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T. 13: SOCIEDADES CAPITALITAS III. ÓRGANOS SOCIALES.
MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS
1. ÓRGANOS SOCIALES .......................................................................................... 1
1.1. ÓRGANO DE DECISIÓN: LA JUNTA GENERAL ............................................ 1
1.1.1. CLASES ........................................................................................................ 1
1.1.2. CONVOCATORIA ............................................................................................ 2
1.1.3. CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA EN LA SA ............................................................ 3
1.1.4. ADOPCIÓN DE ACUERDOS SOCIALES ............................................................... 4
1.2. ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN .................................................................... 4
1.2.1. ESTRUCTURA Y FACULTADES ......................................................................... 4
1.2.2. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN ....................................................................... 5
1.2.3. LOS ADMINISTRADORES: DEBERES Y RESPONSABILIDAD.................................... 6
2. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES ............................................. 7
3. MODIFICACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL .............................................................. 8
3.1. AUMENTO DEL CAPITAL ................................................................................ 8
3.2. REDUCCIÓN DEL CAPITAL ............................................................................ 9
1. ÓRGANOS SOCIALES
1.1. ÓRGANO DE DECISIÓN: LA JUNTA GENERAL
La Junta general es el órgano de expresión de la voluntad social , constituido por la reunión de todos los socios. Es, por tanto, un órgano necesario, de carácter interno, pues no ostenta la representación de la sociedad, y superior al de administración, pues a él se atribuyen las competencias más importantes de la sociedad -aprobar las cuentas y el destino de las ganancias, modificar los estatutos, acordar la transformación, fusión, escisión y disolución de la sociedad…-, sus acuerdos obligan a todos los socios, incluidos los ausentes y los disidentes, y mantiene el control del órgano de administración, ya que le corresponde la designación y separación de los administradores y el ejercicio en su contra de la acción de responsabilidad.
1.1.1. CLASES
- Ordinarias o extraordinarias, según que estén o no previstas para épocas determinadas por ley o estatutos. Es ordinaria , según la LSC, la Junta que tiene que celebrarse cada año dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio, o
antes si lo prevén los estatutos, para censurar la gestión social, aprobar en su caso las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado, que será válida aunque se convoque o celebre fuera de plazo; cualquier otra es extraordinaria.
- Generales o especiales: según que los asuntos a tratar afecten o no a todos los socios. En las especiales sólo se convoca a los titulares de las acciones/partic. de la clase o clases afectadas -como ocurre cuando una modificación estatutaria vaya a lesionar sus derechos-, pero pudiendo celebrarse la especial de forma simultánea a la general si así se ha previsto en la convocatoria, votándose entonces el acuerdo especial en el desarrollo de la Junta general pero en votación separada.
- Regularmente convocadas o universales. Universal es la Junta que queda válidamente constituida cuando, no habiendo habido convocatoria (Junta “espontánea”) o habiéndola habido pero sin respetarse los requisitos legales de convocatoria, está presente o representado todo el capital social y los asistentes aceptan por unanimidad tanto la celebración de la Junta como su orden del día.
1.1.2. CONVOCATORIA
Corresponde a los administradores y en su defecto al Juez de lo mercantil del domicilio social: los administradores están obligados a convocar las Juntas ordinarias. Si no lo hicieran en el plazo legal o estatutario, cualquier socio podrá solicitar su convocatoria al Juez , que la convocará o no después de oír a los administradores, nombrando, si la convoca, al presidente y secretario, sin que quepa recurso contra su resolución, y pueden convocar las extraordinarias cuando lo estimen conveniente a los intereses sociales, pero están obligados a convocarlas cuando se lo soliciten socios que representen un 5% del capital mediante requerimiento notarial en el que consten los asuntos a tratar, en cuyo caso la convocarán en los 2 meses siguientes incluyendo en el orden del día tales asuntos. Si no lo hicieran, socios que representen ese porcentaje pueden solicitar su convocatoria al Juez en los términos vistos. En cuanto a las formalidades : los estatutos pueden establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En defecto de previsión estatutaria, la junta general se convocará mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si se hubiera inscrito en el RM, en otro caso, se publicará en el BORM y en uno de los diarios de mayor circulación en la
modificación estructural de la sociedad (transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo y traslado del domicilio al extranjero) y la emisión de obligaciones.
