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- Características generales y ámbito de aplicación
- Principios ordenadores del empleo público
- Clases de empleados públicos A. Funcionarios: de carrera e interinos
III. La normativa básica estatal. En especial, el Estatuto Básico del Empleado Público: significado, alcance y contenido
I. Introducción. Breve apunte sobre la evolución del régimen jurídico del personal al servicio de las Administraciones Públicas II. Previsiones constitucionales
- El derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas y la regulación por ley del estatuto de los funcionarios públicos
- Otras previsiones constitucionales que afectan a los derechos de los empleados públicos
- La competencia del Estado para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones Públicas y otros títulos competenciales para la ordenación de la Función Pública
- La decantación de la Constitución por un sistema estatutario (funcionarial) en la configuración del régimen jurídico de los empleados públicos
B. Personal laboral: fijo, por tiempo indefinido o temporal C. Personal eventual D. Personal directivo profesional
- La dualidad de regímenes jurídicos (funcionarial y laboral) de los empleados públicos y la reserva de determinadas funciones a los funcionarios públicos
- El régimen jurídico del personal al servicio de los entes institucionales o instrumentales de la Administración General del Estado
Capítulo III
Los medios personales de las Administraciones
Públicas: el empleo público
Sistema de Derecho Administrativo I. 4ª ed., junio 2018
Capítulo III. Los medios personales de las Administraciones Públicas: el empleo
público (GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES)
GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid
Sumario:
- La distinción entre funcionarios y empleados públicos y altos cargos de la Administración. En particular, el régimen de los altos cargos de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal
- La estructura organizativa del personal al servicio de las Administraciones Públicas. En especial, las Relaciones de Puestos de Trabajo
- El acceso a la Función Pública A. Principios rectores del acceso y de los sistemas de selección B. Requisitos para el acceso a. La nacionalidad b. La capacidad funcional para el desempeño de las tareas propias del empleo c. La edad d. No haber sido separado disciplinariamente del servicio o inhabilitado para empleo o cargo público e. Poseer la titulación exigida f. Otros posibles requisitos. En especial, la exigencia de conocer la lengua propia de la Comunidad Autónoma a la que corresponda el empleo C. El procedimiento de selección y nombramiento a. La oferta de empleo público y la convocatoria b. Órganos de selección c. Sistemas selectivos y valoración de las pruebas d. Superación del proceso selectivo, nombramiento y toma de posesión
- La pérdida de la condición de funcionario de carrera A. Renuncia B. Pérdida de la nacionalidad C. Jubilación D. Sanción disciplinaria de separación del servicio y pena principal de inhabilitación absoluta o especial para cargo público
- Derechos de los empleados públicos
A. Derecho al cargo y a la inamovilidad B. Derecho a la progresión en la carrera profesional y a la promoción interna C. Derechos retributivos D. Derecho a permisos y vacaciones a. Permisos b. Vacaciones E. La Seguridad Social de los funcionarios: clases pasivas y mutualismo administrativo F. Derechos fundamentales y libertades públicas. En especial, el sindicalismo funcionarial
- Deberes de los empleados públicos
- El régimen de incompatibilidades
- Situaciones administrativas de los funcionarios de carrera
llamada «patrimonialización y estamentalización de los oficios», al permitirse tanto su venta y transmisión por vía sucesoria, como su arrendamiento. El Rey podía vender el oficio con el fin de obtener ingresos y el comprador podía revenderlo a otros. También la transmisión podía producirse por vía hereditaria. E igualmente, el oficio podía ser objeto de arrendamiento a cambio de precio, revirtiendo transcurrido el plazo del arriendo.
- Bibliografía: F. Tomás y Valiente, La venta de oficios en Indias (1492-1606), IEA, Madrid, 1972, y «Legislación liberal y legislación absolutista sobre funcionarios y sobre oficios públicos enajenados: 1800-1822», en vol. col. Actas del IV Symposium de Historia de la Administración, Madrid, 1983, pp. 703 ss.; J. Lalinde Abadía, Los medios personales de gestión del poder público en la historia española, IEA, Madrid, 1970.
Como decimos, con las ideas de la ilustración y los planteamientos revolucionarios de finales del siglo XVIII, esta concepción patrimonialista del cargo u oficio público quedará progresivamente arrumbada. La racionalización de la función pública traerá causa de algunas ideas, por lo demás, bien elementales. El acceso a los cargos y funciones públicas deberá serlo o por elección popular o mediante un sistema objetivo basado en los méritos de la persona. Y ello porque los empleos no pertenecen al Rey o a la nobleza, sino a la Nación. Será en la Francia napoleónica en la que se producirán los primeros cambios fundamentales (que, en gran medida, han marcado ese proceso de racionalización del empleo público) con la creación de los denominados cuerpos de funcionarios, que, a imitación de los cuerpos militares, agruparán a las personas que trabajan para el Estado en grupos o corporaciones (diplomáticos, profesores universitarios, abogados del Estado, ingenieros, etc.), de manera que a cada grupo o cuerpo se le asignará el desempeño de específicas y determinadas funciones públicas, siempre al servicio del interés público. Pero, además, para enraizar mejor el sistema, se considerará preciso garantizar que el ingreso en el correspondiente cuerpo se atenga a los principios de mérito y capacidad del aspirante y, por tanto, tras la superación de pruebas y exámenes objetivos. También, una vez hecho efectivo el ingreso –es decir, el acceso a la condición de funcionario–, el funcionario habrá de tener garantizada su permanencia en el cuerpo (inamovilidad). E, igualmente, deberá facilitársele la promoción dentro del cuerpo (carrera administrativa).
