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LA SOCIEDAD REGULAR COLECTIVA.
1. ORÍGENES Y ANTECEDENTES.
Es la más antigua de las sociedades mercantiles. Nació en la Edad media como una forma evolutiva de las comunidades hereditarias familiares que continuaban la explotación de un negocio paterno. Por eso, al principio solo unió a personas ligadas por vínculos de sangre. Más tarde este vínculo social se extiende fuera del circulo familiar, pero continua constituyendo una comunidad de trabajo, formada por pocas personas, unidas por un vínculo de confianza mutua. Este carácter se conserva con el correr de los años y permite considerar a la sociedad colectiva como la forma social más genuina de las llamadas personalistas, porque, estando constituidas en atención a las condiciones de una persona o personas (intuitu personae), las vicisitudes que les ocurran a estas, tendrá una repercusión directa sobre la sociedad. (p.ejem. la muerte de un socio, puede acarrear la disolución de la sociedad).
Este carácter personalista, unido a la responsabilidad patrimonial subsidiaria ilimitada de los socios, ha hecho que sea un tipo social poco apropiado para el moderno tráfico mercantil, aunque reuniera en el pasado importantes capitales, siendo su constitución en la actualidad muy infrecuente. Pero el estudio de las normas sobre la sociedad colectiva, el régimen jurídico de la misma, ha tomado gran importancia, al tomar el papel de sociedad general, por la remisión que se hace a sus reglas en los casos de atipicidad o irregularidad del resto de las sociedades mercantiles, y sobre todo, con más repercusión, las sociedades de capital (Vid. art.16 del TRSA).
2. DEFINICIÓN Y NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.
La sociedad colectiva ya la encontramos regulada en las Ordenanzas de Bilbao, y en el Code de Napoleón de 1807, pasando a nuestro Código de 1829 y de ahí al vigente, que la recoge en sus artículos 125 a 144. Se puede definir a la sociedad colectiva como “aquella en la que todos sus socios, en nombre colectivo y bajo una razón social, se comprometen a participar en la proporción que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones, respondiendo subsidiaria, personal y solidariamente con todos sus bienes de las resultas de las operaciones sociales”. (URIA). A partir de este concepto ya podemos formular algunas notas características de la sociedad colectiva: a) Funciona bajo un nombre colectivo o razón social, que se integra como veremos, por el nombre de todos los socios, de algunos de los socios o sólo de un socio. b) En principio, y salvo que se estipule en el contrato social otra cosa, los socios participan en plano de igualdad, colaborando activamente en la empresa social. Esta sociedad es una verdadera comunidad de trabajo, en la que, salvo prescripción a contrario, "todos tienen la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes" (Art.129 del Co.co.), sin que su intervención en esa gestión se mida por el importe de su participación patrimonial. c) La sociedad, una vez cumplidos todos los requisitos legales, goza de personalidad jurídica y de autonomía patrimonial (titular de un patrimonio propio),
aunque los socios, en caso de insuficiencia de este patrimonio, responderán con el suyo particular. (Art.127 Co.co.). Como observamos, la igualdad de los socios en la sociedad colectiva es patente, marcándose grandes rasgos personalistas, y además el Código lleva esto hasta los últimos extremos, cuando p.ej. prohibe la transmisión de las partes sociales (el interés que cada socio tiene en la sociedad) a otra persona, sin el consentimiento de los demás; e incluso la disolución de la sociedad por muerte incapacidad o quiebra de alguno de los socios. (Art.222 Co.co.).
3. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD. REQUISITOS.
Es necesario, lo primero de todo, que el contrato sea válido para producir los efectos internos. El contrato, como ya sabemos, debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro mercantil, requisitos esenciales para la existencia de toda sociedad mercantil, debido a que se adquiere en su virtud la personalidad jurídica, a diferencia de otros países, como Italia, Suiza o Alemania en los cuales no se le reconoce a las sociedades colectivas personalidad jurídica.
Nuestro Código determina en el art.125 las siguientes menciones mínimas que deben constar en la escritura de constitución de una sociedad colectiva:
a) Nombre y apellidos de los socios: Existe una limitación al número mínimo de socios que pueden constituir una sociedad colectiva, ya que según el art.116 del Co.co. se exige al menos que sean dos los socios que la funden. Respecto del máximo no existe limite, pudiendo incluso ser socios las personas jurídicas.
b) Razón social o denominación subjetiva, conformada del modo de después veremos.
c) Nombre y apellidos del socio o socios a los que se les encomienda la gestión social así como el uso de la firma social.
d) El capital que cada socio aporta.
e) Duración de la sociedad, que podrá ser indefinida.
f) Cantidades que se le asigne al socio gestor para sus gastos.