1.1.4. ADOPCIÓN DE ACUERDOS SOCIALES
En la SA , y salvo que los estatutos establezcan mayorías más elevadas, pero sin exigir la unanimidad, los acuerdos se adoptan por mayoría simple/ordinaria de votos presentes o representados (que el número de votos favorables supere al número de desfavorables sin contar los votos en blanco ni los inválidos), pero respecto de los acuerdos especiales , si en segunda convocatoria concurren socios que representen menos del 50% del capital suscrito con derecho a voto, será necesario el voto favorable de las 2/3 partes de los votos presentes o representados. En la SRL , y salvo que los estatutos exijan un porcentaje superior o, además del porcentaje, el voto favorable de un determinado número de socios, los acuerdos también se adoptan por mayoría simple/ordinaria de votos, pero siempre que esa mayoría suponga un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital, si bien, habrá de representar la mitad más uno de los votos que existan en la sociedad cualquier modificación de los estatutos, incluido el aumento o la reducción de capital, y habrá de contar con el voto favorable de dos tercios de los votos que existan en la sociedad la supresión o limitación del derecho de adquisición preferente, cualquier modificación estructural de la sociedad, la exclusión de socios y la autorización a los administradores para hacer competencia a la sociedad.
1.2. ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
1.2.1. ESTRUCTURA Y FACULTADES
En cuanto a su estructura , las posibilidades son: administrador único, varios administradores solidarios, dos administradores conjuntos o un Consejo de administración, que en la SA es obligatorio cuando se hayan designado a 3 o más administradores conjuntos, si bien, en la SRL es posible que haya 3 o más administradores mancomunados sin necesidad de constituir un Consejo de administración. Su estructura debe constar en los estatutos , que pueden establecer como válidas diversas estructuras y dejar a la Junta la elección en cada momento de la que considere más adecuada sin necesidad de modificar los estatutos, pero siendo necesaria su inscripción en el RM. En cuanto a las facultades , le corresponden las de gestión , tales como la de formular y depositar las cuentas anuales, convocar las Juntas generales, informar a los socios… y todas las que sean necesarias para el funcionamiento de la sociedad,
estén o no previstas en los estatutos; y la representación de la sociedad: la titularidad del poder de representación está en función de la estructura del órgano de administración, así, corresponderá, al administrador único, a cada uno de los administradores solidarios, mancomunadamente a los 2 administradores conjuntos en la SA y a los 2 que se designen en los estatutos, de existir más, en la SRL , y al Consejo de administración, pero siendo posible que los estatutos o el propio Consejo atribuyan poder de representación a uno o varios miembros del Consejo, a título solidario o conjunto, hablándose entonces de Consejeros-delegados. El ámbito de la representación tiene un contenido mínimo e inderogable delimitado por el objeto social, pues la sociedad quedará vinculada por todos los actos y contratos que realicen los administradores con poder de representación en nombre de la sociedad que estén comprendidos en el objeto social determinado en los estatutos, sin que afecten a los terceros las limitaciones que se establezcan en los estatutos pese a que se inscriban en el RM, aunque también quedará vinculada frente a los terceros de buena fe por los que excedan del objeto social.
1.2.2. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
La elección de los miembros del Consejo corresponde a la Junta , que también determinará su número cuando los estatutos sólo establezcan el mínimo, no inferior a 3, y el máximo, no superior a 12 en la SRL. No obstante, en la SA son posibles otros sistemas de nombramiento: a) el de cooptación , conforme al que el Consejo puede cubrir la vacante anticipada que se produzca en su seno nombrando a un accionista con carácter provisional hasta que se celebre la primera Junta; y b) el de representación proporcional , a cuyo fin la Ley permite agrupar acciones, salvo las acciones sin voto, hasta sumar una cifra de capital igual o superior a la que resulte de dividir el capital entre el número de miembros, designando entonces al número de consejeros que en proporción corresponda por superar esa fracción entera, no pudiendo intervenir las excedentes en la votación de los demás. En la SRL , los estatutos deben regular el funcionamiento del Consejo, comprendiendo, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría, mientras que en la SA los estatutos sólo han de regular el modo de deliberar y adoptar acuerdos, pudiendo regular los demás aspectos el propio Consejo : para la válida constitución tiene que asistir la mayoría de consejeros, presentes o representados por otro consejero, o número mayor que establezcan los estatutos en la SRL ; y los acuerdos se adoptan,
a él o hicieron todo lo conveniente para evitar el daño, y sin que la adopción o ratificación por la Junta del acto/acuerdo lesivo les exonere de responsabilidad. Las acciones de responsabilidad, que prescriben a los 4 años desde que cesen en el cargo, son: 1) Acción social de responsabilidad : procede cuando el daño se ocasiona a la sociedad. Están legitimados: la sociedad , previo acuerdo de la Junta, a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día, pero teniendo voto los socios-administradores afectados, que quedarán destituidos por el acuerdo de ejercicio de la acción en su contra, si bien, la Junta puede luego renunciar a la acción o transigir salvo que se opongan socios que representen el 5% del capital; socios que representen ese porcentaje cuando los administradores no convoquen la Junta que hayan solicitado socios que representen ese porcentaje mediante requerimiento notarial para acordar el ejercicio de la acción, el acuerdo fuera contrario a la exigencia de responsabilidad o la sociedad no ejercitara la acción en el mes siguiente al acuerdo; y los acreedores sociales cuando ni la sociedad ni los socios hayan ejercitado la acción y el patrimonio resulte insuficiente para satisfacer sus créditos; y 2) Acción individual de responsabilidad : procede cuando los actos o acuerdos lesionan los intereses de socios o de terceros, siendo éstos los legitimados para su ejercicio.
2. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES
El acuerdo para modificar los estatutos corresponde a la Junta general, si bien, pueden adoptarlo los administradores cuando se trate de cambiar el domicilio social dentro del mismo municipio salvo disposición contraria de los estatutos o de reducir la cifra del capital social por amortización de acciones/partic. consecuencia de liquidar la cuota del socio separado/excluido. En cuanto al acuerdo :
- La propuesta de modificación provendrá de los administradores o de socios; en la SA , los autores acompañarán un informe escrito que justifique la modificación.
- En la convocatoria de la Junta deben expresarse los extremos de los estatutos que vayan a modificarse y el derecho de los socios de examinar en el domicilio o de pedir la entrega o envío gratuito de la propuesta, y del informe en la SA.
- El acuerdo se adoptará con los requisitos y mayorías de los acuerdos especiales, se inscribirá en el RM y se publicará en el BORM.
- La modificación que implique nuevas obligaciones requerirá, además, el consentimiento de los socios afectados.
- La modificación que lesione directa o indirectamente los derechos de una clase de acciones requerirá además el acuerdo adoptado por mayoría de las acciones de esa clase afectada, en Junta especial, y en la SRL , el consentimiento de los afectados.
3. MODIFICACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL
3.1. AUMENTO DEL CAPITAL
El aumento del capital ha de acordarlo la Junta general con los requisitos y las mayorías vistos para la modificación de los estatutos, si bien, en la SA la Junta puede acordar delegar en los administradores la facultad tanto de acordar en una o varias veces el aumento de capital dentro de ciertos límites, lo que recibe el nombre de “ capital autorizado ”, como de señalar la fecha en que deba llevarse a efecto el acuerdo de la Junta, antes de 1 año, y las condiciones del aumento en todo lo que no haya acordado la Junta, lo que se denomina “ ejecución delegada del aumento ”. Ejecutado el acuerdo de aumento, los administradores modificarán los estatutos para recoger la nueva cifra del capital e inscribirán a la vez en el RM el acuerdo de aumento y su ejecución. Transcurridos 6 meses desde que se abrió el plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente sin que se haya presentado a inscripción la ejecución, los suscriptores podrán exigir la restitución de sus aportaciones, con el interés legal si la falta fuera imputable a la sociedad. El aumento del capital puede realizarse elevando el valor nominal de las acciones/partic. existentes en la sociedad o emitiendo nuevas acciones/partic. En los dos casos, el contravalor del aumento puede consistir en transformar en capital reservas o beneficios que figuren en el patrimonio o en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias, incluida la compensación de créditos que se tengan contra la sociedad, y en la SA en la conversión de obligaciones en acciones:
- Por elevación del valor nominal : es preciso el consentimiento de todos los socios salvo que se haga con cargo a reservas/beneficios de la sociedad; se sustituirán los títulos-acción y se modificarán las anotaciones en cuenta.
