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DIRITTO ECCLESIASTICO
LE FONTI
Fonti di cognizione del diritto ecclesiastico sono:
I Patti Lateranensi: Patti Lateranensi è il nome con cui sono noti gli accordi di mutuo riconoscimento tra il Regno d'Italia e la Santa Sede sottoscritti l'11 febbraio 1929, grazie ai quali per la prima volta dall'Unità d'Italia furono stabilite regolari relazioni bilaterali tra Italia e Santa Sede. I Patti Lateranensi stipulati l’ Febbraio del 1929 e resi esecutivi dalla Legge n.810 del 29 constavano di tre distinti documenti: il Trattato che riconosceva l'indipendenza e la sovranità della Santa Sede e fondava lo Stato della Città del Vaticano; la Convenzione Finanziaria che prevedeva un risarcimento di 750 milioni di lire a beneficio della chiesa; e il Concordato che definiva le relazioni civili e religiose in Italia tra la Chiesa e il Governo (prima d'allora, cioè dalla nascita del Regno d'Italia, sintetizzate nel motto: «libera Chiesa in libero Stato»). La "Convenzione Finanziaria" regolava le questioni sorte dopo le spoliazioni degli enti ecclesiastici a causa delle leggi eversive.
La legge 847 del 1929, che detta disposizioni per l’applicazione del concordato nella parte relativa al matrimonio;
La legge n.1159 del 1929, che detta disposizioni sull’esercizio dei culti ammessi nello stato e sul matrimonio celebrato davanti ai ministri dei culti ammessi. C.d. legge sui culti ammessi;
L’accordo firmato a Roma a Febbraio del 1984, il cui adeguamento si è avuto con la legge 121/1985, e che apporta modificazioni al Concordato che ha regolato le condizioni della chiesa in Italia, tenuto conto del processo di trasformazione politica e sociale verificatosi negli ultimi decenni;
Le leggi di approvazione delle intese con confessioni diverse da quella cattolica (tavola valdese, assemblee di Dio in Italia, etc..);
Gli accordi di secondo livello, stipulati con la CEI – Conferenza Episcopale Italiana dalle competenti autorità italiane in materia di insegnamento della religione nelle scuole pubbliche e di assistenza spirituale al personale della polizia di stato;
Tre nuove intese generali stipulate dal Governo ma non ancora approvate con legge con la Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova, l’Unione Buddista italiana e l’Unione Induista Italiana, grazie alle quali vediamo che per la prima volta sono state in Italia stipulate intese con confessioni non appartenenti al ceppo giudaico-cristiano.
Fonti di produzione del dei sono fonti di diritto internazionale, dell’UE, e fonti di diritto interno, che possono essere e unilaterali e pattizie. Pertanto il dei risulta avente una struttura policentrica composta da fonti di varia provenienza, vediamo infatti che le norme di diritto ecclesiastico non costituiscono un corpo organico, ma sono sparse in tutti i settori nei quali si articola l'ordinamento giuridico, potendosene rinvenire oltre che nella Costituzione, nel Codice Civile, nelle Leggi Amministrative e Finanziarie, come in quelle concernenti il Diritto del Lavoro e il Diritto Commerciale. Norme, queste, unilaterali. Quindi vi è anche una legislazione che ha radici in atti bilaterali, le cui norme rimangono estranee all'ordinamento fintantoché non assumono vigore al suo interno o con Leggi di Esecuzione o con Leggi di Approvazione nelle quali si sostanzia l'impegno che lo Stato ha assunto con le singole confessioni tramite le intese. Questa disciplina è anche detta Diritto Concordatario in quanto il sistema pattizio si rivela fondamentale nella relazione tra la Chiesa Cattolica e gli ordinamenti civili che nei secoli si sono succeduti.
Distinguiamo quindi tra fonti unilaterali e fonti di natura pattizia.
Unilaterali: La fonte primaria è la Costituzione, che se ne occupa in un insieme di norme ripartibili in due sottosistemi. Gli articoli 19 (diritto di professione di fede religiosa individuale e associata) e 20 (insieme di
limitazioni e divieti posti alle autorità pubbliche a garanzia della libertà delle formazioni sociali religiose denominate associazioni o istituzioni, a carattere ecclesiastico e con fine di religione e di culto), costituiscono il fondamento della disciplina costituzionale del diritto inviolabile di (articolo 2) di libertà religiosa; gli articoli 8 comma 1°, 7 comma 1° e 8 comma 2°, nonché 7 comma 2° e 8 comma 3°, costituiscono un sotto-sistema che, per ragioni storico-politiche, disciplinano la condizione della Chiesa cattolica e delle altre organizzazioni collettive della religiosità più importanti e riconosciute (le confessioni religiose) e i loro rapporti con lo Stato. L'articolo 117 attribuisce allo Stato centrale la competenza legislativa esclusiva per la disciplina dei rapporti fra le confessioni religiose e lo Stato, non senza possibili conflitti i attribuzione fra Stato e Regioni. L'intero impianto costituzionale, poi, si incontra con aspetti della religiosità che vanno coordinati con le esigenze della legalità costituzionale complessiva. Nel campo del Diritto internazionale, specialmente dal secondo dopo guerra (1945) si è sviluppata un'abbondante produzione di documenti, regole, principi di tutela della persona umana e anche della sua religiosità, dalla Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948, fino al Trattato di Lisbona.
Oltre a queste, ci sono le fonti ordinarie che difficilmente si occupano direttamente di materia ecclesiastica, ma generalmente disciplinano situazioni più ampie che comprendono soltanto determinati aspetti. Quelle ordinarie specifiche sono, invece, direttamente coinvolte nel disciplinare materie ecclesiastiche, ma sono molto poche, in quanto lo Stato preferisce le fonti bilaterali per queste situazioni. La legge più importante di quest'ultima categoria è senz'altro la Legge sull'esercizio dei culti ammessi nello Stato (l. 24 giugno 1929 n.1159), in vigore per disciplinare i culti che non abbiano stipulato Intese con lo stato. Per quanto concerne le fonti unilaterali di diritto interno in senso stretto, ossia prodotto unicamente dal legislatore nazionale, statuale e regionale, secondo le competenze legislative poste dall’art. 117 Cost., vediamo che queste fonti possono distinguersi in generali, settoriali, sub-settoriali e provvedimentali. È generale per esempio la legge sui culti ammessi, è settoriale ad es. la legge sul matrimonio, sono sub-settoriali le norme sulla consultazione e conservazione degli archivi di interesse storico e delle biblioteche degli enti ecclesiastici, sono provvedimentali le c.d. leggi-provvedimento, che incidono su un determinato e molto limitato numero di destinatari, hanno contenuto particolare e concreto, soddisfano esigenze specifiche, attraendo così nella propria sfera di disciplina materie normalmente affidate all’autorità amministrativa. Ad es, le leggi regionali che erogano contributi per il restauro o manutenzione straordinaria delle chiese; Vediamo che le fonti unilaterali del dei non presentano aspetti particolari quanto ai tipi o al processo di formazione. Vediamo che negli ultimi anni si è accresciuta la produzione degli atti governativi aventi forza di legge, ossia decreti legge e decreti legislativi, che si collocano sullo stesso livello gerarchico della legge ordinaria, ricorrendo però per casi di necessità ed urgenza o per una legge delega; Lo stesso può dirsi per atti di natura regolamentare che hanno determinato il fenomeno della c.d. amministrativizzazione del dei. Inoltre, numerose sono le circolari amministrative che, in via interpretativa, colmano le lacune e coordinano la legislazione in materia ecclesiastica. Queste non hanno di per se valore normativo o provvedimentale nel senso che non possono contenere disposizioni derogative di norme di legge, né essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie, per cui il loro contenuto interpretativo non è comunque vincolante.
