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52. LA S.R.L. CARATTERISTICHE TIPOLOGICHE E
STRUTTURA FORMALE
La società a responsabilità limitata risulta uno dei tipi societari più diffusi nella prassi. La disciplina dedicata alla SRL prevede innanzitutto una regolamentazione di base, tesa ad attribuire alla SRL una propria specifica identità, principalmente caratterizzata dal ruolo centrale dei soci. Il tutto senza trascurare l'esigenza di tutela dei terzi e del rispetto della legalità. Alla disciplina di base, si affianca però una normativa speciale dedicata da un lato alle piccole medie imprese costituite sotto forma di SRL e dall'altro, alle SRL costituita con un capitale sociale ridotto, così da ridurre ulteriormente gli oneri e gli investimenti necessari per la costituzione e incentivare la creazione di tali società. Quanto alla disciplina di base, essa è volta ad enfatizzare il ruolo attivo dei soci nell'ambito della società. In secondo luogo, le regole attuali, accentuano il ruolo dell'autonomia negoziale e dei rapporti contrattuali tra i soci medesimi. L'ampia autonomia riconosciuta alle parti trova solo dei limiti in alcune norme imperative poste a tutela dei terzi, in considerazione del fatto che la SRL è pur sempre dotata di autonomia patrimoniale perfetta. la SRL, pur restando una società di capitali, può in diversi casi presentare elementi personalistici ed avvicinarsi alle società di persone: si pensi alla possibilità di introdurre nell'atto costitutivo delle clausole di esclusione per giusta causa, o di attribuire diritti particolari ai singoli soci. Le discipline speciali agiscono su questa cornice in una duplice direzione. Le norme che consentono la costituzione con capitale ridotto sono funzionali a consentire l'esercizio di una impresa, con limitazione del relativo rischio. Le disposizioni sulle PMI, invece, sono congegnate in modo da offrire la possibilità di raccogliere risorse attraverso canali alternativi all’investimento dei soci imprenditori e al canale bancario. II. La costituzione
La s.r.l. può essere costituita unicamente mediante
costituzione simultanea, a differenza della s.p.a.
per la quale è possibile anche una costituzione
attraverso pubblica sottoscrizione. La s.r.l.
unipersonale
La s.r.l. può essere costituita, ai sensi dell'art. 2463, con un contratto o con un atto unilaterale. È, infatti, permessa la costituzione di una s.r.l. uni personale, quindi con unico socio (sia esso persona fisica o giuridica). Il legislatore prevede alcune disposizioni volte principalmente a tutelare i creditori nel caso, per l'appunto, la s.r.l. abbia un unico socio. E si tratta di principi coincidenti con quelli già visti in materia di s.p.a.
a) Ai sensi dell’art.2470 quando l'intera partecipazione appartiene ad un solo socio o muta la persona dell'unico socio, gli amministratori (o il socio stesso) devono depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese, entro 30 giorni dall’avvenuta variazione della compagine sociale, una dichiarazione contenente tutte le generalità del medesimo. b) In base all'articolo 2464, allo scopo di tutelare l'integrità del capitale sociale, si richiede che in presenza di un unico socio fondatore, sia versato immediatamente l'intero ammontare del capitale sottoscritto, mentre, se la priorità dei soci viene meno successivamente, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro 90 giorni da tale evento. In caso di violazione, di tali obblighi il socio risponde personalmente e illimitatamente delle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui è stato unico socio, sempre che la società risulti insolvente. c) L’art.2250, co.4 prevede che i contratti della società con unico socio o le operazioni a favore dell'unico socio sono opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro delle decisioni degli amministratori o da un atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.