Permanencia y promoción serán, por tanto, dos elementos decisivos para que el funcionario llegue a servir mejor al interés público. Para ello, en fin, los cuerpos se estructurarán en grados o puestos jerárquicos dentro de los cuales se distribuirán los empleos, vinculando a éstos un determinado nivel de sueldo y de responsabilidad de mando. De este modo, el ingreso en el cuerpo supondrá la asignación de un empleo situado en el grado inferior del mismo, junto con el sueldo correspondiente. Y para ascender al grado inmediatamente superior se organizarán pruebas objetivas (concursos u oposiciones), cuya superación permitirá ocupar empleos de grado superior, con mayores responsabilidades y deberes, pero también con mayores contrapartidas, incluidas las retributivas. Por lo demás, cada cuerpo gozará de un estatuto particular, definidor del conjunto de derechos y obligaciones de los funcionarios pertenecientes al mismo, siempre de acuerdo con el servicio público o funciones que tenga encomendadas. Un estatuto que determinará que el funcionario se encuentre en una situación estatutaria, por cuanto, dentro de ciertos límites, ese conjunto de derechos y deberes podrá ser modificado por la Administración unilateralmente, por razones de interés general.
El modelo que se acaba de referir a grandes trazos, con mayor o menor grado de fidelidad a sus características teóricas, cosecharía gran éxito y se extendería por toda la Europa continental a todo lo largo del siglo XIX, marcando así el signo distintivo de la organización funcionarial. Un modelo marcadamente distinto al que, desde el primer
momento, se impuso en Estados Unidos, caracterizado no sólo por el «spoil system», (o «sistema de botín», consistente en vincular la asignación de los empleos públicos a la libre designación de quienes en cada momento ocupasen el gobierno), sino también por la inexistencia de cuerpos de funcionarios jerarquizados en grados a los que asignar los puestos de trabajo. Como ha señalado J. LINZ, «en Europa, la formación de una burocracia competente, no politizada y profesional constituyó un elemento de la construcción del Estado moderno, que garantizaba cierta igualdad e independencia de criterio. Los funcionarios del Estado quizá no fueron representativos del total de la estructura de clases, pero no eran seleccionados simplemente por criterios políticos. Por el contrario eran reclutados por ciertos criterios universalistas de competencia profesional, en particular en la profesión jurídica». Y añade: «Es muy deseable que los países tengan profesionales dispuestos a obedecer a gobiernos y regímenes cuando cambian, pero según ciertas normas y procedimientos. Sospecho que esto falta en muchos lugares del mundo. Y las democracias están en peor situación si no disponen de una burocracia competente, no politizada y profesional».
- Bibliografía: J. J. Linz (en colaboración con TH. J. Miley), «Algunas reflexiones precautorias y no ortodoxas sobre la democracia hoy», Revista de Estudios Políticos núm. 166 (2014), pp. 19 ss.
En España, el modelo burocrático napoleónico de función pública sólo de manera muy imperfecta y con no pocos esfuerzos se fue introduciendo, poco a poco, a través de sucesivas normas, que arrancan con los iniciales Reales Decretos de 7 de febrero de 1827 y de 3 de abril de 1828, relativos al estatuto del personal al servicio de la Real Hacienda (lo que se conoce como el Estatuto de López Ballesteros, ministro de Hacienda que lo impulsó). Esta inicial regulación, de carácter parcial y fragmentario, daría paso al Real Decreto de 18 de julio de 1852, por el que se aprobó el Estatuto General de la Función Pública (también conocido como el Estatuto de Bravo Murillo). Un Estatuto que, a pesar de su carácter provisional, a la espera de que fuera aprobada una ley de la Función Pública que no llegó a ver la luz, se mantendría en vigor hasta bien entrado el siglo XX. Supuso, desde luego, un cierto avance, al dar entrada a los cuerpos de funcionarios como un elemento estructural de la organización de la Función Pública, distinguiendo, no obstante, entre los cuerpos generales (presentes en todos los ministerios y con asignación de funciones muy similares en todos los casos: se trataba de los cuerpos de aspirante a oficial, oficial, jefe de negociado, jefe superior y jefe de Administración) y los cuerpos especiales (así denominados por poseer una función específica concreta y regidos por sus propias normas y reglamentos específicos: caso de los cuerpos de magistrados, militares, ingenieros civiles y de minas, profesores, etc.). Además, estableció por vez primera el acceso a los cuerpos de funcionarios de acuerdo con el principio de mérito (mediante el llamado examen de ingreso, luego oposición), pasando a ser también el mérito, junto a la antigüedad en el desempeño de los sucesivos puestos o empleos dentro del correspondiente cuerpo, la forma en que se podría ascender de unas categorías funcionariales a otras, configurándose así una especie de carrera administrativa.
Sin embargo, el Estatuto de 1852 no logró garantizar el mantenimiento del desempeño del puesto en los cuerpos generales e, inexistente, por tanto, la regla de la inamovilidad en el cargo funcionarial, lo que siguió rigiendo fue el sistema de botín o, en nuestra terminología, el sistema de las cesantías y del funcionario cesante, siempre al albur de las circunstancias políticas de cada momento, marcadas por los continuos cambios de gobierno. El cesante no quedaría privado de su condición funcionarial y mantendría su pertenencia al cuerpo general en el que hubiera ingresado, pero perdía el puesto de trabajo, sin perjuicio de que se le pagase una pequeña pensión mientras se mantuviese en esa situación. Fácilmente se comprende que los resultados fueran desastrosos. Más allá del coste económico, los continuos cambios políticos impidieron la continuidad de
civiles podrán constituir asociaciones profesionales que no impliquen injerencia en el servicio público que les estuviere encomendado. Las Asociaciones profesionales de funcionarios se regularán por una ley. Estas Asociaciones podrán recurrir ante los Tribunales contra los acuerdos de la superioridad que vulneren los derechos de los funcionarios».
