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Lección 6.
EL EMPRESARIO SOCIAL O COLECTIVO. TEORÍA GENERAL
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
1.. Clases de sociedades y formas sociales típicas: art. 122 C. de c.
En nuestro Derecho existe un catálogo cerrado de posibles formas sociales. Quienes deseen ejercer una actividad empresarial como socios sólo pueden optar entre las alternativas que prevé la ley. Es decir, si quieren formar una sociedad que tenga su propia personalidad jurídica, deben optar por alguna forma social tipificada. Ahora bien, la ley no les obliga a ello: de hecho pueden actuar como socios, sin que esa “sociedad” posea personalidad jurídica porque no se ha constituido de manera regular. Estaríamos ante sociedades irregulares (v. infra apdo. 3.2.1), frecuentes en la práctica por motivos tributarios (ej: comunidad de bienes o sociedades civiles que ejercen una actividad mercantil: en estos supuestos el tributo recae sobre cada “socio”). Por el contrario, si estuvieran ante una sociedad regular o constituida, se aplicaría el Impuesto sobre Sociedades, basado en un régimen de estimación directa, cuyo obligado es la sociedad y no los socios. En concreto, el art. 122 C. de c. enumera las formas sociales típicas y menciona la sociedad colectiva, la sociedad comanditaria (simple o por acciones), la sociedad anónima y la SRL. No obstante, hay otras formas sociales tipificadas en otras leyes, como la sociedad cooperativa, las agrupaciones de interés económico, la sociedad de garantía recíproca.. Por último, junto a las formas sociales, se hace referencia a las clases de sociedades. Cada forma social está diseñada para arropar un tipo social determinado. Así, por ejemplo, se distingue entre sociedades abiertas y sociedades cerradas, según la mayor o menor facilidad para transmitir la cualidad de socio:
- La SA se estructura como una sociedad abierta, en la que las cualidades personales de los accionistas son irrelevantes. No se basa en relaciones de confianza mutua entre los socios y no hay inconveniente en que un accionista transmita su parte del capital a un extraño.
- Sin embargo, en una compañía cerrada se limita la transmisión de las participaciones a un extraño porque dicha transmisión afectaría a la estabilidad interna de la compañía. A esta fórmula responde la SRL. Una última clasificación atiende al régimen de responsabilidad de los socios:
- En las sociedades modernas, como la SA o la SRL, los socios poseen el beneficio de la responsabilidad limitada, es decir, su responsabilidad frente a la sociedad se limita a lo que se haya obligado a aportar al capital social, sin que los acreedores de la compañía puedan dirigirse contra su patrimonio personal, ni siquiera aunque el patrimonio de la sociedad sea insuficiente.
- Por el contrario, las sociedades previstas en el C. de c. no conceden ese privilegio. Los socios responden de manera subsidiaria de las deudas de la
sociedad, como es el caso de la sociedad colectiva, cuyo régimen se aplica a las comunidades de bienes y a las sociedades civiles que ejerzan una actividad empresarial.
1.2. Normativa aplicable
Hay un primer grupo regulado por el Código de comercio que son las sociedades personalistas:
- Sociedades colectivas: arts. 125 y ss. C. de c.
- Sociedad comanditaria simple: arts. 145 y ss. C. de c.
- Sociedad comanditaria por acciones: arts. 151 y ss. C. de c. Tenemos un segundo bloque de sociedades reguladas por leyes especiales:
- las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada, y las comanditarias por acciones, estan reguladas por la LSC de 2010
- las sociedades cooperativas se regulan por una ley estatal (Ley de Cooperativas de 1999) o por la Ley autonómica correspondiente (Ley de Sociedades Cooperativas Andaluzas de 1999).
- Las sociedades de garantía recíproca se regulan por la Ley de Régimen Jurídico de las SGR de 1994
- Las agrupaciones de interés económico se regulan por la Ley de AIE de 1991
- Las sociedades laborales por Ley de SL de 1997.