L’atto costitutivo e l’iscrizione della società nel
registro delle imprese
Per dare vita ad una s.r.l. occorre, in primo luogo, redigere l'atto costitutivo in forma dell'atto pubblico. L'atto costitutivo deve necessariamente indicare, in forza dell'articolo 2463, i seguenti aspetti: a) gli elementi identificativi di ciascun socio fondatore; b) gli elementi essenziali identificativi della società, cioè la denominazione, il comune ove è posta la sede, l'attività che costituisce l'oggetto sociale; c) gli elementi identificativi delle risorse destinate alla società e delle corrispondenti partecipazioni assunte dai soci fondatori, e cioè l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato, i conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura, la quota di partecipazione di ogni socio; d) le norme relative al funzionamento della società. Nella disciplina per la s.r.l., nessuna previsione è, infine, dedicata ai patti parasociali posti in essere dai soci: tale mancanza può essere dipesa dal fatto che il legislatore confida che, nel presente tipo societario, i soci preferiscano introdurre già nell'atto costitutivo e nello statuto ogni previsione frutto della negoziazione tra i medesimi, dando, quindi, alle stesse un'efficacia reale. Ciò non toglie, però, che pure nella s.r.l. alcuni dei (o anche tutti i) soci sono legittimati a stipulare un patto parasociale, avente efficacia meramente obbligatoria. Ai sensi dell'articolo 2329 è necessario, anche per le s.r.l., che sia sottoscritto per intero il capitale sociale, siano rispettate le previsioni relative ai conferimenti e sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste
quanto minimo, esso è sempre presente e ad esso risulta applicabile la disciplina generale. Perciò, in caso di perdite che abbiano ridotto il capitale al di sotto della soglia minima di €1, la società non potrà sopravvivere, dovendo come ogni altra s.r.l. procedere alla reintegrazione delle risorse mediante un aumento del capitale o alla trasformazione in una società di persone. Viene inoltre prevista una disciplina più rigorosa rispetto alla disciplina generale relativa alla riserva legale. L’art.2478-bis richiede che dagli utili netti annuali sia sottratta una somma corrispondente almeno alla ventunesima parte di essi, così da costituire una riserva legale, fino a che questa non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale (a differenza della s.r.l. ordinaria, in cui è imposta una detrazione dagli utili netti di una somma pari ad almeno un quinto degli stessi, fino a che la suddetta riserva e il capitale sociale non abbiano raggiunto l’ammontare di diecimila euro). È opinione prevalente che le s.r.l. semplificate siano comunque riconducibili al tipo di srl e non rappresentino un tipo autonomo (così che non dovrebbe trovare applicazione la disciplina in tema di trasformazione nel caso, ad es., di passaggio da una s.r.l. semplificata ad un s.r.l. ordinaria; basterà allo scopo modificare l'atto costitutivo eliminando dalla denominazione l'aggettivo semplificata). È invece discusso se sia possibile che una s.r.l. ordinaria possa diventare semplificata.
53 LA S.R.L.: LA STRUTTURA FINANZIARIA
I. Il capitale sociale
Il capitale sociale minimo non può essere ex art.2463 co.2 inferiore a €10.000, a differenza della s.p.a., ove lo stesso non può essere minore di €50.000. Ulteriori differenze possono essere ravvisate per quanto attiene all’entità conferibili. Il legislatore prevede ex art.2464 che possano essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica. I conferimenti possono innanzitutto avvenire in denaro, qualora i soci intendono effettuare dei conferimenti diversi dal denaro, debbono espressamente prevederlo nell'atto costitutivo. Relativamente, invece, ai conferimenti di beni in natura e di crediti, il legislatore dopo aver chiarito che le partecipazioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione, richiede una relazione giurata predisposta da un revisore legale. È infine possibile, a differenza delle spa e in analogia con quanto avviene nelle società di persone, effettuare dei conferimenti sotto forma di prestazioni d'opera o di servizi. In tal caso il legislatore, però, prevede a tutela dei terzi, al fine di garantire l'effettiva formazione del capitale sociale, che il soggetto conferente debba fornire alla società una polizza di assicurazione o una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti per l'intero valore gli obblighi assunti. Non è invece richiesta una
stima delle prestazioni d'opera o di servizi, come invece avviene nel caso di conferimento in bene in natura e di crediti. Qualora il socio risulti inadempiente rispetto all'obbligo di effettuare i conferimenti promessi entro il termine prescritto, gli amministratori devono diffidarlo ad adempiere entro 30 giorni. Decorso il termine inutilmente, gli amministratori, qualora non ritengano utile a promuovere azione per l'adempimento, possono vendere la partecipazione agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione. Se la vendita non può avere luogo per mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio, trattenendo le somme già riscosse e in questo caso il capitale sociale deve essere ridotto in misura corrispondente. Viene previsto inoltre che il socio moroso non possa partecipare alle decisioni dei soci. In ultimo, nel caso di cessazione di partecipazione non può essere domandato all'alienante se non quando la richiesta al socio moroso sia rimasta infruttuosa.