Registriamo alcune anomalie nel sistema delle fonti, in primis per quanto riguarda la disciplina degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti appartenenti alla chiesa cattolica. Infatti, così come disposto dall’Accordo del 1984 le parti hanno istituito una Commissione paritetica per la formulazione delle norme da sottoporre alla loro approvazione per la disciplina di tutta la materia degli enti e beni ecclesiastici. I lavori di tale commissioni si sono conclusi con la firma di un Protocollo di approvazione e con la legge n.206 del 20 maggio 1985 che ha autorizzato la ratifica del protocollo stesso ma non vi ha mai dato esecuzione. Una seconda legge del 20 maggio n. 222 dell’85 ha dettato disposizioni conformi alle norme approvate dalla commissione paritetica con il protocollo ma non può dirsi una legge di approvazione in senso stretto che dia piena esecuzione ad un accordo ad essa allegato, né può dirsi una legge unilaterale in senso proprio perché il parlamento non ha potuto esercitare alcun potere legislativo nel merito della disciplina, non avendo avuto altra possibilità che quella di respingere o approvare il teso concordato riprodotto nel disegno di legge di iniziativa del Governo. Pertanto vie è difficoltà riguardo la collocazione di questa legge nel sistema delle fonti perché il suo ruolo non risulta chiaro in merito al suo assurgere a rango di fonte di diretta ed immediata applicazione dell’accordo e quindi fonte di derivazione pattizia in senso stretto, modificabile sono in forza di
obbligo costituzionale di rispetto dell’indipendenza ed autonomia delle confessioni, che sostanzia il principio della distinzione degli ordine, ed è nucleo fondante del principio supremo di laicità. E l’obbligo costituzionale di regolare i rapporti con le altre confessioni religiose a mezzo di accordi integra il c.d. principio di bilateralità pattizia, come fulcro di un sistema di relazioni che tende ad assicurare l’uguale garanzia di libertà e il riconoscimento di ciascuna confessione, nel rispetto della neutralità dello stato in materia religiosa. Le confessioni religiose cosi partecipano alla produzione normativa, ovviamente restando tale partecipazione legata al solo stretto settore dei rapporti, e non applicabile al più ampio ambito della rilevanza giuridica del fattore religioso. Le disposizioni degli accordi non esauriscono la regolamentazione di quella materia a livello di fonte primaria, ma necessitano di una disciplina di attuazione che le integri e le specifichi nel dettaglio, coordinandole con l’ordinamento statuale. Questo a meno che le disposizioni degli accordi, che appunto abbiano avuto esecuzione nell’ordinamento dello stato, non si presentino come self executing, quindi applicabili in via immediata in quanto dotate di una disciplina in se compiuta ed autoapplicativa.
Il 18 febbraio 1984 è stato sottoscritto fra la Repubblica Italiana e la Santa Sede un accordo di revisione del Concordato del 1929.Questo accordo ha aggiornato i rapporti fra la Repubblica Italiana e la Santa Sede tenendo conto della situazione attuale della società italiana.Non è perciò un nuovo concordato, ma una revisione di quello già esistente che continua ad essere la fonte principale nei rapporti fra lo Stato Italiano e la Chiesa cattolica. Con l'Accordo del 1984 vengono introdotte molteplici e sostanziali innovazioni al Concordato del 1929, il quale viene integralmente sostituito dalle nuove disposizioni. Il nuovo Concordato si configura come un "accordo-quadro" di principi fondamentali che regolano l'indipendenza dei rispettivi ordini dello Stato e della Chiesa, individuando gli specifici capisaldi costituzionali, sui quali ricostruire il sistema dei loro rapporti con l'articolato rinvio ad ulteriori intese su specifiche questioni, da stipulare successivamente tra autorità statali ed ecclesiastiche competenti. La prima di tali intese è stata quella sulla riforma degli enti e beni ecclesiastici e del sistema di sostentamento del clero, a cui sono seguite quelle sulla nomina dei titolari di uffici ecclesiastici, sulle festività religiose riconosciute agli effetti civili, sull'insegnamento della religione cattolica nelle scuole, sul riconoscimento dei titoli accademici delle facoltà approvate dalla Santa Sede, sull'assistenza spirituale alla Polizia di Stato, sulla tutela dei beni culturali di interesse religioso e degli archivi e biblioteche ecclesiastiche.L’Accordo del 1984 ha introdotto una nuova categoria di fonti bilaterali infatti sono stati previsti gli accordi di secondo livello o derivati per i quali si è disposto che nel caso in cui per ulteriori materie si manifesti l’esigenza di collaborazione tra la chiesa cattolica e lo stato, queste potranno essere regolare sia con nuovi accordi tra le parti originarie ossia il governo e la santa sede, sia con intese tra le competenti autorità dello Stato italiano e la conferenza episcopale italiana.
Per quanto riguarda l’interpretazione delle norme pattizie vale il criterio generale per cui, a tutela dell’indipendenza e della sovranità dello stato, l’eventuale limitazione delle sue competenze deve derivare da norma espressa. L’interpretazione deve essere restrittiva per l’operare della presunzione per cui ogni stato, di regola, non intenda derogare per via pattizia ai principi in vigore nel suo ordinamento, a meno che non risulti una volontà espressa di segno contrario. Il trattato Lateranense e l’accordo del 1984, al pari di ogni altro trattato, devono essere interpretati in buona fede seguendo il senso ordinario da attribuire ai termini in essi adottati, nel loro contesto e alla luce del loro scopo. L’interpretazione ultima è rimessa alle parti contraenti. Essa non può avere né efficacia retroattiva né innovativa.
Fonti di diritto dell’UE sia convenzionale (come il trattato di Lisbona che modifica il Trattato sull’Unione Europea e il Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea; la Carta di Nizza ossia la carta dei diritti fondamentali dell’unione europea) sia non convenzionale ( e qui parliamo di direttive, regolamenti, decisioni-quadro). Tali fonti disciplinano, nei limiti del principio di attribuzione di cui al TFUE sia il fattore religioso sia individuale e collettivo, ossia le credenze individuali e quelle organizzate da una pluralità di soggetti. Vediamo, in particolare per quanto concerne il rapporto tra le chiese e L’UE, che il Preambolo del Trattato sulla UE è stato modificato inserendo il richiamo alle eredità culturali, religiose e umanistiche dell’Europa, da cui si sono sviluppato i valori universali dei diritti inviolabili e inalienabili della persona, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza e dello stato di diritto, valori ai quali gli stai firmatari dichiarano di ispirarsi.