2. ASPECTO INTERNO Y EXTERNO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
2.1. El aspecto interno o contractual del contrato de sociedad. Consideraciones generales. Peculiaridades.
-. Consideraciones generales:
Cuando varias personas se asocian, cualquiera que sea la forma que den a la sociedad, están realizando un contrato de sociedad. Sin embargo, según la forma social ante la que nos encontremos, la posible intervención de la autonomía de la voluntad en ese contrato será mayor o menor. Podemos distinguir:
- En las sociedades reguladas por el C. de c., la normativa responde a una ideología liberal, que permite una gran autonomía a la voluntad de las partes.
- En la SA, en la que el accionista además de socio es un inversor que debe ser protegido frente a la posición de los socios mayoritarios, la ley tiene carácter imperativo. Los socios mayoritarios no pueden regular internamente la sociedad de manera absoluta. La LSC establece numerosas limitaciones.
- En las SRL encontramos una posición intermedia: aunque existen numerosas normas imperativas que tratan de proteger al socio minoritario y acreedor de la compañía, la ley también permite un amplio juego a los estatutos sociales. En cualquier caso, el hecho de que en este contrato puedan participar una pluralidad de personas en el momento de fundar la sociedad, y el hecho de que — como consecuencia de la fundación de esa sociedad— vaya a surgir
Las ventajas que proporciona la existencia de una sociedad dotada de personalidad jurídica propia propicia que en ocasiones se utilice esta ficción legal con ánimo fraudulento. Se estaría abusando de algo que permite la ley, estaríamos ante un abuso de Derecho y un fraude de ley. Estas situaciones de abuso han sido abordadas en numerosas ocasiones por la Jurisprudencia, dando lugar a la conocida como « teoría del levantamiento del velo». La teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas la inició la jurisprudencia de los Estados Unidos para permitir a los jueces introducirse en los entramados de las sociedades, actuando en nuestro ámbito jurídico como instrumento para combatir sociedades ficticias o de solo fachada que llevan a cabo un ejercicio social no ajustado a la línea de la buena fe comercial a efectos de defraudar a terceros, abusando de la personalidad jurídica. El planteamiento que domina en esta teoría es que en el conflicto entre seguridad y justicia (valores acogidos por la Constitución en sus arts. 1 y 9.3) ha de prevalecer el de la justicia, penetrando los Jueces y Tribunales en el substratum personal de las entidades o sociedades, con el fin de evitar que puedan darse situaciones abusivas o fraudulentas al amparo de la ficción de la creación de una personalidad jurídica.
B) Presupuestos
1.- La jurisprudencia se basa fundamentalmente en tres principios, que permiten a los Jueces —prudentemente y según los casos— penetrar en el interior de esas personas jurídicas «levantando el velo jurídico» que supone el reconocimiento de la personalidad jurídica (STS 28-5-1989 y otras muchas posteriores):
- En primer lugar, que esa personalidad no puede amparar los actos ejecutados en fraude de ley (art. 6.4 C.c.)
- En segundo término, que los derechos han de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (arts. 7.1 C.c. y 57 C. de c.).
- Y por último, que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo (art. 7.2 C. c.) en daño ajeno o de los «derechos de los demás» (art. 10 de la Constitución)
2.- Es preciso que se dé una base fáctica adecuada para entender que la diferente personalidad jurídica de las entidades se utiliza como apariencia con el fin de obtener un resultado jurídico contrario a derecho. De ese modo, la mera coincidencia de socios de dos sociedades no puede suponer ni la confusión de las mismas ni la estimación de existencia de abuso de derecho o de fraude (STS 25-octubre-2001).
3.- La aplicación de esta teoría o doctrina debe hacerse con respeto al artículo 24 CE, de modo que para declarar que una sociedad es una creación formal bajo la que se oculta otra sociedad para defraudar a los acreedores, es necesario que en el proceso figuren como partes todas las sociedades afectadas (STS de 11 de noviembre de 2002).