Pero esta disposición del Co.co se ve en cierta manera ampliada por lo dispuesto en el Reglamento de Registro mercantil de 1996, ya que en su art.209 indica que en la inscripción primera de las sociedades colectivas, además de lo indicado en el Co.co. será necesario que conste: a) El domicilio de la sociedad. b) El objeto social, si estuviese determinado (es curioso que se exige para las demás sociedades la determinación clara de las actividades a las cuales se va a dedicar, siendo en este caso sin embargo, meramente facultativo, sin ningún tipo de sanción). c) Fecha de comienzo de las operaciones.
1º.- Si la sociedad no tiene un objeto social determinado (“género de comercio determinado”) el socio no podrá dedicarse a ninguna actividad empresarial sin previo consentimiento de la sociedad. Al respecto, conviene saber no obstante que: a) El C. de c. indica que ese consentimiento no podrá rechazarse salvo que se base en un posible perjuicio para la sociedad. b) En la práctica esta hipótesis es improbable: este precepto se podría aplicar a las empresas bajo la forma de comunidad de bienes o sociedad civil, y en esos casos deben concretar a qué actividad se van a dedicar ante la Administración Tributaria (por lo que su objeto siempre estará determinado). 2º.- Si existe un objeto social determinado, el socio sí se puede dedicar a cualquier otra actividad distinta, salvo que se haya pactado lo contrario. En ambos casos, el socio que incumpla se expone a las siguientes sanciones:
- Debe entregar a la compañía los beneficios que haya obtenido.
- Cabe la rescisión parcial del contrato (su expulsión), en cuyo caso, la sociedad puede retener el patrimonio del socio en la compañía entre tanto no se liquiden las operaciones pendientes, y se le puede exigir la parte de pérdida que le corresponda.
4.2. Derecho de los socios.
Como en todas las sociedades mercantiles, existen dos grandes grupos de derechos que corresponden a todo socio. Por un lado, los derecho denominados de corte administrativo o político, a saber, derecho a participar en la administración de la sociedad y derecho de información, y por otro los de corte económico-patrimoniales, a saber, derecho a participar en los beneficios sociales y derecho a participar en el patrimonio que resulta de la liquidación de la sociedad.
a) Derecho a participar en la gestión social: Recogido en el art.129 del Co.co., se
concede a todos los socios en el supuesto que el contrato, como veremos, no determine de modo singular a quien le corresponde la gestión y administración de la
sociedad. A ello nos referimos más adelante.
b) Derecho de información: es complementario del anterior, concediéndose de
modo individual a todos los socios (art.133 Co.co.). Tiene la finalidad de conocer la marcha, buena o mala, de las operaciones de la sociedad. Este derecho, como
veremos, se concede de modo bastante generoso y amplio, y no parece posible que se pacte o se pueda pactar en la escritura o por los socios una limitación al mismo, ya que
lo podríamos convertir en un derecho ilusorio. Según la doctrina, es posible que el socio pueda examinar la contabilidad en
unión de expertos. No se reconoce en el articulado del Co.co sobre la sociedad colectiva esta posibilidad, pero puede encontrar, por analogía, apoyo en el art.33.2 del
mismo cuerpo legal, que permite el reconocimiento de la contabilidad en unión de personas técnicas (además así lo reconoce la sentencia del TS de 5 de Marzo de 1987).
c) Derecho a participar en las ganancias: este derecho es el derecho fundamental, ya que es la finalidad lucrativa que se persigue al constituir esta sociedad y cualquiera otra. En puridad, habría que esperar a finalización por esta sociedad de las operaciones, para saber si se han obtenido ganancias o perdidas, pero como existe la
obligación legal de hacer balance sobre el estado de las operaciones, en la práctica es entonces cuando se procede al reparto de tales ganancias, si las hubiera. A esto es a lo que todo socio tiene derecho según este derecho a las ganancias. Sin embargo las eventuales utilidades acumuladas por la sociedad durante todo en tiempo que dura su actividad, se cuantifican al final, cuando la sociedad se disuelve, y se reparten entre todos los socios, en virtud, no del derecho a las ganancias, sino del derecho a participar en el patrimonio que resulta de la liquidación, que a continuación veremos. El Co.co, reserva a los socios la posibilidad de regular en el contrato social el modo en que han de ser repartidas estas ganancias; en defecto de pacto establece el art.140 que se repartirá a prorrata de la "porción de interés que cada socio tuviere en la compañía". En este caso se entiende por interés la aportación real de cada socio a la sociedad. El contrato de sociedad puede, pues, romper la regla de la proporcionalidad, en favor de unos socios y en detrimento de otros, pero se considera nula, por leonina, toda cláusula que excluya a cualquier socio de participar totalmente en las ganancias de la sociedad (Vid. art.1691 del C.c.). Hay que tener en cuenta que esta nulidad afecta solo al pacto, no a la totalidad del contrato. El derecho a las ganancias, por último, no es un derecho absoluto. Es cierto que la sociedad no puede retener de modo permanente los beneficios obtenidos en cada ejercicio social. Pero sin embargo, medida de prudencia y de protección de los intereses sociales, es que la sociedad constituya las llamadas "reservas" voluntarias, a través de la sustracción en los beneficios de una cantidad anual, pudiendo, incluso esa cantidad suponer la totalidad de los beneficios obtenidos por la sociedad en uno o varios ejercicios.
