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TERCERA PARTE
EL EMPRESARIO, LOS CONSUMIDORES Y OTROS OPERADORES
ECONÓMICOS.
ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO
Lección 3
1. EL EMPRESARIO Y COMERCIANTE
1.1. Clases. Empresario civil y empresario mercantil. Empresario individual y empresario social
a.- El empresario es el titular de una empresa, es decir, es la persona física o jurídica propietaria de la empresa, que la organiza y sobre la que recaen las pérdidas o ganancias que produzca dicha empresa. b.- Por otra parte, el Código de comercio se refiere en ocasiones al comerciante. Se trata del empresario cuyo ámbito de actuación se limita al comercio. El Código de comercio reserva algunas especialidades al comerciante. c.- La ley en ocasiones distingue entre empresario civil y empresario mercantil , según la naturaleza de la actividad empresarial que se desarrolle (las actividades agrícolas y las artesanales son actividades civiles). d.- Finalmente, la principal distinción entre los empresarios consiste en que estemos ante una persona física: empresario individual o comerciante; o ante una persona jurídica: empresario social , pudiendo éste último adoptar cualquiera de las formas sociales admitidas por la ley.
1.2. El empresario extranjero
1.2.1. Régimen general
Desde un punto de vista mercantil, y siguiendo el espiritu liberal que inspira el C.co, a los extranjeros no se les exige ningún requisito especial para ejercer una actividad empresarial en España.
- El art. 15 C.co. declara esta libertad de ejercicio advirtiendo que:
a) En cuanto a su capacidad para contratar, deben regirse por su ley personal (también lo dice así el C.c.). b) Y en todo cuanto concierna a la creación de sus empresas dentro del territorio español, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales, a las disposiciones de la ley española.
- Sin embargo, es preciso cumplir las exigencias previstas en la Ley Orgánica sobre los Derechos y las Libertades de los Extranjeros en España de 11 de enero de 2000. Aunque esta Ley dispone que para que los extranjeros realicen de actividades económicas por cuenta propia deberán acreditar que cumplen los requisitos exigidos a los nacionales para la apertura de la actividad proyectada, sin embargo añade que también deberán acreditar «los relativos a
la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo, entre otros que reglamentariamente se establezcan» (art. 37, según redacción LO 14/2003).
- Por otra parte, si la persona extranjera pretende invertir en España (v. gr. participar en sociedades españolas), debe cumplirse lo previsto en la legislación sobre inversiones extranjeras (Ley 1 de julio de 1992 y RD 23 de abril de 1999), que en esencia parte del principio de libertad (salvo en sectores estratégicos) si bien deben ser declaradas al Registro de inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda.
1.2.2. Ciudadanos de países miembros de la Unión Europea
Para conseguir el mercado único europeo, las disposiciones comunitarias tratan de garantizar las llamadas “libertades económicas” (libertad de circulación de personas y derecho de establecimiento; libre circulación de mercancías; libre prestación de servicios; libre circulación de capitales). Por ello, le Ley establece que los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prácticamente en las mismas condiciones que los nacionales españoles. El Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero regula tanto la estancia como la Residencia de los Ciudadanos de países miembros de la Unión Europea, os que cumpliendo los requisitos que en el se establecen, pueden desarrollar sin mayor problema una actividad económica por cuenta propia.