C) Efectos
Esta teoría se desarrolla en múltiples y variadas manifestaciones que no constituyen numerus clausus ; su intención es averiguar lo real en la evolución de una determinada persona jurídica. Es especialmente frecuente a propósito de tercerías de dominio en las que el deudor embargado aparece como socio único, mayoritario o controlador de la sociedad tercerista que pretende sea declarada propietaria única de los bienes embargados.
2.3. La denominación de las sociedades
2.3.2. Régimen jurídico. La composición de la denominación social: principios Rectores
Como veremos, la denominación social debe figurar en los estatutos sociales y para acreditar su no coincidencia con otra denominación ya existente (disponibilidad) debe acompañarse la llamada certificación negativa de denominación, expedida por el Registrador Mercantil Central. La denominación debe respetar cinco principios:
a) Principio de libre elección: Los socios constituyentes pueden elegir libremente una denominación, pero dentro de dos parámetros:
- Sólo pueden usar determinados signos: Letras del alfabeto de cualquiera de las lenguas oficiales de España y sólo números romanos o árabes.
- Deben mencionar la forma de la sociedad y para ello sólo pueden utilizar las expresiones que la ley permite. Hay que distinguir dos hipótesis: *Si se enuncia completa la forma social, debe ser literalmente la que permite la ley (v. gr. sociedad anónima). *Si se utilizan abreviaturas (S.A., S.L, S.R.L., S.C. , etc.), deben ser las que permite la ley, y deben incluirse al final de la denominación.
b) Principio de unidad: Cada sociedad sólo puede tener una denominación social. Otra cosa es que en el tráfico comercial pueda usar otros nombres comerciales.
c) Principio de licitud: Debe ser un nombre lícito, de manera que no incurra en alguna de las siguientes prohibiciones:
- Se prohíben las expresiones contrarias a la ley o a las buenas costumbres.
- En la denominación no deben incluirse aquellas expresiones que la ley reserva a determinadas entidades (bancos, seguros).
- Las denominaciones no pueden estar formadas exclusivamente con el nombre de España, de las CCAA, de los municipios, etc.
- No se pueden utilizar los nombres de los organismos públicos, tanto españoles como extranjeros, salvo que esos organismos participen mayoritariamente en el capital social. Esta prohibición se extiende a adjetivos como provincial o nacional, o que induzcan a error sobre la naturaleza de la sociedad.
parte, el artículo 15 del C. de c. se refiere a “ las compañías constituidas en el extranjero ”.
2.4.2. Criterios contenidos en la legislación especial La LSC (art.8) para las sociedades de capital opta por el criterio del domicilio al indicar que son españolas las sociedades que tengan su domicilio en territorio español cualquiera que sea el lugar en que se hayan constituido.
2.5. El domicilio de las sociedades
2.5.1. La determinación del domicilio social
El domicilio social debe constar en los estatutos de la sociedad, en el caso de las Sociedades de capital; o en la escritura de constitución, en el caso de las sociedades colectivas y comanditarias. El hecho de que el domicilio deba constar formalmente en los estatutos o en la escritura de constitución, y asimismo inscrito en el Registro Mercantil, permite que los terceros que se relacionan con la compañía puedan tener certeza de ese dato, algo indispensable para la seguridad del tráfico mercantil. La LSC (art. 9) acoge un criterio material para indicar dónde debe figurar el domicilio social: “ Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en que radique su principal establecimiento o explotación ”, añadiéndose en el art.10 que “ En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería conforme al articulo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos ”.
El domicilio es muy importante porque: a) Sirve como lugar de referencia en el que los socios ejercerán sus derechos: V. gr.: celebración de la junta general de socios
Art. 175 LSC. Lugar de celebración. Salvo disposición contraria de los estatutos, la Junta General se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la Junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social.
b) Tiene relevancia para determinar la competencia registral.
c) También determina la competencia judicial.
Artículo 51 LEC. Fuero general de las personas jurídicas y de los entes sin personalidad. 1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad
Es aconsejable no fijar el domicilio social en un domicilio particular, porque éste es inviolable.