Con el régimen franquista, hasta 1963 no se acometería una nueva reforma global y de conjunto. Además de las medidas más expeditivas de corte ideológico (Leyes de 10 de febrero de 1939, de depuración de funcionarios, y de 2 de marzo de 1939, de suspensión de la inamovilidad de destinos, cargos y puestos de los funcionarios de la Administración civil del Estado), durante las tres primeras décadas las normas más destacadas se centraron en la cuestión retributiva, dando entrada al sistema de las tasas y exacciones parafiscales por la prestación de los servicios administrativos (Ley de 15 de marzo de 1958), que servirían para que los ingresos con ellas obtenidos complementasen las retribuciones de determinados grupos de funcionarios, además de establecer otra serie de prestaciones en especie (economatos, viviendas, etc.). Las disfunciones y perversiones que este tipo de medidas retributivas y de carácter económico generaron (prebendalismo y aumento de trámites burocráticos innecesarios, pero también, como contrapartida, creciente absentismo y, a la vez, tendencia a acumular empleos ante la posibilidad de compatibilizar puestos en distintos cuerpos), unido al proceso de reformas tecnocráticas que a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta comenzaron a ponerse en marcha, dieron lugar a que en 1963 se adoptara una Ley de Bases de Funcionarios Civiles del Estado, cuyo texto articulado quedó aprobado por Decreto de 7 de febrero de 1964.
En lo más destacado, la Ley de Funcionarios de 1964 procedió a la creación de unos órganos centrales (en especial, la Comisión Superior de Personal, dependiente de la Presidencia del Gobierno) con competencia sobre todos los funcionarios afectados por la Ley y con la finalidad de coordinar y unificar la política de personal. Procedió, asimismo, a unificar los cuerpos generales (general técnico, administrativo, auxiliar y subalterno, vinculando a cada uno de ellos determinadas y específicas funciones), que se configuraron como interministeriales, aunque con una marcada separación de los cuerpos especiales integrados por funcionarios que ejerciesen actividades objeto de una peculiar carrera o profesión, ya que éstos se regirían, en gran medida, por sus Estatutos particulares. Y suprimió las categorías personales. Por lo demás, reguló con cierto detalle los diversos aspectos de la relación de servicio funcionarial (selección, formación, provisiones de puestos de trabajo, situaciones administrativas, régimen disciplinario, etc.), pero prácticamente dejó al margen la cuestión de las incompatibilidades y, sobre todo, la relativa a las retribuciones, cuya concreción se llevaría a cabo finalmente con la aprobación de Ley de Retribuciones de 4 de mayo de
- Posteriores normas procedieron a la regulación de otras cuestiones, como las relativas a la seguridad social de los funcionarios (Decreto de 13 de abril de 1972, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Derechos Pasivos) y al mutualismo funcionarial (Ley de 27 de junio de 1975).
Por último, con la Constitución de 1978 y la nueva estructura territorial del Estado, se inicia una nueva etapa de reforma que se materializará con la aprobación en 1984 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública (Ley 30/1984, de 2 de agosto) y algunas otras más, de manera destacada la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de
incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (a la cual se remitiría la Ley Orgánica 1/1985, de 18 de enero, sobre incompatibilidades del personal al servicio del Tribunal Constitucional, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal de Cuentas, de la Administración de Justicia y del Consejo de Estado, mientras que las incompatibilidades de jueces y magistrados se regulará en los
artículos 389 y siguientes de la LOPJ) y la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Además, se aprueban los nuevos Textos Refundidos de Clases Pasivas, de 30 de abril de 1987, y de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, de 23 de junio de 2003. Todo ello complementado por diversas normas reglamentarias de desarrollo (el Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la AGE, de 10 de enero de 1986; el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la AGE y de la provisión de puestos de trabajo y promoción profesional; y el Reglamento de situaciones administrativas, ambos de 10 de marzo de 1995).
Buena parte de este conjunto normativo sigue vigente en estos momentos, con algunas excepciones derivadas de la aprobación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y posterior Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP), al que nos referiremos en adelante con cierto detalle. Pero debe advertirse que, en todo caso, dado el sistema constitucional de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, con las señaladas normas no se agota la regulación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, por cuanto las Comunidades Autónomas también se han dotado de sus propias normas en la materia.
Según el Boletín Estadístico del Personal al servicio de las Administraciones Públicas (Registro Central de Personal, Ministerio de Hacienda y Función Pública), el número de empleados públicos de todas las Administraciones Públicas (funcionarios y laborales) en enero de 2017 ascendía a 2.523.167. De ese número total, alrededor del 20% pertenecían a la Administración Pública estatal, sobre el 50% a las Comunidades Autónomas, el 22% a las Entidades Locales y resto a las Universidades Públicas. Y, en esa misma fecha, el 61% era funcionario, un 24% personal laboral y un 14% resto de personal. Asimismo, un 45% de los empleados públicos eran hombres y un 55% mujeres.