L’art. 17 del TFUE afferma che l’UE rispetta e non pregiudica lo status di cui le chiese o associazioni, comunità religiose ed organizzazioni filosofiche e non confessionali godono negli stati membri in virtù del diritto nazionale, avendo tale rispetto valore giuridico e forza vincolante, comportando obblighi di fare e di non fare a carico della UE che si sostanziano nel fatto che l’UE non ha competenza nella specifica materia della qualificazione degli stati membri, ossia nel loro qualificarsi come confessionista, laico o pluralista etc…, e non può ingerirsi nella scelta adottata da uno stato membro in merito. Ancora, il paragrafo 3 dell’art. 17 del TFUE prevede che l’Unione mantenga, attraverso la Commissione Europea, un dialogo aperto, trasparente e regolare con le chiese ed organizzazioni filosofiche e non confessionali. Tale dialogo si realizza mediante modalità relazionali che NON prevedono la stipula di accordi né che la Commissione abbia il potere di definire un modello di rapporto a livello europeo. Il dialogo è aperto nel senso che la Commissione europea accetta come partecipante al dialogo ogni organizzazione che sia riconosciuta dagli stati membri come chiesa, comunità religiosa, o associazione filosofica non confessionale; è trasparente nel senso che devono essere conoscibili gli obiettivi e i risultati di tale dialogo, dialogo che, ancora, è regolare e cioè permanente, sotto forma di riunioni e appositi eventi.
Tutto ciò non vuol dire che provvedimenti e politiche dell’UE non manchino di produrre effetti nelle discipline nazionali del fenomeno religioso, vediamo infatti che il Consiglio dell’UE, nel campo di applicazione dei Trattati, può prendere provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sulla religione, ed a tal fine si avvale del diritto derivato ossia di regolamenti e direttive. In particolare, il Diritto Europeo ha inciso in ambito monetario, nelle relazioni tra l’Unione e Lo Stato Città del Vaticano infatti l’abbandono della lira e l’adozione della moneta unica ha fatto sì che la allora comunità Europea e lo Stato città del vaticano, in rappresentanza uno dello stato e uno del vaticano, nel 2000 stipulassero un accordo di diritto internazionale.
Fonti di diritto internazionale generale e convenzionale che sono mirate alla salvaguardia della libertà di pensiero, di coscienza e di religione. A tal fini, vediamo che i diritti fondamentali e le libertà possono subire eccezionalmente delle restrizioni, quelle sole che, stabilite per legge, costituiscono misure necessarie per la protezione dell’ordine pubblico, della salute e della morale pubblica, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui. Tali restrizioni, per essere giustificate devono essere previste dalla legge, devono avere uno scopo legittimo e devono essere necessarie in una società democratica, ossia scaturire da un bisogno sociale imperioso. Devono inoltre essere proporzionate nella loro portata e nei loro effetti, all’importanza degli interessi da proteggere. In questo senso vanno le Linee direttrici sui diritti dell’uomo e la lotta contro il terrorismo.
Vediamo che le norme di diritto internazionale di tipo convenzionale si presentano rispetto al nostro ordinamento quali fonti interposte. Tra gli obblighi internazionali assunti dall’Italia con la sottoscrizione e la ratifica della CEDU vi è quello di adeguare la propria legislazione alle norme di tale trattato, nel significato attribuito dalla Corte per dare a tali norme interpretazione nel senso che non bisognerà tenere conto della disposizione in se e per se considerata ma della norma come prodotto della interpretazione fatta dalla Corte stessa. Quindi, in caso di un eventuale contrasto, esso deve essere risolto avendo riguardo alle norme della Cedu come interpretate dalla Corte di Strasburgo, specificamente istituita per dare ad esse interpretazione, generano questioni nel rispetto della giurisprudenza elaboratasi nel corso degli anni, con un margine di apprezzamento e di adeguamento in relazione all’ordinamento giuridico in cui la norma p destinata ad inserirsi. Vediamo pertanto che: le norme Cedu sono attratte, in forza dell’art. 117 cost. nella sfera di competenza della corte costituzionale, e gli eventuali contrasti con esse di leggi ordinarie e di atti aventi forza di legge, che il giudice non possa risolvere in via interpretativa a seguito di una interpretazione convenzionalmente orientata, generano questioni di legittimità costituzionale. Pertanto, il giudice comune, non ha più il potere di disapplicare la norma ordinaria interna ritenuta in contrasto, come invece deve fare in caso di contrasto con il diritto dell’unione europea.
La questione di legittimità costituzionale si avrebbe per violazione della costituzione e della Cedu. La corte costituzionale, nel risolvere il contrasto, non può prescindere dalla interpretazione della corte di Strasburgo ma può comunque interpretarla a sua volta, ovviamente nel rispetto della giurisprudenza europea formatasi al riguardo, seppur con un margine di apprezzamento e di adeguamento, in relazione all’ordinamento giuridico proprio della norma interpretata stessa; Le norme Cedu possono ampliare il quadro delle libertà e delle
- Il pluralismo confessionale espresso dalla eguale libertà dinnanzi alla legge di tutte le confessioni religiose, la cui operatività concreta i riflette anche tramite il principio di protezione delle minoranze.
- L’autonomia istituzionale delle confessioni religiose i cui poteri non traggono limitazione dai poteri dello stato
- La bilateralità pattizia, obbligatoria e vincolante per a produzione della disciplina dei rapporti tra stato e confessione religiosa, il cui strumento di attuazione è rappresentato dagli accordi e dalle intese, atti con i quali si concretizza il principio di differenziazione a tutela della specificità di ogni confessione ed il connesso principio di legalità che vuole la riserva di legge dello stato per la disciplina dei rapporti della repubblica con tutte le confessioni religiose.
- Il trattamento equivalente delle confessioni.