L’aumento e la riduzione del capitale sociale
Il capitale sociale nominale può subire delle modificazioni nel corso del tempo. È possibile ravvisare anche qui due diverse forme di aumento del capitale : a) Un aumento nominale e gratuito , il quale non dà vita ad un aumento reale dell'attivo patrimoniale, ma consiste in una variazione meramente contabile e cioè nel semplice passaggio a capitale di riserve e/o di altri fondi iscritti nel bilancio in quanto disponibili. In questo caso, a seguito della variazione connessa all’aumento di capitale, il valore nominale delle quote si accresce, ma il rapporto aritmetico fra partecipazione e capitale deve restare immutato. b) Un aumento di capitale reale. Si è, in questo caso, di un effettivo incremento dell'attivo patrimoniale dato che il capitale viene aumentato mediante nuovi conferimenti effettuati da soci o soggetti terzi. La decisione di aumentare il capitale sociale spetta ai soci, ma l'atto costitutivo può anche attribuire agli amministratori: non può però essere attuata fin quando i conferimenti precedentemente dovuti non siano stati integralmente eseguiti. Ai soci spetta il diritto di sottoscrivere il capitale in proporzione alle partecipazioni possedute, così da poter mantenere invariata la propria posizione all'interno della compagine societaria. L'atto costitutivo può tuttavia prevedere, ad eccezione del caso in cui il capitale sociale si sia ridotto al di sotto del minimo legale, che l'aumento possa essere attuato mediante l'offerta di partecipazione di nuove emissioni a terzi e senza introdurre un sovrapprezzo (come invece avviene nelle s.p.a.). Passando, ora, ad esaminare i casi di riduzione del capitale, si può qui distinguere tra: a) Riduzione reale , la quale comporta un'effettiva diminuzione del patrimonio sociale e può aver luogo mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante liberazione dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti. Il legislatore prevede che la decisione in proposito possa essere eseguita soltanto dopo 90 giorni dal giorno dell'iscrizione nel registro delle imprese della stessa, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all'iscrizione abbia fatto opposizione. In caso di
anche in relazione ai diritti sociali: spettano dunque ai soci diritti in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta, fermo restando che vi possono essere dei diritti sociali che competono ai soci indipendentemente dalla entità della partecipazione detenuta (ad es. il diritto di impugnativa delle decisioni). I diritti particolari. Le categorie di quote nelle s.r.l. PMI L'atto costitutivo può prevedere anche l'attribuzione a singoli soci di diritti particolari (art. 2468, co.3). L'assegnazione dei diritti particolari può viceversa servire a premiare alcune peculiarità o caratteristiche personali di ciascun socio. Il legislatore chiarisce che i diritti particolari possono riguardare l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili. Si può così ritenere che, in relazione all'amministrazione, possono essere attribuiti particolari privilegi per quanto riguarda: i) la facoltà di scelta di alcuni amministratori; ii) la riserva a favore del socio stesso della funzione di amministratore; iii) il diritto di veto o anche di decisione su determinati atti gestori. Per quanto riguarda i privilegi riguardanti la distribuzione degli utili, si assume possibile prevedere clausole che riservino ad uno o più soci percentuali qualificate e, quindi, disancorate dalla misura della partecipazione sociale. Il privilegio sulla distribuzione degli utili può consistere in una priorità nel privilegio del dividendo (ad es. al singolo socio spetta il 10% prima di ogni ulteriore distribuzione). L'ampio spazio riconosciuto dall’autonomia statutaria e nel tipo s.r.l. ha indotto poi a ritenere lecita l'attribuzione di particolari diritti, anche al di fuori dall' amministrazione e della ripartizione di utili (chiamati diritti atipici, quale d'esempio diritto di recesso o di uno specifico diritto di prelazione, qualora un altro socio intenda cedere la propria partecipazione). Bisogna sottolineare che il legislatore ha voluto assegnare direttamente al socio i diritti particolari. L'assegnazione dei diritti al socio e non alla partecipazione dovrebbe pertanto comportare che in caso di trasferimento di quest'ultima i diritti particolari non circolino con essa, ma si estinguano. Nell'ambito dell'art.2648 co.4 si prevede che i citati diritti possano essere direttamente modificati solo col consenso unanime dei soci nel corso della vita societaria e appare lecito ritenere che la stessa regola debba applicarsi anche al caso di introduzione successiva dei medesimi nell'atto costitutivo, fatta salva però una diversa disposizione dell'atto costitutivo. In tal modo i soci possono reintrodurre per le modifiche dirette la regola maggioritaria tipica della società di capitali. Da ultimo, occorre ricordare che la possibilità di creare nelle s.r.l. delle categorie di quote e dunque delle serie di partecipazioni dotate oggettivamente di diritti diversi da quelli spettanti alle altre partecipazioni, sia espressamente accordata solo alle s.r.l. PMI (al fine di permettere a queste di ricorrere a canali alternativi di investimento). In deroga a quanto previsto dall’articolo 2468 in forza del quale le partecipazioni dei soci nelle s.r.l. non possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, nelle srl PMI le quote possono invece essere collocate sul mercato
attraverso appositi portali telematici, facendo dunque appello al pubblico risparmio per la raccolta del relativo capitale di rischio (crowdfounding).