- Bibliografía: P. García Pascual, «El Real Decreto de 7 de febrero de 1827 sobre la carrera civil de los empleados de la Real Hacienda», DA núm. 81 (1964), pp. 75 ss.; R. González Antón, Estatutos históricos de los funcionarios de la Administración Civil del Estado (1828-1963): compilación, revisión y comentarios , MAP, Madrid, 1996; R. Jiménez Asensio, Políticas de selección en la Función Pública española (1808-1978), MAP, Madrid, 1989; J. I. Muñoz Llinás, «La carrera administrativa en los orígenes del constitucionalismo español: 1812-1918», Revista de Derecho UNED núm. 12 (2013), pp. 595 ss.; J. A. Fuentetaja Pastor, Pasado, presente y futuro de la Función Pública. Entre la politización y la patrimonialización, Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor, 2013; J. I. Sarmiento Larrauri, «Los administradores civiles del Estado. Su origen», en vol. col. Por el derecho y la Libertad. Libro homenaje al profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor , Iustel, Madrid, 2014. Desde otra perspectiva, la propia del pensamiento político, sobre la interrelación (y tensión) entre democracia y burocracia a lo largo de los siglos XIX y XX, no puede dejarse de recordar el monumental estudio de A. Nieto García, La burocracia. I. El pensamiento burocrático , IEA, Madrid, 1976.
II. PREVISIONES CONSTITUCIONALES
El estatuto jurídico de los empleados públicos y, más en particular, de los llamados funcionarios públicos, se refleja claramente en el texto constitucional. La CE no establece, claro es, sino algunas reglas a las que deberán atender las leyes y demás normas que fijen ese estatuto. Pero esas reglas marcan ya, por sí mismas, algunas de las principales singularidades del estatuto o «régimen estatutario» de los funcionarios públicos. Además, también fija el alcance de la competencia del Estado para establecer el régimen jurídico de los funcionarios y empleados de las Administraciones autonómicas y locales.
alguna otra ocasión se ha modulado ese inicial entendimiento, reconociendo mayor amplitud al referido derecho fundamental. Así, por ejemplo, en la STC 18/1987, de 16 de febrero (RTC 1987, 18), con ocasión de la impugnación de una resolución del presidente del Consejo de Administración de la Caja Postal de Ahorros por la que se nombró al jefe de Operaciones de dicha Caja en la Delegación de Cáceres, en el f.j. 2 de dicha sentencia se declara que «sean cuales fueren la naturaleza y funciones [a desarrollar], no cabe duda que el nombramiento de un empleado de la Caja Postal […] es expresión de una potestad pública, la del Presidente del Consejo de Administración de la Caja Postal de Ahorros de ejercer la superior dirección y gobierno del personal de la Caja y de proveer los puestos de trabajo de la misma, [tratándose], pues, de una actuación que se enmarca dentro de una relación de carácter público, en cuanto que afecta a sujetos sometidos a un estatuto de ese carácter, concretamente a funcionarios del Cuerpo de Correos que prestan sus servicios en condición de supernumerarios en la Caja Postal de Ahorros, y que quedan expresamente excluidos, en el régimen de personal de la misma, de la aplicación a su relación de servicios, de la legislación laboral».
Por otra parte, este derecho de acceso en condiciones de igualdad a la funciones públicas se ha extendido a algún supuesto límite, como es el caso de la elección de cargos académicos en centros públicos de enseñanza y, en especial, el de la elección de los Rectores de las Universidades Públicas, ya que, como ha establecido la STC 192/2012, de 29 de octubre (RTC 2012, 192), se trata de un cargo que comporta el ejercicio de una «función reservada a funcionarios públicos de carrera» ( artículo 20.
de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 diciembre, de Universidades, que establece que «el
Rector será elegido […] entre funcionarios en activo del Cuerpo de Catedráticos de Universidad que presten servicios en ella»), sin que, por lo demás, sea óbice para reconocer esa condición «la particularidad de que el cargo de Rector sea proveído a través de un proceso electoral, pues, como consecuencia de la complejidad de la organización de las Administraciones públicas, puede el legislador configurar diferentes sistemas de provisión de las diversas funciones públicas, con tal de que no se aparte en su diseño de los principios constitucionales fijados en el artículo 103.3 CE».
La cuestión, en todo caso, aún se muestra más polémica cuando se plantea la posibilidad de proyectar el derecho del artículo 23.2 CE al personal al servicio de las
Administraciones en régimen laboral. La posición por la que finalmente parece haber optado el TC es la de negar que el referido derecho fundamental sea aplicable al personal laboral. Entre otras, las SSTC 38/2007, de 15 de febrero (RTC 2007, 38) (f.j. 8) y 132/2005, de 23 de mayo (f.j. 2), con apoyo en otras anteriores, han afirmado que «el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 CE no es aplicable en los
supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones Públicas ( STC 281/1993, de 27 de septiembre (RTC 1993, 281), f.j. 2), porque las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el artículo 23.2 son aquéllas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del artículo 103.3, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario (tal y como se encargó de precisar la STC 99/1987), es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente ( STC 86/2004, de 10 de mayo (RTC 2004, 86))».
- Bibliografía: E. García-Trevijano Garnica, «¿Es aplicable el artículo 23.2 de la Constitución al personal laboral de las Administraciones Públicas?», Revista Española de Derecho del Trabajo núm. 72 (1995), pp. 627 ss.
a) Junto al derecho de acceso en condiciones de igualdad y en los términos que
señalen las leyes, el artículo 103.3 CE añade lo siguiente: «La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones».