ART. 7.1 LA DISTINZIONE DEGLI ORDINI Ai sensi dell’art.7.1 Cost. lo Stato e la Chiesa sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. Per “ordine” si intende un complesso di materie o contenuti sui quali ognuno dei due soggetti esercita il potere sovrano di costruire un proprio esclusivo sistema di valori e principi, di produrre una regolamentazione giuridica e di apprestare la garanzia dei correlati interessi umani. Vi sono pertanto ambiti riservati alla competenza tipica dello stato perché attengono ad interessi irrinunciabili propri della sfera temporale e sottoposti, quindi, alla esclusiva regolamentazione dello stato, e altri afferenti alla sola sfera spirituale. Pertanto, alla luce di ciò, eventuali norme religiose che riguardino materie proprie dell’ordine esclusivo dello stato non avranno rilevanza per l’ordinamento di quest’ultimo, che anzi potrà sanzionare la violazione dei propri precetti, infatti ove sussiste una potestà di imperio dello stato è esclusa ogni sovranità ed indipendenza della Chiesa. Per es. appartengono all’ordine indipendente dello stato, quindi vi è una riserva di legge per lo stato, la tutela della salute e della libertà degli individui, il potere di imporre coattivamente l’osservanza dei propri precetti, la disciplina dei rapporti economici e politici tra i cittadini, la previsione e punizione dei reati. Vi è poi un complesso di materie che attengono allo specifico religioso e relativamente alle quali quindi lo stato autolimita la propria sovranità a beneficio della libera indipendenza delle confessioni, riconoscendo l’esclusiva e sovrana competenza dell’ordine confessionale. Stiamo parlando quindi dei principi posti a fondamento del credo dei vari culti, della disciplina dei riti, delle cerimonie e delle festività religiose, delle forme di governo e struttura ed organizzazione interna dei poteri nell’ambito dei gruppi confessionali, con garanzia da ogni ingerenza da parte dello stato.
Si tratta pertanto di una separazione formale tra le due sfere e i relativi valori che le governano, con i correlati strumenti giuridici atti a disciplinarle. Vi sarà pertanto carenza di giurisdizione del giudice italiano nell’applicare il diritto canonico, in quanto disciplina conformata nella sua sostanza all’elemento religioso, così come vi sarà preclusione per lo stato in relazione al contenere precetti religiosi, per cui il compimento di atti appartenenti nella loro essenza alla sfera della religione non potrà formare in ogni caso oggetto di prescrizioni obbligatorie derivanti dall’ordinamento giuridico dello stato, stato al quale è vietato ricorrere ad obbligazioni di ordine religioso per rafforzare l’efficacia dei propri precetti.
La distinzione degli ordini, e dunque l’indipendenza di tutte le confessioni religiose nel loro ordine, costituisce essenziale fondamento del PRINCIPIO SUPREMO DI LAICITÀ. Infatti vediamo che la Republica Italiana è una democrazia laica, e l’affermazione del principio di laicità si è avuto per via giurisprudenziale ad opera della corte costituzionale, in una pronuncia storica: la n. 203 del 1989. Il principio di laicità costituisce un principio supremo dell’ordinamento costituzionale, che si colloca al massimo livello nella gerarchia delle fonti e rappresenta un parametro in base al quale può essere dichiarata l’incostituzionalità delle stesse leggi di revisione costituzionale e delle norme di derivazione pattizia che godono di copertura costituzionale. Il principio di laicità viene ricavato in via interpretativa dagli artt. 2,3,7,8,19 e 20 Cost. dai quali emerge sostanzialmente il fatto che laicità non significhi e non implichi indifferenza dello stato dinnanzi alle religioni, ma bensì garanzia dello stato per la salvaguardia della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale. Ciò vuol dire che la repubblica può legittimamente predisporre gli strumenti affinché la libertà religiosa individuale e collettiva abbia concreta
tutela, ma simili interventi non devono dare luogo a discipline privilegiarie a favore di determinate religioni, a discapito di altre. Infatti allo stato è attribuito il compito di garantire le condizioni che favoriscano l’espansione della libertà di tutti.
Dal principio di laicità discendono determinati corollari, quali:
- innanzitutto il principio della distinzione degli ordini, che anzi si pone come essenza del principio di laicità stesso.
- (^) Il pluralismo confessionale e culturale, per cui devono convivere in uguaglianza di libertà fedi, culture e tradizioni diverse con la pari protezione della coscienza di ciascuna persona che si riconosca in una fede, quale che sia la confessione religiosa di appartenenza
- Il divieto di ogni discriminazione tra religioni
- Il dovere di equidistanza e di imparzialità, che sancisce l’illegittimità di discipline differenziate a seconda della religione.
ART.7.2 LA BILATERALITà PATTIZIA
La Bilateralità Pattizia consiste nel fatto che il legislatore costituente ha stabilito che i rapporti tra lo stato e le confessioni religiose sono disciplinati sulla base di fonti bilaterali, ossia i concordati con la chiesa cattolica (art.7.2) e le intese con le confessioni diverse da quella cattolica(art.8.3).
Art.7.2Cost. gli accordi con la chiesa cattolica: Vediamo che ai sensi dell’art. 7.2 Cost, i rapporti tra stato e chiesa cattolica sono regolatidai Patti Lateranensi. Vediamo che i Patti Lateranensi possono essere modificati ma, in particolare, le modificazioni accettate dalle due parti non richiedono procedimento di revisione costituzionale, mentre eventuali volontà unilaterali di modifica ai Patti del Laterano possono essere espletate soltanto con procedimento di revisione costituzionale. Quest’ultimo orientamento è stato criticato dalla dottrina la quale esclude ogni legittimità della modifica unilaterale, in quanto essa consisterebbe solo ed esclusivamente in un inadempimento dell’obbligazione di osservare i patti. In ogni caso, vediamo che questa particolare caratteristica delle norme di esecuzione degli impegni concordatati, consistente nel fatto che questi siano modificabili solo in presenza di una formale accettazione delle due parti, ne sancisce a natura di fonti atipiche, dotate, in quanto leggi rinforzate, della particolare forza di resistenza passiva alla modifica o abrogazione unilaterale. Per questo motivo, la Corte Costituz. Ha ritenuto che la legge di esecuzione non possa nemmeno essere sottoposta a referendum popolare.
Vediamo che il richiamo esplicito ai patti lateranensi da parte del secondo comma dell’art.7 Cost ha prodotto diritto, nel senso di avere dato ai Patti Lateranensi stessi copertura costituzionale. Ciò è stato affermato dalla Corte Costituzionale ed implica pertanto che siano ammissibili questioni di legittimità costituzionale delle norme di esecuzione degli impegni concordatari del 1929 solo però nella misura in cui si tratti di violazione di principi supremi quali quello della laicità dello stato, del diritto di agire e resistere per la tutela in giudizio dei propri diritti, e quello relativo alla tutela dell’ordine pubblico. Quando infatti il contrasto si ponga in relazione alle disposizioni della Cost. formale, la norma di derivazione concordataria non potrà essere dichiarata costituzionalmente illegittima, salvo l’obbligo di fornirne, comunque, una interpretazione costituzionalmente orientata.
Vediamo inoltre che l’art.7.2 cost richiama in modo esplicito solo i patti lateranensi e solo in generale le loro modifiche, per cui in base a ciò parte della dottrina ha escluso che la legge di esecuzione dell’Accordo del 1984 (con il quale le parti hanno, con il consenso quindi di entrambe, modificato il concordato lateranense) benefici della forza di resistenza passiva. Ma la Corte sembra avere propeso, in modo implicito, per una estensione di siffatta copertura anche alle fonti di esecuzione delle modifiche ai P.L.