Il trasferimento delle partecipazioni
Le partecipazioni nelle s.r.l. sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell'atto costitutivo (art.2469, co.1). Quest'ultimo può limitare il trasferimento della partecipazione, introducendo ad esempio clausole di gradimento di prelazione o anche escludendo del tutto la trasferibilità delle stesse. Questo fa sì che la s.r.l. possa pure caratterizzarsi come società chiusa nell'ambito della quale le partecipazioni non risultano liberamente trasferibili. Il legislatore, a tutela dell'interesse del socio a non restare prigionieri nella società, prevede però che qualora l'atto costitutivo introduca l’intrasferibilità della partecipazione, o ponga condizioni o limiti che impediscono il trasferimento, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'art.2473. L'atto di trasferimento deve essere redatto per iscritto con atto pubblico o sottoscrizione autenticata da parte di un notaio; esso risulta efficace nei confronti della società dal momento del deposito a cura del notaio rogante o autenticante presso l'ufficio del registro delle imprese nella sede in cui è posta l'impresa. In caso di contrasto tra più acquirenti, a fronte di una doppia alienazione, è preferito colui che per primo ha effettuato in buona fede l'iscrizione nel registro delle imprese. Per le quote collocate presso i citati portali telematici, è prevista una circolazione intermediata: l’alienazione delle quote può avvenire mediante semplice annotazione del trasferimento nel registro tenuto dall’intermediario senza deposito e iscrizione nel registro delle imprese. Le operazioni sulle proprie partecipazioni e i vincoli sulle stesse In forza dell’art.2474, la s.r.l. non può in alcun caso acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, o accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione. Nel caso di violazione di tali divieti, la prevalente dottrina reputa che sia nullo l'atto contrario alla norma (ad es. l'atto di compravendita con cui la società ha acquistato le proprie partecipazioni). Il divieto ora richiamato non trova però applicazione per le s.r.l. PMI qualora l'operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedono l'assegnazione di partecipazioni a dipendenti, collaboratori o componenti dell'organo amministrativo o prestatori di opera e servizi anche professionali. La partecipazione può formare oggetto di espropriazione. Nel caso di partecipazione non liberamente trasferibile (data, ad es., la presenza di una clausola di gradimento all’interno dell’atto costitutivo) si vuole tutelare sia l'interesse della società ad evitare l'ingresso nella compagine sociale di estranei non graditi, sia l'interesse dei creditori a soddisfarsi sulla partecipazione. Per impedire che la partecipazione possa essere trasferita a soggetti non graditi, si riconosce la possibilità per la società di rendere la vendita priva di effetto, qualora entro 10 giorni dall'aggiudicazione, essa presenti un altro acquirente in grado di
della società. Tale garanzia opera purché l'acquirente non sia anch'esso un investitore professionale o un socio della società medesima. V. L’uscita del socio dalla società L’uscita del socio di s.r.l. dalla società può avvenire in seguito a 2 distinti istituti: a) l'istituto del recesso art.2743 (analogo a quello della s.p.a.) è pensato fondamentalmente per la difesa del socio non assenziente. Il diritto di abbandonare la società è inderogabile dall'autonomia statutaria che più liberamente poi invece intervenire per accrescere le occasioni di esercizio di tale diritto. b) l'istituto dell’esclusione art.2743-bis (di derivazione della società di persone) è pensato come rimedio al verificarsi di fatti che rendono inopportuna la permanenza in società di un determinato socio. L'espulsione si verifica indipendentemente dalla sua volontà. L'introduzione di questo istituto non è disposta dalla legge, in determinati casi tipizzati come invece accade nelle società di persone, ma è affidata alla scelta e statutarie.
