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DERECHO DE LA COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL
1.- EVOLUCION HISTÓRICA Y ESTADO ACTUAL DEL PRINCIPIO DE
LIBERTAD DE COMPETENCIA
Antes de consagrarse la ideología liberal con la Revolución Francesa, los sujetos cuando iniciaba una actividad de explotación económica tenían que obtener previamente la autorización real o de los gremios o corporaciones profesionales.
Con la Revolución, gracias a que todos los sujetos son iguales ante la ley, se instaura el “principio de libre acceso al ejercicio de cualquier actividad económica”. Por tanto cualquier ciudadano puede iniciar una actividad mercantil, pudiendo fijar además libremente las condiciones de su ejercicio. Esto produce un fenómeno que se conoce como LIBERTAD DE COMPETENCIA pudiendo los empresarios concurrir y competir con otros que se dedican a la misma actividad aunque se sustraiga clientela.
A partir de aquí, la libertad de competencia se ha convertido en un elemento esencial del sistema de economía de mercado , presente en todos los países de la UE. Son varios los principios sobre los que se asienta este sistema:
- Reconocimiento de la propiedad privada de los medios de producción, sin perjuicio de la posibilidad de la iniciativa pública.
- La libre circulación e inversión de capital.
- El lucro económico
Junto a esto, existe la posibilidad de intervención por parte del Estado a una planificación de la actividad económica (art 38 y 131CE) aunque si bien es cierto, en la actualidad se una tendencia de signo inverso, es la llamada DESREGULARIZACION que consiste en la no intervención por parte del estado como agente económico en determinados sectores reservados a él en exclusiva y dando paso a la intervención particular.
Dentro de este marco de desregularización es donde actúa la libertad de competencia y necesario es averiguar en qué consiste la competencia económica;
Los economistas clásicos tomaron la expresión de “COMPETENCIA PERFECTA” o “PURA” para describir una teórica situación del mercado, en la que ninguna empresa (oferente) podía influir sobre los precios, los cuales tenían que ser el resultado del libre juego de la oferta y la demanda. El mercado es el que fija los precios y el destino de los competidores, que podrán quedar excluidos del mercado. Por estos motivos se entendía que el Estado no debía intervenir regulando la competencia. En la realidad esta situación de competencia perfecta no se ha producido nunca porque el mercado suele ser monopolístico u oligopolistico. Las grandes unidades industriales tienden a concentrarse en pocas manos pudiendo fijar o controlar, directa o indirectamente, la oferta y la demanda y por extensión los
precios. Es de añadir que en la práctica, con frecuencia se observa como los competidores si se les deja en libertad renuncian a competir, por ejemplo poniéndose de acuerdo en los precios.
Como decimos esta situación de competencia perfecta no se ha dado nunca, por lo que los economistas han sustituido la noción de competencia perfecta o pura por la de COMPETENCIA IMPERFECTA, PRACTICABLE u OPERATIVA; en esta situación, el mercado y la economía presuponen la existencia de un relativo grado de competitividad entre las empresas, que puede manifestarse de varias maneras y producir efectos beneficiosos como la mejora de los precios, de la calidad, de los servicios etc.
LOS OBSTACULOS CONTRA LA LIBERTAD DE COMPETENCIA
La libertad de competencia no puede darse en una situación de competencia perfecta sino en una situación de competencia imperfecta o practicable. Por esto, cuando se habla de tutela o de protección de la libertad de competencia, se hace referencia a disposiciones dirigidas a eliminar obstáculos al libre juego de la competencia. Existen dos tipos de obstáculos que se oponen a la libertad e igualdad económica:
- 1º Los CONNATURALES AL PROPIO SISTEMA F 0E 0 los crean los sistemas por si mismos barreras para que algunos competidores puedan ingresar o permanecer en el mercado por no reunir ciertos requisitos.
- 2º Los OBSTACULOS ARTIFICIALES a la libertad de competencia F 0E 0no surgen de la propia estructura del mercado, son creados voluntariamente por los propios competidores para eliminar, falsear, limitar o restringir entre ellos la competencia imperfecta, en beneficio propio y en perjuicio de los demás competidores y de los consumidores.