La interrelación de ambas previsiones constitucionales ( artículos 23.2 y 103.3 CE) viene a precisar las cuestiones básicas que deberán ser reguladas por el legislador y determina, a la vez, los límites últimos que esa regulación no podrá franquear. De este modo, bien puede afirmarse que el estatuto de los funcionarios comprende, al menos, la regulación del acceso a la función pública, el derecho de sindicación sujeto a peculiaridades específicas, el sistema de incompatibilidades, y el establecimiento de las medidas que garanticen la imparcialidad en el ejercicio de las funciones. Aunque no sólo. También, desde luego, el régimen retributivo y, en general, el conjunto de derechos y deberes de los funcionarios y, entre ellos, la carrera administrativa.
a) Aun cuando el derecho que garantiza el artículo 23.2 CE, dada la remisión expresa que hace a los requisitos que señalen las leyes, no otorga un derecho a la ocupación de cargos o al desempeño de funciones determinadas, por lo que más bien se trata de un derecho de configuración legal y de carácter puramente reaccional (lo que permite cuestionar ante la jurisdicción ordinaria y, en último término, ante el Tribunal Constitucional toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad: entre otras, SSTC 50/1986, de 23 de abril (RTC 1986, 50) y 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24)), no es menos cierto que el hecho mismo de su reconocimiento como uno más de los derechos fundamentales de la persona impone al legislador, en efecto, algunos límites importantes. La jurisprudencia constitucional los ha ido desgranando con el alcance que, de manera resumida, seguidamente se expone.
- Por de pronto, estamos ante un derecho que no sólo actúa en el momento de acceso a la Función Pública, sino también a lo largo de la vida de la relación funcionarial, incluidos los supuestos de cese o de extinción de la misma. De ahí que deba ser observado en las provisiones de puestos de trabajo y, singularmente, en los concursos de traslado (desde la STC 75/1983, de 3 de agosto (RTC 1983, 75), f.j. 3, así se ha reiterado en otras muchas más sentencias: por ejemplo, SSTC 15/1988, de 10 de febrero (RTC 1988, 15), 47/1989, de 21 de febrero (RTC 1989, 47), 192/1991, de 14 de octubre (RTC 1991, 192), o 200/1991, de 28 de octubre (RTC 1991, 200), si bien, en estas dos últimas, se afirma que los principios de mérito y capacidad, según se trate de acceso a la carrera o de la ulterior provisión de puestos dentro de ella, no necesariamente han de operar con el mismo rigor e intensidad, puesto que en la provisión de puestos cabe ya tener en cuenta otros criterios distintos en atención a una mayor eficacia del servicio o a la prosecución de otros bienes constitucionalmente protegidos); y de ahí que, asimismo, proteja la permanencia, sin perturbaciones ilegítimas, en el desempeño del cargo o puesto, de conformidad, no obstante, con lo que disponga la Ley (entre otras, por ejemplo, SSTC 76/1989, de 27 de abril (RTC 1989, 76), y 133/1989, de 19 de julio (RTC 1989, 133)).
- Dada la interrelación del artículo 23.2 con el artículo 103.3 CE, los requisitos que señalen las leyes para acceder a la Función Pública deben quedar establecidos por disposiciones con rango de ley, considerándose constitucionalmente proscrita la posibilidad de que la Administración, mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria o a través de actos de aplicación de ley,
justifique “en la singular, puntual y transitoria necesidad de tener que poner en funcionamiento una nueva forma de organización de las Administraciones autonómicas resultante de la asunción de competencias que antes correspondían al Estado”; también se exige, “en segundo término, la limitación de acudir por una sola vez a estos procedimientos excepcionales. Y, finalmente, la reserva de ley, que exige la aprobación mediante norma con este rango legal de la cobertura necesaria para la convocatoria de dichos procesos selectivos” (STC 27/2012, f. j. 9).
Por último, en cuanto a la previa valoración de los servicios prestados a la Administración, como dijimos en la STC 111/2014, de 26 de junio (RTC 2014, 111), f. j. 5, “este Tribunal ha reconocido que la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados [SSTC 67/1989, de 18 de abril, f. j. 3, y 107/2003, de 2 de junio, f. j. 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el ‘límite de lo tolerable’ [SSTC 67/1989, ff. jj. 3 y 4; 185/1994, f. j. 6, y 73/1998, f.j. 3 b)]”. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo (RTC 2004, 38), que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo “cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios” (f. j. 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril (RTC 2012, 68), f. j. 3)».
