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MODULO 2
24. L’ORGANIZZAZIONE PRODUTTIVA: ELEMENTI
COSTITUTIVI
Le società sono strutture organizzative dotate di un proprio patrimonio e destinate all’esercizio di un’attività economica diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi. Tuttavia, non tutte le società coincidono con l’idea di impresa collettiva. Infatti, esistono:
- società che esercitano un’attività produttiva ma che non è imprenditoriale - Società unipersonali , dove un singolo socio è il proprietario.
- enti diversi dalle società, come associazioni, fondazioni e consorzi, che però possono esercitare un’impresa. Questa diversità spiega perché il concetto di società è legato all’esercizio di un’attività produttiva, e quindi perché rientra nella disciplina del diritto commerciale. Il diritto delle società, infatti, include le norme che regolano il loro funzionamento e la loro struttura organizzativa, E sebbene l’attività economica di una società possa essere soggetta alle stesse regole che valgono per un imprenditore individuale,(commerciale) vi sono aspetti che richiedono ulteriori precisazioni.
- le regole di costituzione, funzionamento e di scioglimento della società ;
- le posizioni giuridiche (ruali e responsabilita/diritti-obblighi ) assunte dai soci e dai finanziatori ; Un elemento essenziale delle società è che l’atto costitutivo non rappresenta solo un contratto tra le parti. Esso crea un’entità autonoma, con un proprio patrimonio distinto da quello personale dei soci. Questa autonomia permette alla società di agire come un soggetto indipendente, separato dalle persone che la compongono. Una prima grande classificazione può essere fatta tra: società di persone e società di capitali. società di persone, sono strutture semplici, ideali per attività di dimensioni ridotte e con pochi soci. Comprendono: la s.s. , la s.n.c. e la s.a.s.. I soci hanno responsabilità illimitata e rispondono personalmente per i debiti della società. società di capitali:
-formata da enti più complessi, volti allo svolgimento di attività di dimensioni maggiori e con un numero più -o meno ampio di soci, appartengono: (s.p.a.), (s.r.l.) (s.a.p.a.). -La responsabilità dei soci è limitata al capitale conferito, offrendo una protezione maggiore al loro patrimonio personale. Complessivamente, questi 6 modelli costituiscono la classe delle cosiddette società lucrative , così denominate per il fatto di perseguire un profitto da dividere tra i soci. A queste si affiancano: le società cooperative e le mutue assicuratrici , che perseguono uno scopo mutualistico, e le nuove figure della società europea e della società cooperativa europea.
25. Società ente collettivo e società ente unipersonale
1. Pluralità di soci e socio unico
le società pluripersonali sono:
- le società di persone (per ragioni contrattuali),
- le s.a.p.a (per ragioni strutturali, in quanto tali società sono costituite necessariamente da due classi di soci: accomandanti e accomandatari)
- le società con scopo mutualistico (per ragioni funzionali). S.p.a. e s.r.l., invece, non sono necessariamente pluripersonali, dal momento che possono nascere anche per atto unilaterale, quindi da un unico fondatore, e possono vedere confluite tutte le quote di partecipazione nelle mani di un unico socio. La presenza di società unipersonali è un chiaro segno del fatto che tale istituto non può essere letto come una semplice aggregazione tra soggetti, regolato su basi contrattuali, ma diventa piuttosto una formula giuridica organizzativa di esercizio delle attività produttive. La società con unico socio è un ente autonomo da quest’ultimo ed è dotato di personalità giuridica. 2. Il contratto e l’atto costitutivo unilaterale : struttura e disciplina
pone le basi e regola l’organizzazione deputata allo svolgimento dell’attività. Altresì dà vita al rapporto di partecipazione, cioè ai diritti e obblighi facenti capo al socio, nei confronti della società.
26. L’esercizio dell’attività produttiva
1. Attività sociale e attività d’impresa.
Le società per l’esercizio delle professioni
intellettuali
Il settore entro il quale si esplica l’esercizio di un'attività economica è indicato nell’atto costitutivo e viene definito oggetto sociale. È essenziale che si tratti di una attività che abbia carattere economico, ossia sia capace di generare nuovi valori economici. Sotto questo profilo, tale nozione riecheggia quella di imprenditore, sebbene esistano società che esercitano una attività non professionale, come le c.d. società occasionali, le quali rappresentano un tipico esempio di società senza impresa. **Esse hanno ad oggetto l’attività del professionista intellettuale: l’esercizio di tale attività - produttiva, ma per legge, sottratta alla disciplina dell’impresa – è stato espressamente permesso di recente dall’art.10 l.183/2011. In ogni caso deve tenersi presente che esistono nel nostro ordinamento taluni impedimenti relativi alle società: a) vincoli di carattere pubblicistico , che limitano la libertà individuale e costituzionale di iniziativa economica e di esercizio dell’arte e della scienza, dal momento che molte delle professioni individuali richiedono il conseguimento di un titolo abilitativo; b) vincoli di carattere privatistico , che sanciscono in particolare l’esecuzione della prestazione personalmente da parte del professionista. In relazione al fenomeno societario, il legislatore ha o aveva fornito una disciplina apposita solo riguardo alle c.d. professioni protette (avvocato, notaio, ingegnere, etc...), non invece alle professioni non protette.