En vista de esto, por tutela y defensa de la libertad de competencia debemos entender la tendencia legislativa de los estados dirigida a prevenir y sancionar los abusos que constituyen los obstáculos voluntariamente creados por los empresarios que son perjudiciales para el ordenado desarrollo de la competencia imperfecta. Por ello, se entiende la promulgación de las llamadas leyes ANTITRUST o de ordenación del mercado, de las que son claros exponentes los artículos 101 a 103 del TFUE.
Junto a estas normas coexisten otras que son las llamadas LEYES DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Hay que destacar los elementos que distinguen ambas leyes.
- El DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA tiene como finalidad preservar la competencia como institución y velar por un buen funcionamiento del mercado. Esto lo llevara a cabo sancionando una serie de conductas que tienden a eliminar la competencia.
Frente al modelo de COMPETENCIA PERFECTA ( que se caracteriza por ser el precio un dato externo a oferentes y demandantes (Los^ oferentes^ y demandantes no tienen control sobre el precio de venta; es decir, no ejercen influencia en el precio de mercado porque ninguna empresa o comprador es lo suficientemente grande para hacerlo, por tanto, es fijado de manera impersonal por el mercado) que se da solo en la teoría, se encuentra el SISTEMA DE COMPETENCIA EFECTIVA o FUNCIONAL caracterizada por elementos competitivos y monopolísticos, que busca la reducción de la competencia con el objetivo de asegurar el progreso tecnológico y un nivel óptimo de eficiencia.
Un mercado con esta estructura se aleja de la idea de competencia perfecta y se acerca a un modelo más dinámico en el que no queda hueco para la soberanía de los consumidores quedando reducida a una simple libertad de decisión. Derecho a la libre competencia.
La defensa de la libre competencia es una pieza clave del sistema económico constitucional y está reconocido como uno de los principios básicos de la “Constitución Económica” en el articulo 38CE cuando reconoce la “libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”.
De ahí viene que tanto nuestra legislación interna como la comunitaria hayan dispuesto un sector normativo específico, incluido dentro del derecho mercantil, cuya finalidad es promover y proteger la existencia de una competencia libre y efectiva. Con esta finalidad, se prohíben aquellas prácticas y conductas que tienen por finalidad falsear la competencia en los diferentes sectores del mercado. Se trata de prácticas colusorias y de abuso de posición dominante. Además las prohibiciones alcanzan a las conductas llevadas a cabo por los poderes públicos, por ejemplo determinadas ayudas públicas prohibidas por sus efectos sobre el mantenimiento de la competencia.
2.1.Legislación de la Unión Europea (fuentes normativas y ámbito de aplicación)
Fuentes normativas
La normativa básica de la competencia en el derecho comunitario está contenida en los artículos 101 a 109 del TFUE. Este derecho originario ha sido desarrollado por diversos reglamentos comunitarios entre los que destacan:
- Reglamento (CE) nº1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, para la aplicación de las normas de competencia previstas en los artículos 101 y 102 de TFUE.
- Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concertaciones entre empresas (Reglamento de concertaciones).
- Reglamento (CE) Nº 659/1999 del Consejo de 22 de marzo de 1999, relativo a las modalidades de aplicación del artículo 108 TFUE.
Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación de la normativa interna está determinado por el mercado que resulte afectado por la realización de la práctica anticompetitiva, es decir, si limita su alcance al mercado nacional, se aplica el estatal. Si por el contrario, comprende intercambios comerciales entre los estados miembros de la UE, se aplica el derecho comunitario. En el supuesto de que en la práctica afecte a los dos mercados de forma simultánea, se aplican ambos ordenamientos a la vez, en lo que se llama “teoría de la doble barrera”.
Hay que tener en cuenta los dos principios que rigen en las relaciones entre ambos ordenamientos, el de aplicabilidad inmediata y el de primacía del derecho comunitario sobre el estatal contrario a las disposiciones comunitarias dictadas en el ámbito de las competencias cedidas a la UE a través del Estado.