a) También la jurisprudencia constitucional ha concluido, en fin, que, dada esa relación entre el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos y los principios de mérito y capacidad que deben regir dicho acceso, de la misma deriva la exigencia de que las resoluciones de los concursos para cubrir plazas de funcionarios ha de hacerse de acuerdo con un criterio estrictamente técnico, valorando exclusivamente el mérito y capacidad de los aspirantes (por ejemplo, STC 215/1991, de 14 de noviembre, f.j. 3), lo que conlleva la necesidad de que los tribunales o comisiones calificadores estén integrados por personas dotadas de la debida cualificación científica en la materia propia de las plazas y que sus juicios técnicos no sean revisables. Esta doctrina se ha proyectado específicamente al acceso a la función pública docente universitaria y a la conceptuación misma de las comisiones de reclamaciones previstas por la legislación universitaria, precisando que dichas comisiones no pueden sustituir el juicio técnico que sobre los concursantes haya emitido el órgano especializado que es la comisión del concurso, pues «la no ratificación por parte de la Comisión de Reclamaciones de la propuesta de provisión de una plaza sólo puede producirse en aquellos supuestos en los que –a la vista de los curricula de los concursantes y demás documentación aportada por los mismos […], de los criterios de valoración de las pruebas establecidas por el órgano calificador, de los informes emitidos por sus miembros y de los restantes en su caso obrantes en el expediente administrativo […]– resulte manifiesta la arbitrariedad de la adjudicación efectuada y, por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad que rigen el concurso y el menoscabo del derecho a la igualdad de los candidatos» (STC 215/1991, de 14 de noviembre, f.j. 5). Así pues, sin perjuicio de las precisiones que sobre esta cuestión se harán más adelante, el juicio técnico de los órganos calificadores no es susceptible de revisión tendente a su sustitución por el de otro órgano administrativo que no reúne las características técnicas apropiadas, y no lo es tampoco, en principio, por los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional. Es evidente, por lo demás, que ese juicio técnico comporta un cierto margen de apreciación que la
STC 110/1991, de 20 de mayo (RTC 1991, 110) (f.j. 5), no ha dejado de reconocer
abiertamente.
*Bibliografía: J. J. Díez Sánchez, «La discrecionalidad técnica y la Comisión de Reclamaciones de las Universidades (a propósito de la STC 215/1991, de 14 de noviembre)», REDA núm. 79 (1993), pp. 507 ss.
La taxativa posición del TC en orden a reconocer que esos juicios técnicos escapan al control jurídico que ejercitan los órganos judiciales había sido ya mantenida en la STC 39/1983, de 16 de mayo, en la que, solicitada por el recurrente la revisión de la clasificación de la que había sido objeto por el Consejo Superior de la Armada para su ascenso al empleo de general de Brigada, en el f.j. 3 puntualizó que, dado que lo que el recurrente pide es una revisión de la clasificación, sin aducir ninguna otra posible causa de anulación de la clasificación impugnada, como podía ser, por ejemplo, la desviación de poder, «hay que concluir que el juicio sobre el puesto que en la relación de elegibles mereció el recurrente al Consejo Superior de la Armada no es una cuestión de legalidad, sino una cuestión técnica y escapa, por tanto, al control jurisdiccional». Y, de este modo, como síntesis final de su razonamiento, en el f.j. 4 se afirma: «La conclusión a que [se] llega en este caso concreto no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24.1 de la Constitución, ni el principio del sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al derecho (art. 103.2), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (art. 106.1). Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realiza para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, como dice la propia demanda de amparo, que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a nuestro acervo jurídico. Y como en el presente recurso no se ha concretado qué cuestiones de legalidad se suscitan ni pueden deducirse de los datos que constan en autos, al reducirse el problema a una discrepancia del interesado respecto a la valoración de las circunstancias para su clasificación y ser esa valoración, como ya se ha dicho, de índole estrictamente técnica, procede desestimar por las razones indicadas el presente recurso de amparo».
La doctrina a propósito del artículo 23.2, en relación con el artículo 103.3, ambos CE, que se acaba de sintetizar, se ha ido concretando por la jurisprudencia constitucional con ocasión de los muy diversos asuntos sobre los que ha tenido que pronunciarse. Entre otros, en relación con la configuración de las pruebas de ingreso y la exigencia de conocer el idioma propio de las Comunidades Autónomas como requisito para incorporarse a sus Administraciones; con la provisión de puestos de trabajo, concursos de traslado y «derecho o turno de consorte»; con la libre designación, en relación con la «carrera administrativa» y la adjudicación de los puestos de trabajo; con el pretendido mantenimiento de una equiparación de retribuciones para las distintas categorías de funcionarios (en concreto, la misma asignación de coeficientes); con la posible desigualdad retributiva entre funcionarios como consecuencia de la aplicación temporal de la normativa que regula las retribuciones y sobre la desigualdad retributiva entre funcionarios en atención a la fecha de ingreso en la Administración Pública; también, con las desigualdades retributivas entre el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas e, incluso, con las desigualdades retributivas entre el personal laboral de empresas públicas y el de empresas privadas; con la edad de
oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo», o con el artículo 37 CE, que garantiza el derecho a la negociación colectiva, derecho éste que, ceñida ahora la cuestión al orden laboral, ha sido vinculado por la jurisprudencia constitucional al derecho de sindicación ( artículo 28.1 CE), por ser función esencial de los sindicatos y de la libertad sindical la negociación colectiva, extendiendo con ello al mismo la protección del recurso de amparo (por ejemplo, STC 184/1991, de 30 de septiembre (RTC 1991, 184), f.j. 4).
3. LA COMPETENCIA DEL ESTADO PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LAS BASES DEL
RÉGIMEN ESTATUTARIO DE LOS FUNCIONARIOS DE LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS Y OTROS TÍTULOS COMPETENCIALES PARA LA ORDENACIÓN DE LA
FUNCIÓN PÚBLICA
El artículo 149.1.18.ª CE reserva al Estado la competencia exclusiva para establecer «las bases […] del régimen estatutario de sus funcionarios, que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas» [ante las Administraciones Públicas]. Ese régimen estatutario de los funcionarios (no se olvide que, como acabamos de ver, el artículo 103.3 CE utiliza una expresión equivalente: «la ley regulara el estatuto de los funcionarios públicos») se refiere inequívocamente, dado el contenido tradicional que a dicha expresión se le ha venido dando, a la relación jurídico-funcionarial en sentido estricto, incluyendo, en consecuencia, el ingreso en la Administración, su contenido (derechos y deberes y, entre otros, retribuciones, incompatibilidades y situaciones administrativas de los funcionarios) y la propia extinción de la relación funcionarial. No obstante, la determinación del alcance de la competencia estatal para establecer las bases o normas básicas ha suscitado algunas dudas que la jurisprudencia constitucional poco a poco ha ido despejando. La determinación del alcance de la competencia estatal para establecer las bases o normas básicas ha suscitado algunas dudas que la jurisprudencia constitucional poco a poco ha ido despejando.