2. OTROS OPERADORES ECONÓMICOS: ÁMBITO DEL DERECHO
MERCANTIL APLICABLE. ESPECIAL MENCIÓN A LOS PROFESIONALES
TITULADOS
El Derecho mercantil tradicional (el Derecho mercantil en sentido restringido) está contenido en el C. de c., en donde se regula la mayoría del estatuto jurídico del comerciante y del empresario, así como los contratos mercantiles. Este régimen no se aplica a todos los operadores económicos que actúan en el mercado, sino sólo a los comerciantes y empresarios. Sin embargo, junto a ese contenido tradicional existe otro (el Derecho mercantil en sentido amplio) que se aplica a cualquier operador del mercado , incluyendo por ejemplo a los profesionales titulados. Así ocurre con el Derecho de la competencia, con el Derecho de marcas e intelectual, Derecho de los consumidores, etc
3. EL FABRICANTE Y EL IMPORTADOR. SU RESPONSABILIDAD
CIVIL
Dentro del régimen jurídico del empresario, existen reglas específicas para los fabricantes (productores) y los proveedores, a la que recientemente se le añaden la de los prestadores de servicios. El Libro III de la LGDCU de 2007 (art.128 a 149), se dedica a regular la responsabilidad de estos sujetos,
4. LOS CONSUMIDORES
2.2.1. Principios-presupuestos
A) Principio de obligatoriedad de la inscripción (art. 4 RRM)
Como regla general, todos los empresarios están obligados a inscribirse en el Registro Mercantil porque de lo contrario sólo se inscribirían aquellos que no tuvieran nada que ocultar. Como excepción, el empresario individual (salvo el naviero, porque tiene responsabilidad limitada) no está obligado a inscribirse. Su inscripción es facultativa, pero sólo puede aprovecharse de los efectos del Registro si se ha inscrito (art.19 C.co)
B) Principio de titulación pública (art. 5 RRM)
La inscripción sólo puede practicarse en virtud de documento público, es decir, escritura pública, resolución judicial y administrativa. No obstante, el RRM prevé excepciones, sobre todo en el ámbito de las Sociedades de Capital, en las que cabe la inscripción de un documento privado. Así, por ejemplo:
- El nombramiento y aceptación del cargo de administrador de una sociedad puede inscribirse en el Registro simplemente con una certificación del acta de la Junta General siempre que lleve las firmas legitimadas notarialmente (arts. 109 y 111 RRM).
- La dimisión como administrador puede inscribirse simplemente acreditando que se ha notificado a la sociedad el escrito de renuncia. (art. 147 RRM)
- El depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil debe acompañarse también de una certificación similar, en la que se acredite que se han aprobado en Junta General (art. 366 RRM).
C) Principio de legalidad (art. 6 RRM)
Aunque estemos ante un documento público, sólo podrá inscribirse en el Registro si supera el examen de legalidad o calificación que realiza el Registrador Mercantil.
El Registrador debe calificar:
1º.- Las formas extrínsecas de los documentos. 2º.- La capacidad y legitimación de los que los otorgan. 3º.- La validez de su contenido, según se desprenda del propio documento y de los asientos que ya consten en el Registro.
D) Principio de fe pública (art. 8 RRM)
El Registro da fe de su contenido, de modo que los terceros pueden confiar en su contenido, contratando amparados por esa fe pública: si con posterioridad se declarara que el contenido del Registro era inexacto o nulo, los derechos que se hubieran podido adquirir de buena fe estarían protegidos.
E) Principio de tracto sucesivo (art. 11 RRM)
La inscripción en cualquier Registro jurídico debe seguir un orden lógico. Por eso, para inscribir actos relativos a un sujeto es necesario que previamente se haya inscrito ese sujeto. Y para inscribir la modificación de un acto, primero debe estar inscrito ese acto.
2.2.2. Principios-efectos
A) Principio de publicidad formal
Como todos los Registros jurídicos, el Registro Mercantil es un Registro público: cualquiera tiene derecho a conocer su contenido. Para ello existen varios mecanismos:
1º.- Mediante las llamadas “certificaciones”, con las que el Registrador da fe, certifica, el contenido del Registro. Pueden solicitarse por cualquier medio. 2º.- Mediante la “nota simple informativa”. No tiene la eficacia de la certificación, sólo informa. 3º.- Mediante consulta por ordenador en terminales instalados en el propio Registro (si estuvieran instalados). 4º.- A través de internet, en la página:
https://www.registradores.org/mercantil/jsp/home.jsp
Para facilitar la localización de los datos relativos a cada empresario, el art. 24 C. de c. establece que todos los empresarios inscritos en el Registro deben hacer constar sus datos registrales en su documentación jurídica (facturas, notas de pedido, etc.). El incumplimiento de esta obligación es sancionable por el Ministerio de Hacienda.
B) Principio de oponibilidad
El contenido del Registro es oponible frente a los terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME). En concreto, hay que distinguir dos vertientes:
1ª.- Positiva: Se presume iuris et de iure (sin que se admita prueba en contrario) que todos los actos inscritos en el Registro Mercantil y que efectivamente lo han sido son conocidos por los terceros.
5.- Otorgamiento de poderes generales. 6.- Transformación de la sociedad. 7.- Disolución y liquidación. 8.- Declaración de concurso.