2.2. Legislación Española
El derecho español de la competencia está recogido en la Ley 15/2007 de 3 de julio de defensa de la competencia y en su Reglamento aprobado por RD 216/2008, además del RD 331/2008 por el que se regula el Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia. La LDC está guiada por cinco principios claros:
- La garantía de la seguridad jurídica de los operadores económicos.
- La independencia de la toma de decisiones.
- La transparencia y responsabilidad frente a la sociedad de los órganos administrativos encargados de la aplicación de la Ley.
- La eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y la búsqueda de la coherencia de todo el sistema
- Una adecuada imbricación (disponer objetos iguales superpuestos parcialmente unos sobre otros) de los distintos planos institucionales que interactúan en este terreno.
El modelo español de aplicación de la LDC es de carácter descentralizado porque está integrada por:
- La ANC F 0E 0 Autoridad Nacional de la Competencia (ANC)
- Competente para:
- Procedimientos que tengan por objeto conductas prohibidas.
- Autorizaciones singulares de tales conductas.
- Abuso de posición dominante.
- Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.
La CNC es una entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, con autonomía orgánica y funcional y absoluta independencia de las administraciones publicas.
Está adscrita al Ministerio de Economía y sujeta adicionalmente a control parlamentario. Sus funciones consisten en garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en los mercados en el ámbito nacional así como velar por la aplicación coherente de la LDC mediante el ejercicio de las funciones que se le atribuyen a la misma.
La aplicación del derecho de la libre competencia por los Tribunales
Las decisiones del Consejo de la CNC agotan la vía administrativa, de modo que, contra ellas procede únicamente el recurso ante la sala de lo contencioso- administrativo de la AN. Si la decisión ha sido emitida las AAC, el órgano competente para decidir sobre el recurso es la sala de lo contencioso- administrativo del correspondiente TSJ.
Además de estas sanciones administrativas se prevén también sanciones de carácter civil como la nulidad de pleno derecho en casos de prácticas colusorias, que conocerán los juzgados de lo mercantil. Es posible igualmente solicitar la indemnización de daños y perjuicios conforme al régimen civil común.
3.- PROTECCIÓN CONTRA LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. REGULACIÓN LEGAL. PRÁCTICAS PROHIBIDAS. ORGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. RÉGIMEN SANCIONADOR Y RESPONSABILIDADES.
Uno de los aspectos generales de la disciplina de la competencia, es el de la prohibición de los acuerdos y prácticas restrictivas de la propia competencia. Esta materia actualmente se encuentra regulada, por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), la cual se ha completado por el RD 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RLDC). La Ley representa una innovación importante en la estructura de la Administración Pública encargada de la supervisión de las conductas contrarias a la libre competencia; se destaca la supresión del Servicio y del Tribunal de Defensa de la Competencia. Frente a este organismo que ha desaparecido tras la entrada en vigor de la nueva LDC, asume una posición de primer orden la Comisión Nacional de la Competencia (CNC).
La LDC parte de una enumeración de una serie de conductas empresariales que estima prohibidas en cuento contrarias al principio de defensa de la competencia. Estas son:
a) las conductas o prácticas colusorias. b) el abuso de la posición dominante en el mercado, y c) el falseamiento de la libre competencia por actos desleales.
A) CONDUCTA COLUSORIA : Bajo esta denominación la Ley trata de agrupar todo tipo de acuerdo entre empresarios, expreso o tácito, que tienda o tenga como efecto el restringir la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Conductas colusorias prohibidas : el art. 1 de la Ley, declara que “se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional” Por tanto, son tres los presupuestos de este tipo de prohibición.
1. la existencia de una práctica colusoria
Respecto de este primer requisito, cabe señalar que el concepto de práctica colusoria abarca, cuatro tipos de conductas:
- Los acuerdos (tanto escritos como verbales), siendo el ejemplo más característico el de los carteles, definido como “todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados…”
- Las decisiones o las recomendaciones colectivas adoptadas por asociaciones empresariales u organismos representativos como pueden ser los colegios profesionales)
- Las prácticas concertadas, que son aquellas prácticas homogéneas realizadas por los operadores económicos que no encuentran su justificación en las condiciones de competencia que se derivan de la estructura del mercado.