Il recesso
Il recesso è regolato dall'art. 2473, le principali cause legali inderogabili di recesso, (ineliminabili dall'atto costitutivo) sono permesse a quei soci che non hanno acconsentito: a) al cambiamento dell'oggetto sociale, il quale deve essere significativo, b) al cambiamento del tipo di società, c) alla fusione o scissione, d) alla revoca dello stato di liquidazione e) al trasferimento della sede all'estero, f) all’eliminazione di una o più cause di recesso statutarie, g) al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modifica dell'oggetto sociale statutario o una rilevante modifica dei diritti particolari dei soci, sebbene oggetto e diritti restino formalmente invariati, h) Inoltre se la società è costituita a tempo indeterminato ciascun socio può recedere liberamente e in qualsiasi momento con un preavviso di almeno 180 giorni (questo in quanto i vincoli giuridici patrimoniali soggetti senza limiti di tempo possono essere sciolti unilateralmente e senza limiti di tempo da parte di ciascuno dei contraenti). L'atto costitutivo può introdurre ulteriori cause convenzionali di recesso, proseguendo così obiettivi più disparati. (ad es. collegando il recesso al mancato raggiungimento di certi risultati aziendali). E’ invece discusso se l'autonomia statutaria possa spingersi fino a prevedere il recesso ad nutum, cioè fino a consentire a ciascuno in una società costituita a tempo determinato di sciogliersi dal vincolo senza motivo ed in qualunque momento. Se l'atto costitutivo lo prevede il recesso può essere anche parziale, cioè per una parte soltanto della partecipazione. Anche relazione alle modalità di esercizio del diritto l'articolo 2473 rimanda all'atto costitutivo. Questo è dunque libero di definirne i termini e le forme entro cui la dichiarazione di recesso deve
essere comunicata alla società. L'autonomia statutaria non può stabilire condizioni e termini che rendono eccessivamente onerose per l'esercizio del diritto. (ad es. imponendo che esso sia dichiarato in assemblea). Anche le modalità di attuazione del disinvestimento e del rimborso del recedente sono affidate all'atto costitutivo, come già nella s.p.a. non si produce l'estinzione del rapporto partecipativo, ma si procede attraverso la cessione della quota da altri soggetti; questi possono essere gli altri soci (proporzionalmente alle rispettive partecipazioni) o anche uno più terzi individuati concordemente dai soci stessi. In mancanza di interessati, la quota è liquidata ricorrendo alle riserve disponibili o agli utili della società, questo non fa verificare un acquisto della partecipazione in capo alla società, in quanto vietato dall'articolo 2474, bensì fa accrescere proporzionalmente le quote dei soci restanti. Solo qualora tali riserve non siano sufficienti si riduce il capitale estinguendo la partecipazione, ma poiché si tratta di una riduzione reale, i creditori sociali possono opporsi. Se per effetto dell'opposizione la riduzione di capitale e il rimborso vengono impediti, la società viene posta in liquidazione. In tal caso il recedente parteciperà con i creditori alla liquidazione e verrà rimborsato solo al termine di questa, e tra l’altro non più secondo il valore che la sua quota aveva al momento in cui il recesso era divenuto efficace, bensì secondo il valore che essa ha al termine della procedura di liquidazione. In generale il termine entro cui si deve procedere al rimborso è di 180 giorni dalla comunicazione del recesso, decorso invano questo termine il recedente può agire nei confronti della società come titolare di un diritto di credito nei confronti della stessa.