2.5.3. Las sucursales
A) Noción: Según el art. 295 RRM, es un establecimiento secundario (de un establecimiento principal) que reúne dos características: a) Está dotado de una representación permanente de la sociedad (ej: un gerente). b) Está dotado de cierta autonomía de gestión. B) Régimen de inscripción en el Registro Mercantil: Se debe inscribir en el RM correspondiente a la sociedad y, en segundo lugar, debe inscribirse separadamente en el RM que le corresponda. Se debe inscribir, entre otras cosas, la identidad de sus representantes permanentes, las actividades que pueda tener encomendada, las demás inscripciones que se refieran a la sociedad (nombramiento de administradores, disoluciones...). C) Publicidad formal de las sucursales: En la documentación jurídica que se refiera a la sucursal, deben figurar tanto los datos registrales de la sociedad como de la sucursal. D) En las Sociedades de Capital (art. 11) el órgano de administración es el que tiene la competencia de crear, trasladar o suprimir las sucursales.
3. LA CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES
3.1. Formalidades de constitución
3.1.1. Requisitos de forma y de fondo. El arts. 119 C. de c. Para constituir o crear una sociedad mercantil, es necesario que el contrato de sociedad se formalice en escritura pública y que se inscriba en el RM. Una vez que se inscribe en el Registro, la sociedad adquiere personalidad jurídica. (efecto constitutivo de la inscripción) En la escritura de constitución de las sociedades de capital deben incluirse los llamados estatutos sociales , que son un conjunto de normas dirigidas a regular la vida interna de la sociedad. En las sociedades personalistas bastará con la escritura de constitución.
3.1.2. Otros trámites: La certificación negativa de denominación; las obligaciones tributarias
A) La certificación negativa de denominación (arts. 409 y ss. RRM)
Para evitar que dos sociedades coincidan en su denominación social, la ley exige que los promotores de la sociedad soliciten la llamada certificación negativa de denominación, que debe expedir el Registro Mercantil Central. Sin ella, el Notario no puede autorizar la escritura de constitución. Su régimen es el siguiente: a) Debe solicitarse al RMC conforme al modelo oficial de solicitud existente, bien directamente, por correo ordinario o por vía telemática a través de la WEB del Registro Mercantil Central (http://www.rmc.es). b) En la solicitud pueden solicitarse hasta un máximo de tres denominaciones.
inscripción. Eso no impide la posterior inscripción. Se puede inscribir, aunque hay que tener en cuenta que la certificación negativa de denominación que está incorporada a la escritura tiene una vigencia de 2 meses. Por tanto, debería solicitarse una nueva certificación, acompañando la caducada. Además, hay que tener en cuenta que esa denominación quedaba reservada sólo durante 15 meses, transcurridos los cuales queda nuevamente libre.
2º.- El art. 40 LSC establece unos efectos:
a) Los “socios” pueden instar la “disolución” de la “sociedad” y la restitución de sus aportaciones. En caso de que la participación de alguno de los socios en la sociedad irregular a liquidar tenga en carácter de bien ganancial, existirá legitimación pasiva de ambos cónyuges frente a la demanda dirigida a la liquidación de la sociedad irregular (STS 10- noviembre-1995). b) Estas sociedades se regirán por las normas de la sociedad colectiva si su objeto es mercantil, y por las normas de la sociedad civil si su objeto es civil, en ambos casos en defecto de lo que se haya podido establecer en el pacto social. Entre otras cuestiones, la aplicación del régimen de la sociedad colectiva supone:
- Que los socios responden de manera personal y solidaria de las operaciones que se hagan en nombre y por cuenta de la sociedad irregular (art. 127 C. de c.). Además, habida cuenta que la sociedad irregular carece de personalidad jurídica al no estar inscrita en el Registro Mercantil y que consecuentemente carece de un patrimonio propio, los socios no responden de manera subsidiaria sino directa.