- Las conductas o prácticas conscientemente paralelas, que a diferencia de las anteriores, son las que se realizan entre dos o más empresarios competidores que, llevando a cabo una actividad similar en el mercado, sin pacto previo, producen o pueden producir el resultado de falsear la competencia (cuando varias empresas sin previo acuerdo entre ellas, siguen una política de precios idéntica) 2. la restricción real o potencial de la competencia
Como decíamos que para que las prácticas descritas sean consideradas conductas prohibidas por la LDC, es también necesario que se dé un segundo presupuesto; que aquellas tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional.
Se trata de una prohibición de carácter objetivo. Basta que la conducta pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia para que resulte prohibida. Solamente se tendrá en cuenta el elemento de la culpabilidad a los efectos de la imposición de una sanción económica.
3. la afectación total o parcial del mercado nacional.
Se colige que la Ley española se aplicará exclusivamente a las prácticas anticompetitivas que produzcan o puedan producir efectos en el mercado español o en una parte sustancial del mismo, aunque los hechos hayan ocurrido en otros países o sus autores sean operadores económicos
por falsear la libre competencia afectan al interés público. En este caso, el interés público que se pretende proteger es aquel que pueda verse afectado por aquellas prácticas desleales que atenten contra el funcionamiento competitivo del mercado, como puede ser el caso del dumping. El conocimiento de las cuestiones que puedan surgir por falseamiento de la libre competencia por actos desleales se divide por lo tanto entre la CNC (comisión de defensa de la competencia de las CCAA), y los jueces de lo Mercantil. La línea divisoria entre unos supuestos y otros, se encuentra en que el acto de competencia desleal afecto o no al orden público. Si afectase al orden público le corresponderá el ejercicio de las acciones derivadas de la competencia desleal a las personas legitimadas para su ejercicio ante los Juzgados de lo Mercantil.
ÓRGANO ENCARGADO DE LA SUPERVISIÓN : Como ya ha quedado expresado el órgano encargado del control respecta de esta materia de defensa de la competencia es la CNC, adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda, la cual debe de actuar con total independencia, quedando sometida a la LDC y al resto del ordenamiento jurídico. Sus órganos son el Presidente, el Consejo (que es el órgano de resolución, formado por el propio presidente y seis consejeros más) y la Dirección de Investigación, que realiza las funciones de instrucción de expedientes, inspección, estudio y preparación de los informes de la CNC. No hay que olvidar que también los órganos equivalentes a la CNC constituidos por las CCAA, tienen su parcela de competencia en esta materia. Por lo tanto, se atribuirá al Estado la competencia para aplicar la LDC respecto de las conductas que alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supra-autonómico o en el conjunto del mercado nacional. Mientras que será competencia de las CCAA la aplicación de la LDC las conductas que sin afectar a un ámbito superior al de una CCAA, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva CCAA.
Las funciones más relevantes de la CNC son:
- el cuidado en la aplicación de lo dispuesto en la Ley en materia de conductas restrictivas de la competencia o de abuso de la posición dominante en el mercado.
- la aplicación de lo dispuesto en la Ley en materia de control de concentraciones económicas.
- la aplicación en España de los preceptos europeos, así como la adopción de las medias para la aplicación de cooperación y asignación de expedientes con la Comisión Europea.
- realización de funciones de arbitraje.
En el sistema comunitario, el órgano competente para la aplicación de lo dispuesto en los art 101 y ss TFUE es la Comisión Europea, cuyos actos están sujetos a revisión por el Tribunal de Primera Instancia y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
SANCIONES Y PROCEDIMIENTO DE “CLEMENCIA”: A^ fin de imponer sanciones, la LDC distingue entre infracciones muy graves, graves y leves (art. 62). Las leves se sancionan con una multa de hasta el 1% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior
al de la imposición de la multa. Las graves pueden ser hasta el 5% del volumen de negocios, y las muy graves, de hasta el 10%.
Además cuando el infractor sea una persona jurídica, hay que tener en cuenta que se le puede imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de los representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.