L’esclusione
Ai sensi dell'articolo 2473-bis l'atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio. A differenza delle società di persone, dunque lo strumento espulsivo è qui previsto come meramente eventuale e rimesso all’autonomia statutaria. In assenza di un'apposita disposizione dell'atto costitutivo nessun socio può essere escluso neppure in presenza di gravi motivi. È dunque allo statuto che compete l'individuazione delle cause di esclusione ed in ciò non vi è limite se non quello della giusta causa. Questa può consistere: a) nella violazione da parte del socio degli obblighi nascenti dal rapporto sociale, diversi dall'obbligo di conferimento, (ad es. abuso del diritto di voto in assemblea o della divulgazione di notizie riservate), b) in altri comportamenti del socio rifiutati incompatibili con l'attività sociale (ad es. l'esercizio di un'impresa concorrente), c) nella perdita da parte del socio di requisiti soggettivi (ad es. l'iscrizione ad un albo), d) nel sopravvenire di altri fatti relativi alla sua persona (ad es. fallimento personale, interdizione, condanne penali). L'istituto dell'esclusione si presta a realizzare obiettivi tra loro eterogenei potendo essere impiegato non solo come rimedio sanzionatorio ma anche come strumento per interrompere il rapporto sociale al verificarsi di eventi di natura diversa riferibili alla sua persona, ma non consistenti in un adempimento.
l'autonomia statutaria può rafforzare ma non comprimere. Le competenze della collettività dei soci si distinguono in: a) Competenze necessarie, affidate inderogabilmente alla decisione del gruppo dei soci: modifiche dell’atto costitutivo, operazioni gestorie comportanti una sostanziale modifica dell’oggetto statutario o dei diritti dei soci, approvazione del bilancio, nomina e revoca del revisore. b) Competenze normali, ma derogabili. Si tratta della nomina degli amministratori e della distribuzione degli utili. c) Competenze legali eventuali. Si tratta di una competenza gestoria illimitata, concorrente con quella degli amministratori, ma meramente eventuale in quanto è attivabile solo su richiesta dei soggetti indicati. La decisione della collettività è vincolante per gli amministratori stessi. d) Competenze esclusive statutarie. L'atto costitutivo può attribuire ai soci ulteriori e rafforzate competenze in ambito gestorio. L'art.2483 prevede che a costoro possa spettare il potere di emissione di titoli di debito, ma è soprattutto la art.2479 co.1, a stabilire con formula generale, che i soci decidono su tutte le materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo. Nella s.r.l. l'autonomia statutaria non incontra alcun limite di materia: la clausola può assegnare ai soci il potere decisionale, vincolante per gli amministratori su qualsivoglia argomento. Il coinvolgimento dei soci nella gestione è, dunque, nelle s.r.l. istituzionalizzato. E questo ruolo si rispecchia nella disciplina della responsabilità per gli atti di mala gestio, per i quali, infatti, rispondono in solido con gli amministratori i soci che li hanno intenzionalmente decisi o autorizzati. I procedimenti decisionali: le alternative ed i vincoli Il procedimento attraverso cui la collettività dei soci assume le proprie decisioni non ha necessariamente natura assembleare. Le deliberazioni costituiscono pertanto solo una specie, un sottoinsieme del genus decisioni, ma vi sono anche quelle decisioni non assembleari aventi il medesimo contenuto ed effetti ma la cui formazione è soggetta a regole almeno parzialmente diverse. Il metodo assembleare (collegiale) resta nella valutazione normativa, il modello principale e naturale, in quanto il più adatto all'assunzione di scelte ponderate ed equilibrate. Per tale motivo, le materie di maggiore importanza (modifiche dell'atto costitutivo, operazione gestorie fondamentali) devono essere inderogabilmente trattate in assemblea. Inoltre l'adozione di procedure non collegiali per le altre materie non è ammessa se non vi è una corrispondente clausola dell'atto costitutivo. I procedimenti non assembleari perseguono obiettivi di efficienza da un punto di vista diverso: essi consentono all'assunzione di decisioni con maggiore agilità e semplificano l'iter di formazione. Tuttavia, anche quando l'atto costitutivo li prevede, questi metodi soccombono di fronte alla richiesta, avanzata da uno o più amministratori o dai soci che rappresentino almeno un terzo del capitale, di sottoporre l'argomento alla discussione in assemblea.
