición de competencia o sea condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad por los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos, o hechos sin la diligencia debida (art. 350 LSC). Tanto la separación como la exclusión requieren la reducción del capital social en la cuantía correspondiente y el abono al socio separado o excluido del valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, calculado por acuerdo entre la sociedad y el socio, o en su defecto, por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad. Si las acciones cotizasen en un mercado secundario oficial, el valor de reembolso será el del precio medio de cotización del último trimestre (art. 353 LSC).
2. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES
En el derecho español, no existía, hasta la reciente Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LME), una regulación sistemática y general de estos procesos societarios, sino parcial y fragmentada, que prestaba atención exclusivamente a los aspectos fiscales y de impacto competencial en el mercado. La nueva ley es una solución transitoria a la espera de la unificación en un único texto legal del derecho de las sociedades mercantiles. No obstante, es una normativa de carácter general que deroga las disposiciones relativas a la transformación, fusión y absorción de las leyes reguladoras de las sociedades anónimas, limitadas y de las agrupaciones de interés económico. La LME es aplicable a cualquier sociedad de naturaleza mercantil, con independencia de la forma o del tipo social, salvo que expresamente se establezca lo contrario. La Ley 3/2009 considera como "modificaciones estructurales" las alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias por afectar a la e structura patrimonial o personal de la sociedad. Incluye dentro de las mismas la transformación (título I), la fusión (título II), la escisión (título III) y la cesión global de activo y pasivo (título IV), si bien también se aborda el traslado internacional del domicilio social (título V), porque, tal y como señala el preámbulo, aunque no siempre presenta las características que permiten englobarlo dentro de la categoría de modificaciones estructurales, sus relevantes consecuencias en el régimen aplicable a la sociedad aconsejan su inclusión en el mismo texto legal. Todas las modificaciones estructurales requieren como presupuesto básico la inscripción de las sociedades implicadas.
Resulta de especial interés conocer cuál será el régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales en cuanto efecto de la transformación. Así, los socios que en virtud de la transformación pasen a responder personal e ilimitadamente de las deudas sociales, responderán en la misma forma de las deudas de la sociedad anteriores a la transformación. Y, salvo que los acreedores sociales hayan consentido expresamente la transformación, subsiste la responsabilidad de los socios que respondían personalmente de las deudas de la sociedad transformada por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad. Esta responsabilidad dura cinco años, que se contará desde la publicación de la transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 21 LME).
2.2. La fusión y sus modalidades
La LME trata la fusión en el título II (arts. 22 a 53). La fusión es la operación en cuya virtud "dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan" (art. 22 LME).
El artículo 27 LME sujeta a lo establecido en las respectivas leyes personales la fusión de sociedades mercantiles de distinta nacionalidad que la española, sin perjuicio de lo establecido en el capítulo II sobre fusiones transfronterizas intracomunitarias y, en su caso, del régimen aplicable a las sociedades anónimas europeas. Además, el artículo 29 LME declara aplicables a las fusiones de sociedades mercantiles los requisitos que, en su caso, se exijan en la legislación sectorial que les afecte.
2.2.1. La fusión stricto sensu La fusión se enmarca dentro de las operaciones de modificación estructural negociadas ; es decir, requiere el acuerdo de las sociedades implicadas. Esta necesidad de unir voluntades ha motivado que en la práctica profesional se establezca un calendario del proceso que contiene las cuatro grandes fases del mismo –de preparación, de pendencia y oposición de acreedores, de decisión y de ejecución–, la duración previsible del mismo, así como los distintos efectos jurídicos que se van produciendo en las fechas señaladas. Por ello, la LME regula tanto el proyecto de fusión, que debe redactarse por los administradores de las sociedades implicadas (arts. 30 a 35 LME), como el balance de fusión (arts. 36 a 39 LME), el acuerdo de fusión que se adopte por las sociedades implicadas (arts. 39 a 44 LME; donde se incluye la regulación del derecho de oposición de los acreedores), la formalización de la fusión, que requiere otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil (arts. 45 y 46 LME) y la impugnación de la fusión (art. 47 LME). La fusión de sociedades comprende dos modalidades (art. 23 LME) con las cuales puede desarrollarse:
a) fusión por creación de una nueva sociedad , b) fusión por absorción.