Tuttavia l’erogazione di servizi non protetti è sempre stata ed è possibile da parte di qualunque società e prescinde dalla l.183/2011, svolgendosi peraltro sottoforma di attività d’impresa. Per quanto riguarda le società aventi per oggetto l’esercizio di una professione protetta, la soluzione accolta dal legislatore con il citato art.10 l.183/2011 passa attraverso una duplice previsione: i) la società deve essere composta (anche se non esclusivamente) da soci abilitati, il che rende inammissibili le società fra capitalisti, cioè costituite esclusivamente da soci non abilitati; ii) la prestazione deve essere eseguita da uno dei soci iscritti all’albo, scelto dal cliente o a lui preventivamente indicato.
27. Attività produttiva e godimento di beni: società e comunione in generale L’attività sociale, creatrice di nuova ricchezza, si distingue dall’attività di mero godimento di beni. È dunque inammissibile la costituzione di società di mero godimento: se più persone mettono in comune uno o più beni con l’unico obiettivo di trarne i frutti si viene a formare una semplice comproprietà per quote. La comproprietà è una situazione giuridica statica, in cui rileva soltanto l’appartenenza comune del bene; perciò la disciplina che vi si applica appartiene al diritto dei beni. La società, viceversa, configura una situazione giuridica dinamica, in cui il conferimento dei beni in comune non è fine a se stesso, ma è strumentale all’esercizio di una attività; perciò la relativa disciplina appartiene al diritto dell’impresa; nessun socio può utilizzare i beni sociali per i propri scopi personali e lo scioglimento dell’ente si ha solo quando diventi impossibile attuare l’iniziativa economica oppure i soci lo decidano all’unanimità (o, nelle società di capitali, a maggioranza). 28. L’esercizio in comune dell’attività 1. Forme di partecipazione dei soci all’attività di gestione: gestione comune, rischio comune, regime di imputazione dell’attività Ai sensi dell’art.2247, l’esercizio dell’attività deve essere comune. Si è soliti assumere che l’attività sia comune quando siano condivisi il potere di decisione e l’interesse economico (il rischio d’impresa).
- Imputazione dell’attività e spendita del nome sociale. La società non manifesta L’iniziativa economica viene svolta in nome della società. La spendita del nome sociale comporta l’imputazione giuridica dell’attività all’ente come tale. Ci si deve chiedere però se l’esternazione del nome costituisca elemento coessenziale all’istituto societario o se possa configurarsi una società non manifesta. Quest’ultima, chiamata anche società interna, o occulta, si ha quando il contratto preveda che l’esercizio dell’attività debba avvenire in nome di uno solo dei soci, il quale dunque apparirebbe all’esterno come imprenditore individuale: i partecipanti attribuirebbero a costui la disponibilità dei beni strumentali all’attività, somministrandogli periodicamente i mezzi finanziari necessari, suddividendo utile e perdite ed impegnandosi a concordare ogni decisione (potere comune), mentre l’attività resterebbe giuridicamente imputabile al solo socio agente, che a sua volta si obbligherebbe a svolgerla in nome proprio. Nonostante il patto di occultamento sia invalido, ciò non esclude che in concreto il gruppo operi rimanendo occulto. In tal caso, il problema più rilevante è quello di determinare se delle obbligazioni assunte in nome proprio risponda soltanto il prestanome, o se la responsabilità si estenda anche al gruppo e quindi ai soci occulti. All’interrogativo risponde l’art.147, co.5 , per cui: “ qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile ”, il tribunale dichiara fallimento di questa e degli altri soci illim. resp.