d) El derecho a participar en el patrimonio que resulta de la liquidación. Este derecho también de contenido económico, es complementario del anterior. Consiste en que si al liquidar la sociedad existe un montante económico superior al total de las aportaciones de los socios, será porque ha habido ganancias o plusvalías que se han ido acumulando al patrimonio de la sociedad y no se han repartido. El socio, en su virtud, tiene derecho a recibir la parte de patrimonio (de haber social) que excede del de su estricta aportación, siendo la escritura social la que determine la cuantía a percibir. De no establecer nada la escritura, se hará conforme a la proporción de la aportación del socio a la sociedad. Las reglas para proceder a tal reparto se establecen en los art.227 y ss. del Co.co. relativos a la disolución y liquidación de la sociedad.
4.3. La especial posición del llamado socio industrial.
El Código de Comercio en varios de sus artículos hace referencia a los denominados socios industriales, que son los que en vez de aportar bienes, aportan industria y trabajo. El propio Co.co. Establece unas reglas especiales que configuran una "especial posición " o régimen de estos socios de la sociedad colectiva. a) El art.138 del Co.co. le impone una obligación de tipo negativo. Este precepto tradicionalmente ha sido considerado por la doctrina como una prohibición que tenía el socio industrial de participar en la administración de la sociedad. Pero actualmente, la doctrina lo interpreta como una prohibición que tiene el socio industrial de hacer
en escritura publica e inscribirse en el Registro mercantil. La naturaleza de esta sociedad exige que tal modificación cuente con el acuerdo de todos los socios, salvo pacto a contrario de la escritura (art.212 RRM).
4.6. Organización administrativa. Facultades y responsabilidades.
La administración se confía a personas físicas que la desempeñan separada o conjuntamente, de modo permanente y estable sometido a los intereses de la sociedad. Sometida a la voluntad de los socios, se deben designar los administradores en la escritura social (art.125, nº 4 Co.co. y 209 nº 9 del RRM). Las normas contenidas tanto en el Código de comercio como en el RRM, son insuficientes y fragmentarias, que ceden ante lo establecido en el contrato, debiendo completarse con las disposiciones del Código civil.
A) Diferentes supuestos:
a) La administración se confiere a varios o a todos los socios de modo solidario: En este caso ocurre que un solo gestor puede tomar decisiones individuales, sin contar con los demás, para la administración y gestión de la sociedad. b) La administración se confiere a varios o a todos los socios de modo conjunto o mancomunado. En este supuesto, se requiere el acuerdo de todos ellos para la toma de cualquier decisión. Sólo cabe una excepción y es, como indica el art.1694, "en caso de peligro inminente de un daño grave o irreparable para la sociedad", se tomen acuerdos sin la presencia de todos los administradores. Este sistema es el más prudente, puesto que evita los posibles riesgos por decisiones tomadas por una sola persona, pero tiene el inconveniente que la desidia o el abandono por parte de uno de ellos, o simplemente, por el deseo de obstrucción, un gestor puede paralizar la vida de la sociedad. Tal vez para paliar esto, el art.218, nº 6 incluye entre las causas de rescisión parcial del contrato de sociedad la ausencia injustificada de un socio de los servicios personales que presta a la sociedad. Aunque otra posibilidad para evitar esto es aceptar el mecanismo de ratificación posterior por los administradores que no hayan podido intervenir, agilizando la vida social, y evitando, en cierta medida los problemas que hemos visto. c) Administración conferida a un solo socio: Este socio tiene el monopolio total de la administración social, no pudiendo ningún socio interferir en la misma. Reconocido implícitamente en los arts 129 y 132 del Co.co., es raro este administrador en este tipo social (recordemos personalista). Para evitar los posibles riesgos derivados del abuso de poder por este administrador, el art.132 Co.co, prevé el nombramiento de un coadministrador o bien promover la rescisión judicial (parcial) del contrato de sociedad para este socio. Ambas deben inscribirse en el registro mercantil (Art.209 nº 9 y 211 RRM). d) Administración conferida a personas extrañas a la sociedad: Aunque la lógica impone que los administradores de esta sociedad deben ser socios, y las normas del Co.co, hacen referencia a los socios administradores, nada impide, en virtud del principio de libertad de pactos consagrado en el art.125 de Co.co. y 209 nº 10 del RRM, uno en cuya virtud se nombre administrados a un extraño a la sociedad, aunque este caso es infrecuente.