- Por emisión de nuevas acciones/partic., que: se asignarán a todos los socios en proporción al valor nominal de las que posea si el aumento se efectúa con cargo a reservas/beneficios o se ofrecerán a los socios y/o a terceros si es con aportaciones, en cuyo caso los socios tienen el derecho de suscripción preferente en los términos vistos. En la SA , si no se suscriben todas las emitidas, el acuerdo de aumento quedará sin efecto por falta de suscripción, procediendo los
beneficios o reservas libres o por compra por la sociedad de acciones/partic. para amortizarlas:
- La reducción para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido por pérdidas es obligatoria en la SA si el patrimonio está por debajo de las dos terceras partes del capital y transcurre un ejercicio sin recuperarse. Pero no podrá reducirse cuando la SRL cuente con cualquier clase de reservas o la SA cuente con reservas voluntarias o la legal una vez efectuada la reducción exceda del 10% del capital, en cuyos casos tampoco se podrá acordar la reducción para dotar la reserva legal.
- La reducción por devolución del valor de las aportaciones se hará a prorrata del valor desembolsado de las acciones/partic. salvo que por unanimidad se acuerde otro sistema. Dado que la devolución de aportaciones y la condonación de desembolsos pendientes afectará al patrimonio en perjuicio de los acreedores sociales, se establecen unos mecanismos protectores, aplicables también en la SA cuando se trata de la constitución o el incremento de las reservas voluntarias, que, sin embargo, no operarán si la reducción se realiza con cargo a beneficios/reservas libres o por amortización de acciones/partic. adquiridas por la sociedad a título gratuito: a) En la SA , los acreedores titulares de créditos no garantizados que hayan nacido y no hayan vencido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción pueden oponerse a la reducción en el mes siguiente a la publicación, en cuyo caso la reducción no podrá efectuarse hasta que la sociedad los pague o preste garantía suficiente; y b) En la SRL , los socios reembolsados en todo o parte responderán solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas contraídas por ésta antes de la publicación de la reducción en el BORM durante los 5 años siguientes a la publicación y hasta el importe de lo percibido, aunque no habrá lugar a esta responsabilidad si al acordarse la reducción se dota una reserva con cargo a beneficios/reservas libres por un importe igual al devuelto a los socios, que será indisponible durante esos 5 años (o antes, si se paga a los acreedores) o si los estatutos reconocen a los acreedores el derecho a oponerse a la reducción en tanto la sociedad no pague o garantice sus créditos, que habrán de ejercitar en el plazo de 3 meses desde que se les notifique el acuerdo y, si no se les localiza, por el BORM y la web de la sociedad o, si no tuviera, en 1 diario de los de mayor circulación en la localidad del domicilio social.
- En caso de reducción por compra para su amortización de acciones/partic. por la sociedad a sus titulares, todos o algunos, voluntaria u obligatoria, la propuesta
de compra se enviará a cada socio. Si las aceptadas por los socios exceden del número fijado por la Junta, cada socio reducirá las ofrecidas en proporción al número de las que posea, y si las aceptadas no alcanzan dicho número, el capital quedará reducido en el valor nominal de las aceptadas salvo disposición contraria en el acuerdo o en la propuesta. Y en la SA , el acuerdo podrá prever la entrega de unos bonos de disfrute de algunos derechos, a excepción del voto, por las acciones amortizadas. La SRL amortizará las adquiridas en los 3 años siguientes a la fecha del ofrecimiento y la SA en el mes siguiente a finalizar el plazo del ofrecimiento.
- El acuerdo de reducción de capital a cero o por debajo de la cifra mínima legal sólo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde el aumento del capital a una cantidad igual o superior a la mínima legal, “operación acordeón”, o la transformación de la sociedad, de forma que no se permitirá la inscripción del acuerdo de reducción si a la vez no se inscribe el de aumento o de transformación y su ejecución.
Bibliografía consultada y que se recomienda: BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil , Tecnos; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J. (Coord.), Derecho Mercantil , Ariel; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J. (Coord.), Lecciones de Derecho Mercantil , Tecnos; MENÉNDEZ, A., Lecciones de Derecho Mercantil , Cívitas; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho Mercantil , Aranzadi; SÁNCHEZ CALERO, Principios de Derecho Mercantil , Aranzadi; URÍA, R. & MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil , Cívitas; URÍA, R., Derecho Mercantil , Marcial Pons; VICENT CHULIÁ, Compendio crítico de Derecho Mercantil , Tirant lo Blanch; VICENT CHULIÁ, Introducción al Derecho Mercantil , Tirant lo Blanch.