Ambas modalidades se caracterizan por la concurrencia de tres presupuestos: a) Extinción sin liquidación de todas (fusión por creación de una nueva sociedad), alguna o al menos una (fusión por absorción) de las sociedades que intervienen en el proceso. La necesaria extinción de al menos una sociedad caracteriza la fusión. La fusión, no obstante, excluye la liquidación, porque no habrá deudas que extinguir ni créditos que cobrar ni activo neto repartible entre los socios. La LME permite que las
sociedades en liquidación puedan participar en una fusión "siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios" (art. 28 LME). b) Traspaso en bloque , a título universal , del patrimonio de la sociedad o sociedades extinguidas a la nueva sociedad o a la sociedad absorbente. Tanto en la fusión por creación de una nueva sociedad como en la fusión por absorción se realiza una transmisión patrimonial por sucesión a título universal. Esta transmisión en un solo acto agiliza enormemente la operación que, de otro modo, se habría de desarrollar por medio de un lento y costoso proceso de transmisión particular de cada uno de los elementos integrantes del patrimonio traspasado, mediante compraventas, endosos, cesiones de créditos, asunciones de deudas, etc., de los bienes, derechos y obligaciones que integran el activo y el pasivo; lo que en la práctica acabaría con las posibilidades reales de llevar a efecto una fusión. La sucesión universal se entenderá producida cuando se hayan completado los requisitos legales de forma de los artículos 45, que regula la escritura de fusión, y 46 LME, que supedita la eficacia de la fusión a la inscripción en el Registro Mercantil de la nueva sociedad o, en su caso, a la inscripción de la absorción. c) Integración de los socios de la sociedad o sociedades extinguidas en la nueva sociedad o en la sociedad absorbente. La fusión, además de integrar patrimonios, constituye una operación de integración de los socios de las sociedades implicadas. Esta integración trae su causa del traspaso patrimonial que se produce y por virtud del cual, y como contraprestación al mismo, reciben los socios de la sociedad osociedades extinguidas acciones o participaciones de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente. Son los socios de las sociedades extinguidas, y no éstas, quienes reciben la contraprestación y quienes "se integrarán en la sociedad resultante de la fusión, al recibir un número de acciones o participaciones, o una cuota, en proporción a su respectiva participación en aquellas sociedades" (art. 24.1 LME).
Los socios pueden recibir cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, "además, una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas" (art. 25.2 LME). En caso de que existan acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que se fusionan en poder de cualquiera de ellas o en poder de otras personas que actuasen en su propio nombre, pero por cuenta de esas sociedades, no pueden canjearse por acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, y, en su caso, deberán ser amortizadas o extinguidas (art. 26 LME).
En la fusión por absorción, la entrega de acciones a los socios de la sociedad o sociedades absorbidas supondrá, por regla general, una ampliación de capital de la absorbente. Ello es así, en líneas generales, porque puede resultar innecesario elevar el capital social si la absorbente tiene acciones propias suficientes adquiridas legalmente (arts. 144 y 146 LSC).
La fijación del tipo de canje de las acciones a partir del que se determinará el capital social de la nueva sociedad o la cuantía del aumento de capital de la sociedad absorbente es el elemento esencial de cualquier proceso de fusión. Para su cálculo, se ha de tomar como base el valor real del patrimonio (art. 25 LME).
La LME regula también las fusiones especiales al incluir la absorción de sociedad íntegramente participada y la de sociedad participada al 90%, y recoge también determinados supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas. El artículo 53 de la LME contempla como operación asimilada a la fusión aquella "mediante la que una sociedad se extingue al transmitir en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla".
una o varias partes del patrimonio de una sociedad que forman una unidad económica manteniendo la personalidad jurídica (escisión parcial y segregación) de una sociedad. b) La división del patrimonio de la sociedad escindida en dos o más partes (escisión total) o la transmisión patrimonial de una o más partes (escisión parcial y segregación). c) La transmisión en bloque , a título universal , del patrimonio a una o varias sociedades de nueva creación y/o a una o varias sociedades beneficiarias. d) Integración de los socios de la sociedad escindida (escisión total y parcial) o de la propia sociedad escindida (segregación) en las sociedades beneficiarias mediante la atribución de acciones o participaciones de éstas. La escisión se desarrolla por medio de un procedimiento similar al de la fusión ; sus normas son de aplicación supletoria (art. 73.1 LME). Las sociedades beneficiarias de la escisión pueden ser de un tipo mercantil diferente al de la sociedad que se escinde y únicamente puede acordarse la escisión si las acciones o las aportaciones de los socios a la sociedad que se escinde se encuentran íntegramente desembolsadas (arts. 68.2 y 68.3 LME). También resultan de aplicación, en cuanto proceda, las normas de la escisión a la operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, con lo que recibe a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de socio de la sociedad beneficiaria (art. 72 LME). La LME recoge dos normas especiales para el supuesto de escisión total – motivadas por la extinción de la sociedad– y una norma especial para la escisión parcial. Para la primera: a) la distribución de los elementos del activo no atribuidos a alguna sociedad beneficiaria en el proyecto de escisión entre todas las beneficiarias de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas (art. 75.1 LME); b) la responsabilidad F F F Fsolidaria de todas las beneficiarias cuando los elementos del pasivo no se hayan atribuido a alguna sociedad beneficiaria (art. 75.2 LME). Para la escisión parcial : la posibilidad de atribuir a la beneficiaria las deudas para la organización o funcionamiento cuando la parte segregada se compone de una o varias empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios (art. 70.2 LME). Además, tanto en la escisión total como en la parcial con pluralidad de sociedades beneficiarias, siempre que no se atribuyan acciones, participaciones o cuotas de todas las sociedades beneficiarias a los socios de la sociedad que se escinde, es necesario el consentimiento individual de los afectados (art. 76 LME).