Una novedad importante de la LDC, consiste en la inclusión de normas que incorporan la denominada política de “clemencia”, en virtud de la cual se puede eximir a una empresa o persona física del pago de la multa cuando haya aportado pruebas sustantivas para la investigación de la existencia de un cártel. El beneficio de la exención de la multa sólo se aplica a la primera empresa o persona que haya aportado dichos elementos de prueba, mientras que a los que con posterioridad aporten otras pruebas referentes al cártel, sólo se les aplicará una reducción de la multa.
4. PROTECCIÓN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL. RÉGIMEN LEGAL
DE PROTECCIÓN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL. ACCIONES
DIMANANTES DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Es importante señalar que la exigencia de un mínimo de lealtad en la lucha por el mercado ha sido constante, siendo posteriormente cuando se entendió que la facultad que asiste a todo empresario de ampliar el ámbito de sus negocios y el círculo de los clientes había de ejercitarse necesariamente bajo los principios de honestidad y juego limpio, principios que gobiernan la actividad concurrencial.
La competencia ilícita es reprobada por el ordenamiento jurídico por la utilización de medios considerados incorrectos o desleales, a través de los cuales se perjudica los intereses tanto de lo competidores como de los consumidores.
Es por ello por lo que en la Ley de Competencia Desleal dispone que tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos lo que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita.
Ahora bien, se debe de tener en cuenta que los intereses de los consumidores y usuarios únicamente son objeto de una protección refleja o mediata, ya que el objeto directo de tutela es << la protección de la competencia>> de modo que el interés que prima es el de promover el correcto funcionamiento del sistema de competencia.
Frente a los actos de competencia desleal, la Ley no se limita a tutelar a los empresarios competidores directamente amenazados sino que extiende su ámbito de aplicación a otros portadores de intereses potencialmente perjudicados por dichos actos como son las asociaciones de profesionales competidores o de consumidores. Por ello, la aplicación de la LCD no se puede
Se trata por tanto de una cláusula general que permite calificar como desleal cualquier comportamiento opuesto a los requerimientos de la buena fe, buena fe que se determina a través de dos juicios de compatibilidad y de la ponderación de las categorías de intereses implicadas.
La cláusula general sanciona, un ilícito desleal, que se caracteriza por ser un ilícito objetivo y de riesgo o peligro.
a) Es un ilícito objetivo: porque la deslealtad de la conducta no depende del dolo o culpa de su autor. Al considerar desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
b) Es un ilícito de riesgo o de peligro: porque el juicio de deslealtad no se hace depender de los efectos derivados de la conducta analizada. Es decir, no se requiere la efectiva producción de un daño sino solo su incompatibilidad con las exigencias del principio de buena fe objetiva y la posibilidad de que el daño se produzca.
La función principal asignada a la cláusula general consiste en constituir la norma del cierre del sistema que permite declarar la deslealtad de conductas que no estén expresamente tipificadas en los restantes preceptos de la LCD. Sin embargo la cláusula general no debe de ser utilizada para analizar la deslealtad de conductas que cuenten con una tipificación expresa.
Junto a esta cláusula general la LCD incluye otra cláusula general que será de aplicación cuando se trate de actos de competencia relacionados con los consumidores.
Somete el juicio de deslealtad en este ámbito a presupuestos y requisitos que no vienen exigidos por la primigenia cláusula general. Por consiguiente, a pesar de su apariencia unitaria, la LCD incluye una doble cláusula general.
- La primera, relativa a las relaciones entre empresas o profesionales (Art. 4.1 primer inciso de la LCD
- La segunda, referente a las relaciones con consumidores o usuarios.
La aplicación de esta segunda cláusula general exige una tarea previa, consistente en determinar los destinatarios de la conducta analizada, ya que dependiendo de éstos se utilizará una u otra.
La cláusula general para consumidores condiciona su ámbito de aplicación al concurso de dos presupuestos diversos:
- Que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible; entendiendo por diligencia profesional el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado.