Le deliberazioni assembleari
All'assemblea dei soci è dedicato l'art.2479-bis. Il procedimento si comporta secondo il modello comune alle s.p.a. Tuttavia l'applicazione in via analogica di quella disciplina non può essere automatica e generalizzata. Ogni fase profilo del procedimento deliberativo richiede dunque una ricostruzione specifica: i) la convocazione avviene nelle forme indicate nell'atto costitutivo, tali comunque da assicurare la tempestiva informazione di tutti i soci sugli argomenti da trattare. La norma tace su chi sia legittimato a procedere alla convocazione. Deve tuttavia ritenersi che lo siano senz'altro gli amministratori ed eventualmente l'organo di controllo. È invece dubbio se lo siano anche i soci che rappresentano il terzo del capitale, o se invece, quando intendono sottoporre all'assemblea un argomento essi debbano richiedere la convocazione agli amministratori. ii) Hanno diritto di intervenire tutti i soci. Va però tenuta presente la possibilità che la s.r.l. PMI emetta categorie di quote senza diritto di voto o con diritto di voto condizionato o limitato a particolari argomenti. iii) Il quorum costitutivo si raggiunge se sono presenti tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale; il quorum deliberativo si raggiunge con il voto favorevole della maggioranza del capitale presente o, per le modifiche dell'atto costitutivo e operazioni gestorie fondamentali, con una maggioranza rafforzata che rappresenti almeno la metà del capitale sociale. Il voto espresso da ciascun socio ha un peso proporzionale alla sua partecipazione. L'atto costitutivo può modificare i quorum legali per tutte o solo per alcune decisioni. Può, in particolare, ridurli o aumentarli, fino a poter richiedere il consenso unanime di tutti i soci. iv) Anche delle assemblee di s.r.l. deve essere redatto il verbale da trascrivere nel libro delle decisioni dei soci. Esso deve essere formato senza ritardo e deve indicare almeno in allegato l'identità dei partecipanti e il voto espresso da ciascuno di essi (verbale analitico) v) Una volta adottate, le delibere sono immediatamente efficaci, tranne quelle modificative dell'atto costitutivo che acquistano piena efficacia con l'iscrizione nel registro delle imprese.
Le decisioni non assembleari
Nessuna norma è dedicata alle tecniche non collegiali, che il disegnatore si limita a individuare nella
II. L’amministrazione della società Le competenze gestorie. Il rapporto di amministrazione Gli amministratori hanno una competenza gestoria generale nell'ambito dell'oggetto sociale. Tuttavia si è visto che la collettività dei soci conserva una competenza legale corrente sull'intera gestione e che l'atto costitutivo può anzi sottrarre talune prerogative agli amministratori per attribuirle in via esclusiva proprio ai soci. In ogni caso, l'articolo 2475 riconosce agli amministratori una posizione di presidio sulla gestione in linea generale: spetta dunque ai soci la valutazione di ultima istanza circa l'eventuale nocività della decisione e conseguentemente il dovere di discostarsi, qualora essa possa recare danno alla società, ai creditori o ai terzi. Questa funzione di filtro rispetto all'esercizio delle prerogative gestorie da parte dei soci rimane inamovibile dall'autonomia statutaria. La nomina avviene con decisione presa dai soci stessi ex art.2479 ma anche sotto questo profilo l'autonomia negoziale può disporre diversamente. Si può ad esempio attribuire ad uno o più soci individualmente il potere di designazione degli amministratori oppure il potere di indicazione di una rosa di nomi tra cui la collettività dovrà poi scegliere. Il carattere sociale di queste pattuizioni (il fatto cioè di essere elementi dell'atto costitutivo e non accordi parasociali) le rende vincolanti nei confronti di qualunque eventuale nuovo socio. La nomina va iscritta nel registro delle imprese e l'eventuale invalidità del relativo atto non è opponibile ai terzi che non ne fossero a conoscenza. La durata della carica non è indicata dalla legge, dunque è l'atto costitutivo o quello di nomina a determinare la durata e può procedersi anche una nomina a tempo indeterminato. Inoltre gli amministratori sono rieleggibili. Per quanto riguarda la revoca occorre distinguere due casi: gli amministratori nominati dalla collettività dei soci o da uno di essi sono revocabili in qualunque momento dai soggetti titolari del potere di nomina, e in assenza di giusta causa la società è tenuta al risarcimento del danno; mentre un amministratore con carica a tempo indeterminato può ottenere il risarcimento solo se non viene dato un congruo preavviso. Ogni socio, inoltre, può chiedere la revoca in via giudiziaria in caso di gravi irregolarità