En lo sustancial, esa jurisprudencia ha precisado que la Constitución ha optado por un sistema según el cual las Comunidades Autónomas pueden disponer de una Función Pública regulada por sus propias normas, aunque siempre con arreglo y dentro del marco establecido por las normas básicas dictadas por el Estado. Unas normas básicas o bases que habrán de tener por contenido la regulación de las posiciones jurídicas activas y pasivas de los funcionarios –es decir, los derechos y obligaciones que deben asumir–, pero no sólo, ya que no cabe desconocer que todos los demás aspectos funcionariales relativos a su organización y estructura (ingreso, formación, estructuración de Cuerpos y Escalas, carrera administrativa, etc.) no hacen sino definir derechos y obligaciones.
La STC 99/1987, de 11 de junio (RTC 1987, 99), dictada con ocasión de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley estatal 30/1984, de 2 de agosto, ha concretado el significado y alcance de la competencia estatal en los términos siguientes:
- La competencia exclusiva reconocida al Estado por el artículo 149.1.18.ª CE se refiere a la totalidad de las Administraciones públicas, sin perjuicio de que el desarrollo de la legislación básica en relación a las Entidades Locales pueda corresponder a las Comunidades Autónomas respectivas.
- La función propia de la legislación básica es la de delimitar el campo legislativo
autonómico, lo que no supone exclusión o vaciamiento de sus competencias, sino obligación de atenerse en el ejercicio de éstas al sentido, amplitud y fines de la materia básica.
- El artículo 149.1.18.ª CE, aunque tiene como objeto la ordenación de ámbitos competenciales, guarda una estrecha relación con el artículo 103.3 CE. Y es que la mención al «estatuto de los funcionarios» del artículo 103.3 es equivalente al «régimen estatutario» del artículo 149.1.18.ª, sobre todo atendiendo al contenido de ambas expresiones. Esta equivalencia, de todas formas, no significa que aun teniendo ambos preceptos el mismo contenido material, su extensión sea la misma, ya que en uno se dice que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, mientras que en el otro, lo que debe regularse son las bases de ese estatuto. Por ello mismo, en la medida en que el estatuto debe contener las bases, fácilmente se comprende que éstas no pueden tener la extensión del primero, de manera que las bases aprobadas por el legislador estatal no pueden agotar la regulación del estatuto referido en el artículo 103.3, que será el estatuto de cada una de las Administraciones públicas y cuya aprobación, por tanto, corresponderá en unos casos al legislador estatal y en otros al autonómico.
- Por último, las bases del régimen estatutario delimitan un ámbito cuyos contornos no pueden definirse en abstracto y a priori , si bien, con carácter general, en ese ámbito ha de entenderse comprendida, en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción en la carrera administrativa y a las situaciones en que ésta pueda darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de Cuerpos y Escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones Públicas.
En definitiva, la cuestión puede resumirse afirmando que la competencia estatal prevista por el artículo 149.1.18.ª CE presupone la existencia de un estatuto común
(configurado por las bases del régimen estatutario, con el contenido señalado) del que, en todo caso, podrán deducirse unos estatutos particularizados para cada Administración pública, los cuales, a su vez, habrán de contemplar peculiaridades internas, pero sin que en ningún caso se traspasen las bases generales que están vinculadas por un conjunto de principios constitucionales aplicables a la Función Pública y que definen lo que la Constitución entiende por tal.
Esta concepción cuadra perfectamente, por lo demás, con la propia concepción de todas las Administraciones públicas integradas en un sistema único, de modo que el principio de eficacia ha de predicarse de cada Administración individualmente considerada y también del sistema mismo («del entero entramado de los servicios públicos»), lo que obliga a que el legislador tenga que establecer fórmulas y cauces de relación entre todas las partes que componen ese sistema. Cauces de relación que requieren de una cierta identidad o semejanza básica en los diversos elementos a relacionar y de una necesaria compatibilidad entre todos ellos, lo que sólo es posible lograr desde la existencia de unos principios de organización comunes para toda la Función Pública en su conjunto.
Junto a la competencia estatal para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios, el artículo 149.1 CE prevé otras competencias estatales que igualmente
pueden incidir en determinados aspectos singulares de la Función Pública. No otro es el caso de la prevista en la cláusula 13.ª, que permite condicionar los aspectos retributivos de los funcionarios públicos, de manera que el Estado puede establecer límites y prescripciones generales sobre el incremento de las retribuciones de los funcionarios de
funcionarial de carácter estatutario que viene a justificar, junto a otras razones, determinadas previsiones normativas específicas y singulares que no se extienden, sin embargo, al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.