La LCD da a entender que en las relaciones entre empresas y consumidores el respeto del principio de buena fe sólo exige el respeto a las prácticas honestas del mercado. De esta forma, se aparta de la cláusula general para empresarios e ignora la Directiva 2005/29, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior.
La Directiva optó por determinar las fuentes de las que debe nutrirse la diligencia profesional, son dos: las prácticas honradas del mercado y el principio general de buena fe.
La referencia al principio de buena fe se incluye para evitar que el juicio de deslealtad de una conducta se haga depender exclusivamente de las prácticas honestas del mercado. El propósito es permitir que a través del recurso al principio de buena fe se imponga a las empresas normas de conductas distintas o exigencias ulteriores de las que se derivan simplemente de éstas prácticas.
- Que sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo al que se dirige la práctica.
La LCD entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: A) La selección de una oferta u oferente. B) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso de qué manera y en qué condiciones contratarlo. C) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago. D) La conservación del bien o servicio E) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.
Igualmente se entiende por distorsionar el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo de este modo que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otra forma no lo hubiese tomado.
El concepto de consumidor medio es el siguiente: reacción típica del consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos. Ahora bien, que la referencia para calificar un comportamiento como desleal sea la reacción típica del consumidor medio no supone que grupos de consumidores más vulnerables queden desprotegidos, por ello la LCD exige que se tenga en cuenta la reacción típica del consumidor medio al que se dirige la práctica, o la reacción típica del consumidor medio de un grupo especialmente vulnerable, cuando el acto de competencia sólo es susceptible de alterar el comportamiento económico de un grupo concreto de consumidores especialmente vulnerables, ya sea por circunstancias personales o sociales.
CATÁLOGO DE SUPUESTOS CONCRETOS DE COMPETENCIA DESLEAL.
La LCD tipifica un amplio repertorio de actos ilícitos que no cabe considerar como un numerus clausus debido a la existencia de la cláusula general.
- Inducción a la infracción contractual:
Es desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. Sin embargo, la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.
2. ACTOS CONTRARIOS A LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES:
1.. Consideraciones generales:
Se incluye en este apartado normas que pretender garantizar al consumidor la libertad de decisión. Los actos de engaño, las omisiones engañosas y las prácticas agresivas están sometidos a una doble tipificación:
- Por un lado, su calificación como acto de competencia desleal se encuentra en los arts. 5,7, y 8 LCD, aplicables con carácter general, y a los que remite el art. 19 LCD cuanto se trate de consumidores.
- La LCD contiene un amplio catálogo de prácticas especificadas relativas a esos mismos tipos de actos, que son consideradas también como desleales cuando se realicen con consumidores: Arts. 21 a 31 LCD (No rigen para empresarios y profesionales.)
Este catálogo de prácticas desleales concretamente tipificadas tiene una doble finalidad: a) Por un lado implica un reproche directo de deslealtad en relación con las prácticas que allí se recogen. Se entiende que lo son per se en la medida en que cumplan las condiciones previstas en la norma respectiva. b) Por otra, su contenido ofrece pautas interpretativas e integradoras con el objetivo de determinar el alcance de los presupuestos necesarios para calificar como engañosa una práctica que no cuente con una tipificación expresa.
Ha de tenerse en cuenta que tales previsiones únicamente se aplican a las prácticas que se dirijan o tengan como destinatarios a los consumidores. La LCD no ha determinado con coherencia los tipos de actos que han de reputarse desleales para los consumidores, tratándose éstos únicamente de actos de engaño, omisiones engañosas y prácticas agresivas contempladas en el art. 19.1 LCD por lo que obliga a concluir que el resto de actos a los que no alude expresamente no rigen en caso de prácticas con consumidores. Esta orientación es criticable ya que muchos de ellos han sido instituidos principalmente con el objetivo de proteger los intereses de los consumidores.
- Actos de confusión:
Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno.
Por riesgo de confusión hay que entender el riesgo de que el público consumidor concluya que dos productos o servicios proceden de un mismo empresario, o al menos, de empresas vinculadas jurídica o económicamente entre si. Este riesgo de confusión puede apoyarse en:
- signos distintivos: marcas, nombres comerciales...