- Organizzazione interna: unanimità e maggioranza, gestione e controllo Il ruolo dei soci nella gestione sono profondamente DIVERSI/eterogenei. Al livello più alto sta certamente la diretta attribuzione ai medesimi del potere di amministrazione. È il modello proprio delle società di persone, in cui, di regola, tutti i soci sono amministratori (non però l’accomandante nella s.a.s.). Ad un livello diverso si pone invece la compartecipazione tipica delle società di capitali, nelle quali i soci esercitano il proprio potere attraverso il voto in assemblea. (tranne nelle s.a.p.a., in cui gli accomandatari sono di diritto amministratori) È chiaro in ogni caso che qualsiasi modello tenga conto dell’eventualità in cui le persone coinvolte si trovino ad avere orientamenti tra loro contrastanti.
In alcuni tipi DI SOCIETà, può essere adottata la regola dell’unanimità: nessun atto può essere compiuto se non vi è il consenso di tutti. Le società di capitali, invece, adottano la regola maggioritaria (inderogabile nelle s.p.a.): la posizione della maggioranza assembleare prevale su quella della minoranza. Nelle società che adottano tale regola, nasce spesso una dialettica tra maggioranza e minoranza, che può risultare virtuosa o meno. In questa dialettica, la legge innesta molteplici prerogative di carattere difensivo accordate alla minoranza o a chi è escluso dall’amministrazione, tra i quali: poteri di vigilanza, poteri di attivare rimedi giudiziali di fronte ad atti di mala gestione o il diritto di recedere. Come limite vige il principio di correttezza e buona fede.
29. La dotazione patrimoniale
1. I conferimenti: il loro oggetto e la loro essenzialità
L’attività economica viene esercitata per mezzo delle utilità economiche apportate dai soci; tali “beni o servizi” sono i c.d. conferimenti, che formano il complesso delle risorse iniziali. In generale, ogni entità utile suscettibile di valutazione economica può essere oggetto di conferimento: il denaro, la proprietà o il godimento di mobili/immobili, così anche come un obbligo di non fare. Nello specifico variano a seconda del modello sociale. È l’atto costitutivo che obbliga i soci ad effettuare i conferimenti (che possono naturalmente essere di diverso tipo e di diverso ammontare). I conferimenti costituiscono un elemento essenziale, poiché non esiste società se non si forma una dotazione iniziale e in secondo luogo ciascun fondatore deve conferire qualcosa. Il conferimento, infatti, costituisce l’entità economica che ciascun socio offre in via definitiva all’attività, sicché rappresenta il valore del rischio che egli accetta di assumere. Questo è il motivo per cui l’art.2265 vieta il c.d. patto leonino , sancendo la nullità di ogni accordo volto ad escludere un socio da qualsiasi partecipazione agli utili o alle perdite.
In realtà vi sono anche società il cui scopo non è quello di realizzare un utile, ma far avere ai soci beni, servizi o occasioni di lavoro, a condizioni più favorevoli rispetto al mercato (società con scopo mutualistico). In tutti i casi, comunque, la società è costituita per il perseguimento di uno scopo egoistico. Il criterio che consente di distinguere tra loro i negozi associativi è la causa. Infatti, vi sono enti associativi, come fondazioni e associazioni, che conducono l’attività stabilmente e con metodo economico. L’unica differenza di tali enti rispetto alle società è il perseguimento di uno scopo di lucro solamente oggettivo: dal momento che gli eventuali utili non vengono divisi, ma destinati all’attività .
2. Le eccezioni normative: le società senza scopo
egoistico, in particolare l’impresa sociale
L’art.2247 non ammette eccezioni alla causa egoistica del negozio societario. In realtà, negli ultimi decenni, sono emerse numerose figure societarie, caratterizzate però dall’assenza di scopo egoistico. In particolare ebbe grande importanza , la figura dell’impresa sociale : non si tratta di una nuova entità organizzata a carattere imprenditoriale, distinta da quelle tradizionali, ma di una qualifica che associazioni, fondazioni, società possono acquisire (ad es. per godere di agevolazioni fiscali, ecc.) quando esercitano un’attività economica di interesse generale e rispettino determinate condizioni, tra cui la mancanza di lucro. Già dal 1970, emerse in dottrina la tesi del tramonto dello scopo lucrativo. La dottrina maggioritaria ha però stabilito, in via definitiva, che si tratta di una disciplina di carattere eccezionale. In altre parole, l’atto costitutivo di una società non può in via generale contenere clausole incompatibili con lo scopo di lucro o comunque economico/egoistico, che rappresenta ancora la causa normale di questo negozio, a meno che non sia compiuta la scelta di campo (perché ogni ambito economico può essere palcoscenico di una società senza scopo di lucro) per il submodello previsto per l’impresa sociale, o a meno che l’ente non operi in uno degli specifici settori in cui norme eccezionali consentono di abdicare allo scopo egoistico.