En caso de que se inscribiera el empresario individual, debería constar sus capitulaciones matrimoniales, si existen, así como la posible oposición del cónyuge para evitar que parte del patrimonio común quede expuesto a las responsabilidades del empresario
2.4. Otras funciones del Registro Mercantil
2.4.1. Función asesora
El Registrador mercantil puede ayudar y asesorar a las personas que van a solicitar la inscripción en el Registro mercantil.
2.4.2. Función colaboradora
El RM colabora con otros órganos de la Administración para contribuir al fin de estos últimos. Así, por ejemplo:
- Colabora con la Administración Tributaria: El RRM (art. 86) señala que no se puede practicar ninguna inscripción de un acto si previamente no se acredita que se ha liquidado el tributo correspondiente.
- Colabora con el Instituto Nacional de Estadística, elaborando anualmente el Registro Mercantil Central una Memoria Estadística (d.a. 2ª RRM).
2.4.3. Otras funciones del Registro Mercantil
A) Legalización de libros de empresarios: art. 293.1 RRM
Los libros que deben llevar los empresarios con carácter obligatorio (libros contables, libros de actas) deben ser legalizados en el Registro Mercantil antes de su utilización, para evitar su posterior manipulación.
B) Nombramientos de auditores: art. 350 RRM
Las sociedades que tengan una importante dimensión económica están obligadas a auditar sus cuentas. Aunque normalmente el nombramiento lo hace la propia sociedad, en casos excepcionales compete al Registrador Mercantil. (ej: si la auditoría la solicitan los socios minoritarios)
C) Nombramiento de expertos independientes
En las sociedades anónimas, el accionista que pretenda aportar algo distinto al dinero debe dar una valoración del bien, aunque junto a esa
valoración debe acompañarse otra paralela realizada por un experto nombrado por el Registrador Mercantil.
D) Depósito y publicidad de las cuentas anuales: arts. 329.1 y 335 RRM
Las sociedades anónimas y las sociedades limitadas están obligadas a depositar sus cuentas en el Registro en el mes siguiente al de su aprobación. De esa manera, cualquier interesado puede examinarlas en la forma en que se verá.
2.5. Organización
2.5.1 Registro Mercantil Central
En Madrid existe el Registro Mercantil Central como órgano encargado de:
1º.- Publicar el BORME. 2º.- Llevar el Registro de las denominaciones sociales. 3º.- Ordenar y tratar los datos recibidos de los Registros territoriales. 4º.- Llevar un Registro de las Sociedades que han trasladado su domicilio al extranjero, sin perdida de la nacionalidad española.
2.5.2 Los Registros Mercantiles territoriales
Están establecidos en cada capital de provincia. La mayoría son unipersonales (hay un solo Registrador por provincia), aunque en algunas capitales existen más de uno. Todos los Registros, incluido el Registro Mercantil Central, dependen del Ministerio de Justicia, y en particular están bajo la supervisión de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
2.5.3. Competencia registral y Hoja personal
Cada inscripción debe practicarse en el Registro correspondiente al domicilio del sujeto inscrito. El Registro Mercantil se lleva por el sistema de hoja personal (hoja abierta a cada sujeto, en la que se inscribirán los actos relativos a él).
2.5.4. Libros del Registro
Los Registros mercantiles disponen de unos libros que sirven para su propia organización interna, por ejemplo, Libro de Presentación, Libro donde constan las notas marginales, cancelaciones, etc. No obstante, los asientos principales se practican en el Libro de Inscripciones, donde cada sujeto inscrito dispone de su propia hoja. Por otra parte, los Registros disponen de libros específicos para cumplir aquellas otras funciones antes mencionadas (ej: Libro de legalizaciones, de expertos independientes, etc.).
Existen otros Registros jurídicos similares al RM. Así ocurre con los Registros de cooperativas, que se organizan de una manera similar. Existe un Registro estatal para las cooperativas de ese ámbito y Registros autonómicos para las demás. Estos Registros no dependen del Ministerio de Justicia, sino de la Administración laboral. La Oficina de Patentes y Marcas, (antiguo Registro de la Propiedad Industrial), es donde se inscriben las Patentes, Modelos y Signos distintivos de la empresa.