DEFINIZIONE DI CONFESSIONE RELIGIOSA Sappiamo che la Cost riconosce ampia e specifica tutela alle confessioni religiose, confessioni religiose relativamente alle quali non abbiamo una vera e propria definizione, ed il problema è pratico in quanto averne una definizione aiuterebbe a distinguere le confessioni religiose da tutte quelle forme associative che presentino con esse gradi di affinità. La corte costituzionale ha affermato che la mancanza di una definizione di confessione religiosa stia proprio ad indicare la volontà del
intendersi in riferimento ai soli principi fondamentali dell’ordinamento, che spesso coincidono con quello che è l’ordine pubblico internazionale. Il limite non è dato da specifiche limitazioni poste da particolari disposizione normative, quindi.
ART. 8.3 LE INTESE CON LE CONFESSIONI DIVERSE DALLA CATTOLICA Sulla base delle intese sono regolati i rapporti tra lo stato e le confessioni diverse dalla cattolica. Vediamo pertanto che le intese regolano i rapporti inter-ordinamentali tra la repubblica e le confessioni religiose organizzate, per gli aspetti che si collegano alle specificità delle singole confessioni o che richiedono deroghe al diritto comune. Vediamo che, a differenza dei concordati con la chiesa cattolica, i quali sono ritenuti assimilabili ai trattati internazionali in virtù della personalità giuridica riconosciuta alla santa sede, la natura delle intese è invece controversa. In merito abbiamo due orientamenti di cui uno prevalente. Vediamo infatti che, superata la tesi che considerava le intese come meri atti politici, privi di un rilievo giuridico, possiamo notare un orientamento dottrinale che considera gli ordinamenti delle confessioni diverse dalla cattolica come ordinamenti derivati, subordinati a quello dello stato, e di conseguenza considera le intese come atti interni all’ordinamento di quest’ultimo. Ma il secondo orientamento prevale in quanto risulta essere più in linea con i principi di laicità dello stato e di distinzione degli ordini e di eguale libertà, infatti riconosce l’indipendenza e l’originarietà degli ordinamenti delle confessioni diverse dalla cattolica, ordinamenti il cui incontro con l’ordinamento dello stato si formalizza in un ordinamento terzo, estraneo ad essi stessi, e nel quale trovano collocamento proprio le intese, stipulate ex art.8.3 cost.
Non abbiamo alcuna fonte che disciplini la procedura di formazione e di approvazione/esecuzione delle intese ma il fatto che la norma costituzionale utilizzi la locuzione “per legge sulla base di intese” configura, secondo la dottrina, una riserva di legge di assemblea, trovando tale interpretazione conferma nella prassi parlamentare.
Quando parliamo di intese parliamo di intese e di leggi di approvazione delle intese stesse. Tra le due deve ricorrere, a pena di incostituzionalità della legge di approvazione, una conformità se non anche formale, quantomeno sostanziale, per cui eventuali leggi di approvazione dal contenuto difforme rispetto agli speculari testi pattizi sarebbero incostituzionali per violazione dello stesso art.8.3. cost.
Le leggi approvate ai sensi dell’art. 8.3 costituiscono una fonte atipica in quanto la norma costituzionale esclude la legittimità di interventi modificativi del diritto di derivazione pattizia assunti unilateralmente dallo stato. Eventuali modificazioni possono essere introdotte soltanto mediante una nuova intesa. Quini, al disegno di legge di approvazione non possono essere proposti emendamenti. Le leggi di approvazione, tuttavia, a differenza che per le leggi di esecuzione dei patti lateranensi, non godono di una speciale forza di resistenza attiva in un eventuale giudizio di costituzionalità, per cui esse sono pienamente assoggettabili al sindacato di legittimità costituzionale non soltanto in relazione ai principi supremi dell’ordinamento, ma anche rispetto alle semplici disposizioni della costituzione.
Il governo ha l’obbligo, a fronte della richiesta della confessione, di aprire il negoziato ma non ha anche l’obbligo di stipulare l’intesa. Ma una volta sottoscritto il testo bilaterale, si deve ritenere che sussista un dovere per le camere di dargli esecuzione nell’ordinamento interno, approvando il relativo disegno di legge, oppure il governo potrà negare l’approvazione sulla scorta di un indirizzo politico che farà sì che il governo stesso riapra le trattative con la confessione per eventuali modifiche. L’esercizio del diritto di avviare le trattative è rimesso alla volontà della confessione interessata. Il consiglio dei ministri potrà a seconda dei casi negare l’avvio delle trattative a motivo della insussistenza della natura di confessione religiosa del gruppo istante, esprimendo ciò con atto motivato circa le ragioni che ostacolino il raggiungimento dell’intesa. Se le negoziazioni giungano invece ad un esito positivo, viene autorizzata la stipulazione degli accordi, ed il relativo disegno di legge di approvazione presentato al parlamento. In caso di inerzia del parlamento, questa può essere sanzionata solo in termini di responsabilità politica, essendo l’approvazione di un testo legislativo esercizio dell’autonomia istituzionale.
ART.19COST LA LIBERTà DI RELIGIONE E DI CONVINZIONI Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon costume.
Tale articolo tutela la libertà religiosa individuale e collettiva, riconoscendo il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa, di farne propaganda e di esercitarne il culto. Il diritto di libertà religiosa deve essere ritenuto un diritto soggettivo perfetto, azionabile nei confronti di ogni altro soggetto, al pari di tutti i diritti di libertà affermati e garantiti e tutelati nella Costituzione, che sono fondamentali, inviolabili e riconosciuti erga omnes, e per i quali deve essere sempre ammessa dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria la tutela. Ne consegue l’affermazione della proponibilità davanti al giudice ordinario di una azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione per violazione del diritto di libertà religiosa, ritenendosi che la compromissione di esso sia ragione di danno esistenziale, in quanto diritto fondamentale nella realizzazione della persona. Tuttavia, ai fini della risarcibilità del pregiudizio non patrimoniale occorre che la lesione del diritto costituzionale sia grave e abbia causato un danno non futile.
Il contenuto di tale articolo si arricchisce per effetto del contenuto dell’art.9 CEDU.
Vediamo che la libertà religiosa fa sì che venga tutelato sia il diritto di credere, che quello di non credere. Per cui, la tutela della libertà di religione implica anche la tutela della libertà delle convinzioni negative , per cui devono ritenersi tutelate dall’art. 19 anche tutte quelle posizioni eterodosse che comunque rientrano in quella che è la libertà di coscienza del soggetto, intesa come libertà di autodeterminazione in materia etico- religiosa. L’art 19 Cost tutela quindi anche la libertà religiosa in senso negativo, il diritto del soggetto a non credere. Una tale affermazione si è avuta in seguito alla serrata polemica dottrinale sull’ateismo che venne innescata da una pronunzia degli anni 50, discriminante in materia di affidamento della prole, in quanto ai fini dell’affidamento era stato preferito il genitore credente a quello ateo, in quanto quello credente veniva giudicato come migliore educatore. La corte negli anni 70 ribaltò tali indirizzi, affermando che il nostro ordinamento costituzionale esclude ogni differenziazione di tutela della libera esplicazione sia della fede sia dell’ateismo, e fu proprio con la sent. 117 del 1979 che la Corte, proprio al fine di salvaguardare la libertà di coscienza degli atei, ha modificato con sentenza additiva la formula del giuramento religioso dei testimoni nel processo.