compiute dall'amministratore. I sistemi di amministrazione. La rappresentanza A) Il sistema organizzativo è, sotto il profilo delle forme di esercizio del potere gestorio, estremamente versatile. Questo può essere affidato ad un amministratore unico o ad una pluralità di soggetti. In quest’ultimo caso, il modello legale prevede che l'esercizio delle funzioni avvenga mediante la costituzione di un consiglio di amministrazione. Il passaggio dall'uno all'altro sistema è possibile in ogni momento ma richiede una modifica dell'atto costitutivo i) La disciplina dell'amministrazione consiliare è praticamente assente e pertanto va ricostruita applicando la disciplina della s.p.a. Inoltre l'atto costitutivo gode della più ampia libertà nel determinare il provvedimento. In primo luogo è legittimo il
conferimento di deleghe a singoli consiglieri o un comitato esecutivo. Per quanto riguarda l'invalidità delle decisioni, viene attribuita a ciascun amministratore, al sindaco e al revisore legale, se presenti, il potere di impugnare entro 90 giorni dalla sua adozione la decisione dannosa per la società, assunta con il voto determinante del consigliere in conflitto. ii) In relazione all'amministrazione disgiuntiva, ciascun amministratore può compiere in piena autonomia ogni atto, salvo il reciproco potere di opposizione che devolve la decisione su quest'ultima alla collettività dei soci. iii) l'amministrazione congiuntiva può essere a maggioranza o all'unanimità. La prima può servire a snellire le procedure decisionali rispetto al sistema consiliare, mentre la seconda assicura invece ciascun gestore un insuperabile potere di veto nei confronti di qualsiasi operazione, pertanto rappresenta un fortissimo strumento difensivo a beneficio del singolo. B) La rappresentanza legale è attribuita agli amministratori secondo i criteri indicati nell'atto costitutivo. Anche qui, come nelle s.p.a. tale rappresentanza è generale ed i relativi limiti, anche se risultanti dall'atto costitutivo iscritto nel registro delle imprese, non sono poi opponibili ai terzi, a meno che non si provi che essi hanno agito intenzionalmente a danno della società (exceptio doli). Tra i limiti opponibili rientrano il difetto di potere gestorio dipendente dalla struttura organizzativa prescelta dai soci e l'estraneità dell'atto all'oggetto sociale. Opponibili sono invece i limiti legali; tra questi, di particolare rilievo è il conflitto di interessi del rappresentante: il contratto stipulato da costui è annullabile se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo. Mala gestio e responsabilità Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per l'amministrazione della società (art. 2476, co.1). Il principio, comune a tutti i tipi societari, consacra l'obbligo degli amministratori di gestire diligentemente l'impresa per l'attuazione dell'oggetto sociale. Nell'ambito della discrezionalità tecnica, gli amministratori sono liberi di determinare i tempi, le strategie e le modalità del suo esercizio, definendo e realizzando tutte le operazioni in cui essa si snoda; proprio perché, tuttavia, la discrezionalità loro riconosciuta è di natura tecnica si richiede che la gestione si svolga secondo il consueto criterio della diligenza professionale. Sugli amministratori grava l'obbligo di agire in modo informato e l'obbligo di intervento; pertanto risponde dei danni anche chi non abbia avuto conoscenza del fatto lesivo per avere violato il dovere di vigilanza e chi, conosciuto, non si sia attivato per impedirne il compimento o attenuare gli effetti. La responsabilità grava
doveri del soggetto cui è affidato il controllo sono quelli stabiliti per la revisione legale: il rinvio alla disciplina della s.p.a. consente di sancire automaticamente anche per le s.r.l. l'immodificabilità delle funzioni e dei poteri attribuiti al titolare del controllo, a causa del carattere generale e indisponibile degli interessi protetti. Tale soggetto ha dunque il compito di vigilare sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società. Al di fuori delle ipotesi di nomina obbligatoria, l'atto costitutivo può comunque prevedere la presenza di un organo di controllo monocratico di personale e/o di un revisore, in questo caso potendone determinare anche le competenze con una certa libertà la quale deve comunque rispettare il criterio della coerenza rispetto alle funzioni tipiche dell'ufficio di controllo stesso (controllo facoltativo). Il controllo giudiziario è sempre accessibile e può essere attivato anche se la società è priva di organo di controllo; legittimati alla richiesta di attivabilità di tale organo saranno dunque il sindaco (se presente) e in ogni caso i soci, titolari almeno del 10% del capitale.