e) En caso de silencio del contrato: Es infrecuente dado que el RRM art. número 7, exige para la inscripción de esta sociedad que conste en la escritura de constitución "los socios a quienes se le encomiende la administración y representación de la sociedad...". Sin embargo, el Co.co. en su art.129 prevé que en caso de que "no se hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes". Hasta aquí todo parece que esté muy claro. Pero el problema que se plantea es si los socios deben actuar mancomunada (como se establece en el art.1695 del C.c.) o solidariamente. Según la opinión de la doctrina, cuando el art.129 del Co.co utiliza el término concurrir parece inducir a que el tipo de administración ejercitada por los socios deberá de ser mancomunada o conjunta.
B) Facultades:
Los administradores se consideran en la actualidad como órganos de la sociedad, no mandatarios como tradicionalmente ha creído la doctrina. Las reglas del mandato, al estar hablando de una representación, creemos, les son aplicables en caso de omisión de menciones en la escritura social. Tienen las mismas facultades los nombrados ab initio en la escritura de constitución de la sociedad que los nombrados con posterioridad, aunque el nombrado en la escritura adquiere estabilidad y permanencia, puesto que no es posible relevarlo de su cargo sin modificar la escritura de constitución, y para ello hace falta el consentimiento unánime de todos los socios.
Las facultades de los administradores estarán fijadas en la escritura social, pero si esta no dijese nada los administradores tendrán las facultades necesarias para llevar a cabo el giro o tráfico (el objeto social) al que la sociedad se dedique. Por último, la responsabilidad de los administradores, ante tan amplias facultades, debería ser bastante dura, pero lo es menos que en el C.c. (art.1104), puesto que el art.144 del Código de Comercio sólo establece responsabilidad para los administradores (aunque habla de socios hay que entenderlo referido a los administradores) solo en caso de abuso malicia o negligencia. No cabe, tampoco la posibilidad de delegación en otras personas art.143 del Co.co.
5. RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS
5.1. La razón social o denominación subjetiva.
Las sociedades colectivas actúan y se obligan en el tráfico mercantil bajo una razón social o denominación subjetiva,, que sirve para identificarla e individualizarla. Esta razón social se formará con el nombre de todos los socios, algunos socios o un socio, debiendo en estos dos últimos casos añadir la expresión "y cia." (Art. Co.co.). Además el RRM de 1996, en su art.400, ap.2, añade la posibilidad de incluir en la razón social la actividad o actividades a las cuales se dedica la sociedad. El Co.co. en el citado art.126 sanciona la inclusión del nombre de una persona que no es socio colectivo en la razón social, con la responsabilidad solidaria y personal del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad penal, "si a ella hubiere lugar". Se justifica
Nota característica fundamental de esta sociedad comanditaria simple es la existencia de dos clases de socios : los colectivos que desempeñan la dirección y la gestión de la sociedad y responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales y los comanditarios que separados de la gestión social, responden de forma limitada, hasta una cantidad que normalmente es la cifra de su aportación a la sociedad. A esta distinta aportación se refiere el art.148 del Co.co. La sociedad comanditaria simple sigue manteniendo, aunque en menor medida que la colectiva, un tinte personalista, porque se constituye atendiendo a la persona, circunstancias personales del socio colectivo. Si a eso le su especial estructura es un instrumento singularmente adecuado para la asociación de capital y trabajo. Tienen estas sociedades autonomía patrimonial y giran bajo una razón social constituida, exclusivamente por el nombre de los socios colectivos, añadiéndole la expresión "sociedad en comandita". GARRIGUES la define, la comanditaria simple, como "la sociedad personalista dedicada en nombre colectivo, con responsabilidad ilimitada para unos socios y limitada para otros, a la explotación de una industria mercantil".
2. REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN.
El art.145 del Co.co se limita a decir que "en la escritura social de la compañía en comandita constaran las mismas circunstancias que en la colectiva". Es decir, las menciones del art.125 del Co.co. y 209 del RRM. Además de ello, el art.210 del RRM añade las siguientes:
- La identidad de los socios comanditarios, debe por tanto constar la existencia de al menos un socio comanditario.
- Las aportaciones que haga cada socio comanditario, con expresión de su valor cuando no sean dinerarias
- Régimen de adopción de los acuerdos sociales.
3. RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS.
3.1. Régimen de los socios colectivos.
En virtud de la remisión que efectúa el art.148 a las reglas de los socios colectivos en la sociedad colectiva, tienen los mismos derecho y obligaciones que hemos visto y a lo allí expuesto nos remitimos.
3.2. Régimen de los socios comanditarios.
Las obligaciones que contrae el socio comanditario no son plenamente coincidentes con las que contrae el socio colectivo. Tiene la obligación fundamental de aportar una determinada parte de capital social. Este deber de aportar se rige por las reglas generales que hemos visto, y su incumplimiento puede dar lugar a la rescisión del contrato para el incumplidor. Asimismo también esta sometido a la obligación de
resarcir los daños causados por malicia abuso de facultades o negligencia grave en los términos del art.144 del Co.co. También le afectan las perdidas sociales, queda obligado a soportarlas en la medida que se haya establecida en el contrato social. Si no se ha recogido nada al respecto, las soportará de acuerdo con su participación en el capital. Pero las pérdidas no le alcanzan más allá de su aportación. Puede perder lo aportado o lo que se obligo a aportar. Para el exceso, existe la responsabilidad ilimitada de los socios colectivos. Por ultimo, no tiene el comanditario la prohibición de concurrencia respecto de la sociedad, tal vez por su carácter capitalista. Pero en cambio se le prohíbe incluir su nombre en la razón social e intervenir en la administración de la sociedad. Los derechos que tiene el socio comanditario tienen analogías y diferencias respecto de los derechos del socio colectivo.
- Derechos de contenido económico, se conceden a unos y a otros en idénticas condiciones. Salvo prescripción a contrario, contenida en la escritura social, el socio comanditario participa en los derechos a las ganancias y al patrimonio que resulta de la liquidación "a prorrata de la porción de interés que tenga en la sociedad", siendo la más acorde con el carácter capitalista de estos socios, en aplicación del art.140 Co.co.
- Derechos de contenido político-administrativo. Por un lado, el socio comanditario carece de todo derecho a participar en la gestión social (art.148 in fine Co.co.); y por el otro, el derecho de información que se le concede, salvo estipulación a contrario, frente al derecho de información del socio colectivo, es más limitado, puesto que según el art.150 Co.co. los comanditarios solo tienen derecho a que se les comunique "el balance de la sociedad a fin de año, poniéndoles de manifiesto, durante un plazo que no puede bajar de 15 días, los antecedentes y documentos precisos para comprobarlo y juzgar de las operaciones".
3.3. Transmisión de las partes sociales.
El carácter personalista de esta sociedad tampoco permite la transmisión a otra persona de las partes sociales de los socios colectivos, en virtud del art.148 parr.2, que remite al 143. Pero respecto de los socios comanditarios, ya no es tan claro el régimen que se le aplica, debido a que tienen responsabilidad limitada y no intervienen en la gestión social. Al parecer de la doctrina se le aplicarán las mismas reglas que para los socios colectivos, por no ser indiferente la persona del socio, también en este caso. Se requiere, por tanto el consentimiento de todos los socios, debiendo incluirse bajo este término, por supuesto, el consentimiento de los socios comanditarios, porque en uno y otro caso se altera la base de una determinada estructura personal con la transmisión de cualquier parte social.
3.4. Modificación de la escritura social.
Las modificaciones del contrato social requieren en principio la confirmación por parte de todos los socios, colectivos y comanditarios, porque todos ha contribuido con su consentimiento al nacimiento de la sociedad. Admitir que la escritura social pudiera modificarse solo por los socios colectivos, sería dejar en manos de estos los derechos de los comanditarios. Sin embargo, hay que mencionar que el art.212 del RRM indica que en la modificación del contrato social es necesario el consentimiento de todos los socios
Si el comanditario no ha entregado al fondo común todo lo que se comprometió a aportar, aparte de su responsabilidad frente a la sociedad, responderá personal, solidaria y subsidiariamente, frente a los acreedores hasta el importe del capital que no ha aportado. Es una responsabilidad directa, invocable por los acreedores sociales.