Il tema dell’aspetto negativo della libertà religiosa è stato per quanto riguarda la CEDU affrontato per la prima volta nel 1994 quando è stata rilevata una violazione della libertà di associazione e del divieto di discriminazione a danno di una associazione di atei alla quale era stata negato l’accesso alla legislazione di favore applicabile alle associazioni di culto; In un altro caso, la Corte ha riconosciuto la violazione dell’art. 9 a danno dei ricorrenti che lamentavano di dover prestare giuramento solenne sui vangeli per potere assumere le funzioni di parlamentari. Recentemente la medesima violazione dell’art. 9 è stata dichiarata per la presenza della sola formula religiosa per il giuramento del teste nel procedimento penale. Vediamo quindi che la giurisprudenza della CEDU ha avuto anche lei modo di affermare tali diritti negativi, ossia la libertà di non aderire ad una religione, sanzionando appunto l’obbligo di aderire ad un determinato credo, concretizzato nel dovere giuridico di prestare giuramento religioso in sede di assunzione del ruolo di parlamentare nella sentenza Buscarini del 1999, e il diritto di non dichiarare le proprie convinzioni in materia di fede né la confessione religiosa di appartenenza, né di essere obbligato ad agire in modo tale da rivelare il proprio credo, nella sentenza Alexandridis nel 2010.
Nel nostro ordinamento, tuttavia, è previsto un onere di rendere dichiarazioni che possono rivelare il proprio credo. Tale onere è funzionale alla operatività della previsione di interventi pubblici quali per esempio quelli relativi all’8 per mille alla chiesa cattolica.
L’articolo 19 Cost. stabilisce un solo limite all’esercizio del diritto alla libertà religiosa, sia in positivo che in negativo, e cioè quello dato dal fatto che i riti non devono essere contrari al buon costume. Sono escluse forme preventive di controllo connesse alla tutela dell’ordine pubblico ma si prevede solo il potere del giudice di esercitare un controllo successivo, e quindi di comminare sanzioni. Pertanto, il limite del buon costume non riguarda la mera enunciazione teorica, ma l’effettivo svolgimento di riti vietati.
L’art. 19 cost garantisce la facoltà di professare liberamente la propria fede, e ciò comporta la libertà di dichiarare l’appartenenza a qualsivoglia o a nessuna confessione, di dichiarare in pubblico e in privato i principi in cui si crede, e di tenere un comportamento coerente ad essi. Connessa a tale facoltà è la facoltà di mutare in ogni tempo la propria appartenenza confessionale, cosa che non può comportare per il soggetto alcuna conseguenza pregiudizievole. Viene quindi garantito che l’appartenenza ad una confessione religiosa
Le disposizioni della convenzione sono insuscettibili di abrogazione o modifica poiché derivano da una fonte riconducibile ad una competenza atipica, per cui sono insuscettibili di essere abrogate da disposizioni di legge ordinaria. Consideriamo quindi le norme della CEDU prevalenti sulla normativa ordinaria successiva in quanto hanno natura di principi generali dell’ordinamento.
Dinnanzi alla CEDU possono essere proposti due tipi di ricorso:
Il ricorso interstatale che può essere presentato da uno stato membro ogni qualvolta ritenga che un’altra parte contraente abbia violato una o più disposizioni della convenzione. Questo tipo di ricorso rappresenta una importante limitazione del principio del diritto internazionale che vieta agli stati di ingerirsi negli affari interni di altri stati, ma in questo caso tale limitazione è giustificata dalla libera assunzione degli obblighi con la ratifica della cedu, al fine di un progetto di integrazione e cooperazione comune agli stati ratificanti.
Il ricorso individuale, che compete ad ogni persona fisica, organizzazione non governativa, o gruppo di provati sedicenti vittime di una violazione da parte di una delle altre parti contraenti dei diritti riconosciuti dalla convenzione.
Per quanto riguarda le condizioni di ricevibilità del ricorso, esse consistono nel fatto che il ricorso può innanzitutto essere presentato soltanto dopo l’esaurimento delle vie di ricorso inerne; non deve essere anonimo, né identico ad un altro presentato precedentemente ed esaminato dalla stessa corte o già sottoposto ad altra istanza di regolamentazione; non deve essere incompatibile con le disposizioni della cedu, né manifestamente infondato o abusivo.
La procedura prevede: un primo controllo di ricevibilità effettuato da un giudice unico che sfocia in una decisione dal carattere definitivo. Infatti se l’esito è positivo la causa viene trasmessa ad un comitato di 3 giudici che effettuano un ulteriore controllo sulla ricevibilità e procedono ad un esame nel merito se la questione può essere risolta sulla base della giurisprudenza consolidata della cedu. Qualora invece la questione non possa essere risolta sulla sola base della giurisprudenza della cedu, la questione stessa sarà assegnata ad una camera di 7 giudici che potrà dichiarare la propria incompetenza a favore della Grande Camera nel caso in cui la questione ponga gravi problemi di interpretazione.
Le sentenze emesse dalla Corte hanno valore vincolante e obbligatorio per gli stati membri ma meramente declaratorio, essendo poi a carico dello stato nei cui confronti la sentenza è stata emessa l’obbligo di provvedere ad una vera e propria restitutio in integrum ossia alla rimozione delle cause della violazione e di ripristino della situazione precedente. Le sentenze hanno efficacia esclusivamente tra le parti.
LE OBIEZIONI DI COSCIENZA L’obiezione di coscienza è espressione e uno dei modi di esercizio della libertà di coscienza. E se la libertà di coscienza esprime il diritto dell’individuo di comportarsi in modo coerente e conforme ai propri convincimenti interiori di varia natura, filosofici, religiosi, etici o svincolati da un credo, l’obiezione è allora la condizione di chi vive una situazione di conflitto, conflitto generato dallo scontro tra l’osservare il proprio credo morale e il rispetto degli obblighi giuridici che comunque incombono scaturendo dagli imperativi statali. In particolare, dobbiamo distinguere tra obiezione di coscienza contra legem ed obiezione di coscienza secundum legem. Per quanto riguarda l’obiezione di coscienza contra legem, possiamo dire che la natura laica o religiosa che sorregga quel determinato convincimento del soggetto risulta essere irrilevante per il nostro ordinamento, ai fini del rispetto della legge, per cui non è un qualsiasi imperativo morale che giustifica l’obiezione, ma giustificherà l’obiezione soltanto quell’imperativo che si possa ricondurre ad una concezione generale dell’esistenza dell’individuo che la invoca; Parliamo di obiezione di coscienza secundum legem quando è invece la stessa legge a risolvere il conflitto, offrendo al soggetto la possibilità di scegliere se osservare o meno il precetto legislativo, nei limiti e con le modalità previste, come nel caso del medico che ha la facoltà di optare tra l’esecuzione o meno della prestazione in caso di aborto.