- Signos identificadores de la actividad, la prestación o el establecimiento.
Los actos de confusión se incluyen entre aquellos cuyo objeto es la tutela de los consumidores pues la protección se otorga en última instancia en beneficio de los consumidores al objeto de que no se distorsione su derecho de elección.
Los actos de confusión que se planteen en las relaciones entre empresarios o profesionales solo podrán ser examinados a la luz del art. 6 LCD mientras que en caso de consumidores se aplicará el art. 20 LCD.
Adicionalmente, la LCD incluye un supuesto concreto de práctica engañosa por confusión para consumidores, que supone una tipificación especial en relación con la general que efectúa el art. 20 LCD. Por lo tanto, son desleales, por engañosas las prácticas por confusión consistentes en: << promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de ese mismo empresario o profesional, no siendo cierto.>>
Esta práctica se inserta dentro del catálogo de comportamientos que se consideran desleales en sí mismos en las relaciones con consumidor es, sin necesidad por tanto de verificar si se cumplen o no los requisitos del art. 20 LCD.
- Actos de engaño.
Son desleales los actos de engaño, entendiendo por engaño cualquier conducta que contenga información falsa o información que aunque es veraz por su contenido o presentación, induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económicos, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: (Art. 5.1 LCD) a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b) Las características principales del bien o servicio. c) La asistencia postventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el
El art. 20 LCD únicamente se aplica a los consumidores, y el art. 10 LCD rige para las relaciones con ellos a tenor del art. 19 LCD.
La publicidad comparativa afecta a los intereses económicos de los consumidores cuando es apta para generar un riesgo de confusión, pero también cuando se refiere a productos o servicios que no sean similares o no compara de forma objetiva características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de aquéllos.
5.. Prácticas agresivas.
Se consideran desleales las prácticas agresivas, es decir todo comportamiento que sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio, y afecte o pueda afectar por consiguiente a su comportamiento económico.
Para determinar si una conducta hace uso del acoso, coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta las siguientes circunstancias: a) El momento y el lugar en el que se producen, su naturaleza o persistencia. b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante. c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario. d) Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales. e) La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que legalmente no pueda ejercerse.
i) ACTOS CONTRARIOS AL MERCADO.
1.. Violación de normas:
Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Igualmente se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con los previsto en la legislación sobre extranjería.
2.. Discriminación y dependencia económica.
Es también ilícito el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta, a no ser que medie causa justificada.
Y la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.
Tendrá asimismo la consideración de desleal la ruptura de una relación comercial establecida sin que haya existido preciso escrito o preciso con una antelación mínima de 6 meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en su caso de fuerza mayor y la obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales de precios, condiciones de pago... no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.
3.3. Venta a pérdida.
Es desleal la venta a pérdida, esto es la realización bajo coste, o bajo precio de adquisición cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos o cuando forme arte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.
5. LA PUBLICIDAD COMERCIAL
1. Generalidades. La publicidad ilícita. La publicidad desleal. Remisión.
Tomando como base los artículos primero y segundo de LGP podemos definir que; La publicidad se regirá por esta Ley, por la Ley de Competencia Desleal y por las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias. Además tomando como base que tendrá como destinatarios las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance. Y tomando como efectos de esta Ley se entenderá por concepto de Publicidad toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
La Publicidad se rige por la Ley 34/1998 de Noviembre, General de Publicidad (LGP) y por las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias. Esta Ley establece un régimen jurídico unitario, sobre la deslealtad de las prácticas engañosas, de las agresivas, y en general de las prácticas desleales. Su disciplina se aplica con independencia de quien sea autor de la práctica, de que sus destinatarios sean consumidores o empresarios y con independencia del medio utilizado para realizar la oferta. Por consiguiente se ha superado la tradicional distinción entre los actos desleales y la regulación de la publicidad ilícita por desleal o engañosa. Por ello LGP ha venido quedando reducida a poco más que una norma meramente contractual, en la que se han dejado únicamente supuestos particulares de publicidad ilícita y las acciones y remedios que posibilitan su represión, en especial frente a la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o