La LME establece la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas, y, si subsistiera, de la propia sociedad, escindida por la totalidad de la obligación, por las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas (art. 80 LME).
2.2.3. Cesión global de activo y pasivo
Dentro de la categoría de las fusiones impropias , se engloban los supuestos de adquisición de elementos empresariales que, aun produciendo efectos materiales semejantes a los de la fusión, no permiten ser calificados jurídicamente como tal por faltar alguno de los presupuestos que la caracterizan (disolución sin liquidación, traspaso patrimonial a título universal e incorporación de los socios de las sociedades extinguidas para la nueva sociedad o para la absorbente). Dos motivos han propiciado la aparición de estas figuras en el tráfico: la Elusión de las formalidades legales que imperativamente se han de seguir en todo proceso de fusión y la reducción de impuestos que ésta conlleva. Son operaciones más rápidas, sencillas y económicas que la fusión, pero también pueden resultar más arriesgadas cuando se busca eludir la protección de los intereses de los
accionistas o de los acreedores. En estos casos, pueden ser calificadas como fraudulentas. La cesión global de activo y pasivo por parte de una sociedad supone la transmisión en bloque de todo su patrimonio a un tercero –persona física o jurídica– a cambio de una contraprestación generalmente en dinero (si bien puede consistir en bienes, derechos, acciones o participaciones del adquirente). Esta figura es fácilmente distinguible de la fusión stricto sensu cuando, a cambio de la transmisión en bloque se recibe dinero, bienes o derechos; pero puede resultar difícil hacer tal diferenciación cuando la contraprestación consiste en la entrega de acciones o participaciones de la sociedad adquirente a la transmitente, luego ésta se disuelve y, en concepto de cuota de liquidación, entrega a sus socios las acciones o participaciones recibidas por la cesión. No obstante, se ha de tener en cuenta que, en este segundo supuesto, no se habrá seguido el procedimiento propio de la fusión y, además, la adquisición de las acciones o participaciones de la sociedad por parte de los socios de la sociedad transmitente traerá causa (derivará) de ésta y no de la adquirente , como ocurre en la fusión stricto sensu. La cesión global del activo y del pasivo como modificación estructural se regula en el título IV de la LME (arts. 81 a 91). Se requiere el proyecto de cesión global, el informe de los administradores, el acuerdo de cesión global –incluida la regulación del derecho de oposición de los acreedores– y la formalización de la cesión global, que requiere otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. A la impugnación de la cesión global se aplica lo dispuesto para la impugnación de la fusión. La LME permite la transmisión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad inscrita por sucesión a uno o a varios socios o terceros siempre que la contraprestación que se reciba no consista en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario. Si la contraprestación se recibe total y directamente por los socios, la sociedad cedente quedará extinguida. En todo caso, esta contraprestación debe respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación (art. 81 LME). Las sociedades en liquidación pueden ceder globalmente su activo y pasivo siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios (art. 83 LME). Y el supuesto de cesión global a dos o más cesionarios (cesión global plural) se sujeta a la exigencia de que cada parte del patrimonio que se ceda constituya una unidad económica (art. 82 LME). La UME también establece la necesidad de hacer constar la cesión global en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios, y supedita su eficacia a la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente. Si ésta se extingue como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales (art. 89 LME).
2.2.4. Traslado internacional del domicilio social
Con el propósito de facilitar la movilidad societaria, se regula por vez primera en el derecho español el traslado del domicilio de sociedades mercantiles españolas al extranjero y el traslado a territorio español del domicilio de sociedades constituidas conforme a la ley de otros Estados. La Ley 3/2009 prevé en sus artículos 92 y siguientes el régimen del traslado internacional del domicilio social y extiende su aplicación a dos supuestos: el traslado al extranjero del domicilio social de una sociedad mercantil española inscrita y el de una sociedad extranjera al territorio español. El régimen aplicable será el establecido en los tratados o convenios internacionales vigentes en España y el dispuesto en la propia ley, sin perjuicio de lo establecido para la sociedad anónima europea (art. 92 LME). Una sociedad española inscrita puede trasladar su domicilio al extranjero siempre y cuando el territorio de destino permita el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad. No pueden trasladarse las sociedades españolas inscritas que se encuentren en situación de liquidación o de concurso de acreedores (art. 93 LME). El traslado de domicilio, al regularse como modificación estructural, requiere la