La configuración estatutaria del personal al servicio de las Administraciones Públicas ha servido para legitimar determinadas modificaciones en el status funcionarial que, en otro caso, difícilmente -o más dificultosamente, al menos- podrían haberse materializado en los términos en que lo han sido. Conviene a este respecto señalar cómo muy tempranamente, en la STC 57/1982, de 27 de julio (RTC 1982, 57) (f.j. 4), se admitió pacíficamente la distinción entre el personal funcionario y el personal laboral contratado temporalmente, sujeto al régimen correspondiente al ordenamiento jurídico laboral, añadiendo que «resulta evidente que aquel personal se gobierna en relación a las condiciones de empleo y trabajo por normas legales y reglamentarias dictadas por los órganos competentes de los diversos poderes públicos, como producto de una relación estatutaria que es reconocida tradicionalmente por la doctrina y jurisprudencia contenciosa, siendo distinta la situación del personal laboral al servicio de las diferentes Administraciones Públicas, cuyas condiciones de trabajo vienen establecidas en parte por las leyes o reglamentos, y en parte también por convenios colectivos y/o por contratos individuales entre el trabajador y el Ente público, al igual que ocurre entre particulares».
La distinción entre un régimen estatutario y otro laboral del personal al servicio de las Administraciones Públicas es, por tanto, un dato que marca diferencias entre unos y otros empleados públicos en cuanto a su configuración y régimen jurídico. La STC 129/1987, de 16 de julio (RTC 1987, 129), lo señala expresamente, al afirmar que «si la distinción entre un régimen estatutario y otro laboral es una opción constitucionalmente lícita del legislador, también lo será la diferencia en los elementos configuradores de la misma».
Esa misma jurisprudencia ha puntualizado que el texto constitucional ha optado, con carácter general, por un régimen estatutario para los servidores públicos (artículos 103.3 y 149.1.18.ª), de manera que habrá de ser la ley la que determine en qué casos y con qué condiciones pueden reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de la Administración Pública (STC 99/1987, de 11 de junio, f.j. 3). Esto significa, por tanto, que, como regla, el personal al servicio de las Administraciones Públicas ha de tener carácter funcionarial, sujeto a un régimen estatutario, y sólo excepcionalmente, y en virtud de ley, es admisible que dicho personal se configure bajo un régimen laboral. Pero también significa que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador con independencia de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, que, por lo demás, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial.
III. LA NORMATIVA BÁSICA ESTATAL. EN ESPECIAL, EL ESTATUTO
BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: SIGNIFICADO, ALCANCE Y
CONTENIDO
1. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
El Estado, en ejercicio de las competencias que le reserva el artículo 149.1.18.ª CE y también las cláusulas 7.ª y 13.ª del mismo artículo, por Ley 7/2007, de 12 de abril, aprobó el llamado el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) (disposición final primera) que, en la actualidad, tras diversas modificaciones, se contiene en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se ha aprobado el correspondiente Texto Refundido (TREBEP). Como su propio nombre indica, es el texto que establece las reglas básicas y comunes a las que, en la ordenación y régimen jurídico del personal a su servicio, todas las Administraciones Públicas deberán ajustarse, sin perjuicio de las regulaciones más específicas que, a partir de ese marco común, puedan adoptar. El artículo 6 TREBEP lo señala claramente: «En desarrollo de este Estatuto, las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas aprobarán, en el ámbito de sus competencias, las Leyes reguladoras de la Función Pública de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas».
Por consiguiente, el Estatuto Básico, de acuerdo con la naturaleza misma de la competencia principal con arreglo a la cual ha sido dictado ( artículo 149.1.18.ª CE), fija un marco común, necesariamente amplio, y se configura como una norma de «mínimos» o de «contenido mínimo». Tanto que, en muchos casos, no viene a establecer otra cosa que meros principios que inevitablemente necesitan del complemento de otras leyes para su plena efectividad. De ahí que la ordenación y régimen del empleo público no quede agotado, ni mucho menos, con las previsiones del mismo, y de ahí también que su eficacia innovadora no pueda consumarse sin la aprobación de las normas de desarrollo estatales y autonómicas que, para las respectivas Administraciones, han de desarrollarlo.
Además, la disposición final cuarta del TREBEP gradúa, según los casos, la aplicabilidad y efectos de sus previsiones. Así, las relativas a la carrera profesional, la promoción, la provisión de puestos de trabajo o el régimen retributivo, sólo producirán efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en su desarrollo. Y añade que, hasta que se dicten esas Leyes y las normas reglamentarias de desarrollo (lo que, por ejemplo, en el caso de la AGE aún no se ha hecho efectivo, al igual que en la mayoría de las Comunidades Autónomas), se mantendrán vigentes las normas «sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto». Fácilmente se comprende, pues, que esta compleja interrelación de normas ha creado notables dificultades a la hora de concretar qué previsiones siguen vigentes y cuáles no, o cuáles son ya aplicables y cuales lo serán en el futuro, lo que explica que, al poco de entrar en vigor el referido Estatuto Básico, en abril de 2007, se tuvieran que dictar unas Instrucciones para su aplicación en el ámbito de la AGE (Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública, de fecha 21 de junio de 2007).
Por otra parte, en el Estatuto Básico se ha integrado el grueso de la normativa básica estatal, ya que sólo ha quedado al margen la regulación de las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, contenida en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre. Por eso, su aprobación ha supuesto un cambio cualitativo importante, al corregir la anterior dispersión de la normativa básica estatal (que no sólo se contenía en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, posteriormente modificada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, sino también en otras normas e, incluso, en la Ley de Funcionarios de 7 de febrero de 1964, al admitirse que de la misma podían «inferirse» normas básicas, lo que, no obstante, con razón fue finalmente descalificado por la STC 37/2002, de 14 de febrero (RTC 2002, 37)) y, asimismo, al haber logrado mantener una cierta estabilidad a la largo del tiempo (una