Vediamo che il diritto all’obiezione di coscienza risulta disciplinato esplicitamente all’art. 10.2 Carta di Nizza per il quale il diritto all’obiezione di coscienza è riconosciuto secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio. E’ riconosciuto in maniera indiretta dalla CEDU nel momento in cui si sancisce che nessuno possa essere costretto a compiere un lavoro forzato o obbligatorio.
Nella nostra Costituzione, la tutela della libertà di coscienza risulta da una lettura sistematica degli artt. 2,3,19,21.1 i quali contengono un insieme di elementi normativi che convergono verso un principio di protezione dei diritti della coscienza, protezione che tuttavia non può ritenersi illimitata ed incondizionata, per cui spetterà al legislatore il compito di stabilire il punto di equilibrio necessario tra la coscienza individuale e la facoltà che essa reclama da un lato, e i doveri che l’ordinamento impone dall’altro, affinché l’ordinato vivere si assicurato.
Vediamo che il legislatore ha disciplinato fino ad oggi 4 ipotesi di obiezione di coscienza: quella relativa al servizio militare, relativamente alla quale la situazione di conflitto è stata ribaltata grazie alla sentenza della Grande Camera Cedu Bayatyan c. Armenia del 2011 in base alla quale si è affermato il reclutamento del personale militare su base volontaria, restando la obbligatorietà in questo senso operante in via residuale soltanto per i casi di insufficienza dell’organico e stato di guerra o grave crisi internazionale nella quale l’Italia sia direttamente coinvolta in ragione della sua appartenenza ad una organizzazione internazionale.
Altra forma disciplinata di obiezione di coscienza riguarda il giuramento testimoniale. Il giuramento, che un tempo richiamava elementi a contenuto essenzialmente etico e religioso, è stato superato dalla più generale dichiarazione del soggetto di impegnarsi a dire la verità, essendo stata sancito dalla CEDU con la sentenza Alexandridis c. Gracia del 2008 il diritto dell’individuo a non rivelare la propria appartenenza confessionale o le proprie convinzioni, positive o negative che siano, risetto al fattore religione.
Altra ipotesi disciplinata di obiezione di coscienza riguarda la interruzione della gravidanza e la procreazione medicalmente assistita. Vediamo che questi temi generali dei trattamenti sanitari rientrano più propriamente nell’ambito delle c.d. questioni bioetiche. Le disposizioni che regolano la materia sono la Legge 194 del 1978 e la legge 40 del 2004. I soggetti interessati all’esercizio dell’obiezione di coscienza sono individuati nel peronale sanitario e nel personale paramedico, soggetti i quali per esercitare tale obiezione devono porre in essere una dichiarazione preventiva al medico provinciale e al direttore sanitario, senza indicazione dei motivi. Tale dichiarazione produrrà l’effetto di esonerare l’obiettore dal compimento delle procedure e delle attività specificamente dirette a determinare l’interruzione della gravidanza o l’applicazione delle tecniche di procreazione assistita, ma non esonererà il soggetto obiettore dall’assistenza antecedente e conseguente all’intervento per cui l’obiezione di coscienza non può mai riguardare quelli che sono gli atti preparatori all’intervento, quali l’anestesia o l’analisi del sangue ecc. per es. viene escluso dalla giurisprudenza il diritto del medico di rifiutarsi di compiere un elettrocardiogramma o il diritto dell’ostetrica di sterilizzare il campo, perché si tratterebbe di omissione di atti d’ufficio. L’obiezione può essere sempre revocata, anche in modo tacito.
Vi è stato poi una questione di legittimità costituzionale generata dal mancato riconoscimento del diritto di obiezione ad un giudice tutelare la cui autorizzazione sia stata richiesta per dare avvio alle procedure di aborto in capo ad una minorenne, nel caso di fatti che impediscano o sconsiglino la consultazione degli esercenti la potestà o in caso di rifiuto di assenso da parte di questi ultimi. In questo caso la corte ha dichiarato infondata la questione di legittimità, rilevando che il giudice è un cittadino particolare, il quale esercita la particolare funzione giurisdizionale caratterizzata dalla doverosità dell’adempimento del munus pubblico, ex art. 54 cost.
Aborto farmacologico: caso specifico di obiezione di coscienza che è stato generato dalla recente commercializzazione della pillola abortiva, che non è stata da tutti accettata sotto il profilo etico. In Italia la vendita al pubblico e la somministrazione di tale farmaco è assolutamente riservata alle strutture ospedaliere e il suo impiego deve trovare applicazione nel rigoroso rispetto dei precetti normativi previsti a garanzia e tutela della salute della donna.
Per quanto concerne la c.d. contraccezione di emergenza o pillola del giorno dopo, sono emersi orientamenti etici differenziati sia per quanto concerne la obiezione di coscienza del medico rispetto alla prescrizione del farmaco, sia per quanto riguarda l’obiezione dei farmacisti addetti alla sua vendita. A riguardo è stato significativo un intervento del giudice amministrativo che ha riconosciuto la legittimità del decreto ministeriale che ha autorizzato la commercializzazione del Norlevo nel 2001, e l’intervento della CEDU che ha escluso che i farmacisti possano invocare il proprio diritto alla obiezione di coscienza nel rifiuto di
esponga il soggetto a rischio della vita, con la precisazione che, in caso di pericolo grave ed immediato, il dissenso deve essere oggetto di una dichiarazione espressa inequivoca, attuale ed informata, recata dal diretto interessato o, in caso di sua incoscienza, da un soggetto da lui stesso indicato come rappresentante ad acta. Tale soluzione porta la riflessione sul piano probatorio e introduce la trattazione sulle c.d. DAT direttive anticipate di trattamento. Si ritiene che le DAT siano una estensione logica del principio del consenso informato. Esse si configurano come dichiarazioni redatte con scrittura privata autenticata o con atto pubblico, fatte dall’interessato per indicare al medico il tipo di cura che si vorrebbe qualora non si fosse in grado di assumere decisioni in merito alla propria salute per il sopravvenire di uno stato di incapacità. Il documento può anche contenere la indicazione di un rappresentante ad acta. Le DAT si distinguono dal testamento biologico, infatti le DAT sono dichiarazioni riferite a manifestazioni di volontà per qualsiasi trattamento sanitario, mentre il testamento biologico è più circoscritto ed ha ad oggetto solamente le procedure di sostegno vitale e gli altri trattamenti in grado di consentire un prolungamento della vita. Gli ostacoli principali rispetto al riconoscimento del valore giuridico di tale documento risiedono nella libera revocabilità del consenso alle cure e soprattutto nella non attualità della volontà in tali documenti espressa dal soggetto, volontà espressa quindi in un momento ma destinata ad esplicarsi in un momento successivo, quando l’autore non sarà più cosciente ed in grado di fermarla.