- Que caso de fallecer alguno de los miembros de la sociedad irregular, procederá la disolución total de la sociedad, salvo que se hubiera pactado bien la subsistencia de la sociedad con los socios sobrevivientes, o bien con los herederos del socio fallecido (art. 222 C. de c.).
El TS ha matizado que la continuidad de la vida de las sociedades mercantiles no inscritas puede operar, además de la previsión constitutiva de permanecer con los herederos del socio difunto o por mediar pacto expreso entre los socios sobrevivientes, también en forma tácita, en cuyo caso no estaríamos ante una resurrección de la sociedad, sino ante su persistencia jurídica y continuidad comercial como sociedad irregular (STS 21-junio-1998).
3.2.2. Sociedad en formación: concepto y régimen aplicable
Antes de que la escritura de constitución se inscriba en el Registro, es inevitable que los promotores realicen contratos y satisfagan gastos en nombre o por cuenta de la sociedad que se va a constituir (ej: comprar mercancías, alquilar locales, pagar al notario, etc.).
Los arts. 36, 37 y 38 LSC regulan quién va a responder por esas operaciones, tanto frente a los terceros como frente a los socios promotores. Se distinguen varias hipótesis:
- Como regla general, frente a los terceros van a responder solidariamente quienes hayan celebrado el contrato.
- Como primera excepción, esa responsabilidad solidaria no existe en caso de que el contrato se hubiera sometido a condición, es decir, que se hubiera condicionado a la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil y, en su caso, a su posterior asunción por parte de la sociedad.
- Como segunda excepción, la ley enumera unos grupos de actos y contratos por los que no van a responder los socios estipulantes sino la llamada “sociedad en formación”. Esta sociedad en formación está constituida por el patrimonio que se ha formado con las aportaciones realizadas por los socios ante el Notario que ha autorizado la escritura de constitución. Este patrimonio va a responder principalmente frente a los socios promotores que han realizado algún desembolso por cuenta de la futura sociedad. En concreto, responde:
- Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad. La jurisprudencia interpreta restrictivamente esta excepción, limitándola a los gastos de Notaría y al ITP y AJD.
- Por los actos y contratos celebrados por los administradores, al amparo de las facultades que le hayan podido otorgar la escritura de constitución para la fase de inscripción.
- Por los contratos realizados en virtud de mandato específico de los socios. En esta sociedad en formación la ley confiere cierta responsabilidad limitada a los socios, porque indica que responderán hasta el límite de lo que se haya obligado a aportar. Algunos autores critican este privilegio, que contrasta con la situación de los socios de las sociedades irregulares, es decir, las no inscritas en el Registro Mercantil. En ese caso, en virtud de las normas de la sociedad colectiva, los socios responden de manera ilimitada. En cualquier caso, vistas las excepciones y todo lo anterior, una vez que la sociedad se constituya por ley, queda obligada:
- Por los actos y contratos por los que debía responder la sociedad en formación.
- Por los contratos que acepten de manera expresa dentro de los 3 meses siguientes a su inscripción. En ese caso, cesa la responsabilidad solidaria a la que nos referíamos antes. Esta aceptación expresa debe realizarla la junta general de socios, según mantiene la doctrina mayoritaria y, por tanto, debe constar en el libro de actas.
4. LA SOCIEDAD DE HECHO
4.1. Concepto
Es posible que la sociedad se constituya válidamente pero que con posterioridad la inscripción en el Registro Mercantil sea declarada nula. Esta nulidad provoca que de Derecho no exista la sociedad (que ni siquiera haya existido) a pesar que, de hecho , es evidente que sí. La LSC viene a establecer que esa declaración de nulidad no va a perjudicar a los terceros.
En la práctica es muy habitual encontrar entidades bajo la forma de sociedad civil o también como comunidad de bienes que realizan operaciones mercantiles. Al efectuar este tipo de operaciones deben considerarse sociedades irregulares y, por tanto, se someten a las reglas de la sociedad colectiva.