Vediamo che l’unica disposizione specifica in materia è contenuta nell’art. 9 della convenzione di Oviedo, secondo il quale i desideri espressi dal malato che al momento del trattamento non sia in grado di esprimere la sua volontà devono essere tenuti in considerazione. LA giurisprudenza di legittimità che è conseguita a questa pronuncia ha collocato sostanzialmente la disciplina delle DAT nell’ambito di quella che è l’amministrazione di sostegno, con la quale legge (n.6/2004) il legislatore italiano ha riformato la materia delle limitazioni alla capacità di agire delle persone, stabilendo che colui che si trova per effetto di una infermità fisica o psichica nella impossibilità di provvedere ai propri interessi, ha diritto di essere coadiuvato da un amministratore di sostegno, il cui compito si estende, oltre che agli interessi di natura patrimoniale, anche a quelli di natura personale e verificherà che le c.d. direttive anticipate di trattamento vengano effettivamente osservate senza sostituire la propria decisione a quella manifestata dal beneficiario. Parte della giurisprudenza ha riconosciuto che l’attualità della condizione del beneficiario è un presupposto per la produzione degli effetti da parte dell’istituto protettivo stesso, e non un suo requisito essenziale per la sua istituzione. Altro filone giurisprudenziale invece nega che l’amministrazione di sostegno possa essere aperta ora per allora. Si assiste pertanto a due orientamento giurisprudenziali nettamente contrastanti.
Le scelte di fine vita: Rispetto a tale tema si contrappongono coloro i quali fanno appello alla sacralità ed indisponibilità assoluta del bene vita, con una interpretazione fortemente ideologica dell’art.2 Cost, e coloro i quali invece ne affermano la disponibilità quale esplicazione dei diritti inviolabili della persona in ambito sanitario, incentrandosi sull’aspetto essenziale della qualità della vita e della dignità della persona. Dottrina e giurisprudenza prevalenti affermano che proprio l’inviolabile dignità della persona umana caratterizza i processi del vivere e del morire, che il morire è anch’esso scandito da tale imprescindibile elemento. Possiamo analizzare l’ipotesi del soggetto adulto nel pieno possesso delle facoltà mentali ma totalmente privo di autonomia fisica e soggetto per questo a trattamenti artificiali, ed è questo il caso Welby. In questo caso la CEDU ha riconosciuto che in casi del genere imporre ad una persona adulta e consapevole un trattamento di sostentamento vitale o la protrazione coatta di esso sarebbe una illegittima interferenza nel diritto alla vita privata. E quando si sposta il discorso sul piano della rilevanza penale della condotta di chi si assuma l’onere di dare esecuzione alla volontà del paziente, in questo caso la scriminante è quella dell’aver agito nell’adempimento di un dovere ex art. 51 cp.
Nell’ipotesi in cui invece, come nel caso Englaro, lo stato di incapacità è assoluto perché il soggetto è in stato vegetativo permanente, la volontà del malato contraria alle cure ce lo tengono in vita o alla prosecuzione delle stesse richiede da parte dell’interprete una rigorosa e delicata opera di ricostruzione anche in via presuntiva, attraverso l’acquisizione di elementi chiari, univoci e convincenti, ricavati dai precedenti desideri e dichiarazioni dell’interessato, dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dai suoi valori ed inclinazioni. Il potere di rappresentanza dell’incapace esercitato dal tutore è soggetto a limiti rigorosi in quanto questi deve agire non al posto dell’incapace, né per l’incapace ma CON l’incapace, nella ricerca del suo best interest.
Aborto e procreazione medicalmente assistita: Per quanto riguarda la legge sulla interruzione della gravidanza ossia la L 194 contempera una pluralità di beni e di valori in conflitto e cioè da un lato vi è la tutela della vita del concepito (art.2 cost) e dall’altro la tutela della vita e della salute della donna, ex art. 32 cost. Si propende nel nostro ordinamento per il sacrificio del bene vita del concepito a favore della salvaguardia dei diritti di chi è già persona, rispetto all’embrione che persona deve ancora diventare. L’interruzione di gravidanza si presenta quale profilo del concetto di vita privata ed implica obblighi di non ingerenza da parte dello stato ma al contempo intervento da parte del medesimo. L’aborto è tuttavia soggetto a limiti nel senso che esso è ammesso nei primi 90 giorni in presenza di circostanze di varia natura ossia familiari, economiche sociali che potrebbero comportare un serio pericolo per la salute psico fisica della madre; dopo i 90 giorni l’aborto può essere praticato solo in presenza di un grave pericolo per la vita della donna nel senso di patologie, anomalie o malformazioni del feto.
Per quanto concerne la fecondazione assistita, qui si pende invece per una maggiore tutela a favore dei diritti dell’embrione infatti la libertà procreativa riconosciuta alla coppia risulta accordata nei limiti in cui siano soppesate le ragioni poste a garanzia dei diritti costituzionali alla vita, alla salute, e alla integrità psico fisica del soggetto in fieri. Pertanto vediamo che l’esercizio del diritto alla procreazione assistita è chiusa da una serie di limitazioni oggettive e soggettive che escluderebbero la possibilità di considerare quello della fecondazione assistita come una opzione alternativa alla nascita naturale, ma piuttosto suggerirebbero di considerarlo quale rimedio d’eccezione per le cause di sterilità o infertilità umana. Inoltre, altra chiusura è data dal dato che la fecondazione assistita venga consentita solo ed esclusivamente alle coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, con la conseguenza di enfatizzare la questione aperta dello status giuridico delle coppie omosessuali.
La legge no 40 sulla procreazione assistita vieta tecniche di fecondazione quali la fecondazione eterologa ossia quella che ricorre all’utilizzo di seme o ovociti di donatori esterni alla coppia, e la maternità surrogata ossia ottenuta in vitro con materiale genetico della coppia successivamente impiantato in utero in affitto.
E’ prevalente pertanto la protezione costituzionale del soggetto in fieri, la tutela della certezza della identità della madre per evitare le conseguenti incertezze sullo status giuridico del figlio.
A seguito di una pronuncia del giudice amministrativo del 2008, è stata estesa la possibilità di ricorrere alla procreazione assistita quando l’uomo sia portatore di malattie virali sessualmente trasmissibili.
LAVORO Vediamo che la garanzia della libertà di religione e di convinzioni di cui all’art. 19 Cost. e dell’uguaglianza senza distinzione di religione ex art. 3 Cost. coinvolgono anche la tutela del soggetto lavoratore nell’ambito della comunità lavorativa, in quanto formazione sociale in cui si svolge la sua personalità, ex art. 2 Cost. In particolare vediamo subito che una sentenza della Corte Cost. (n. 311 del 1996) ha sottolineato che non possono essere valutati gli atteggiamenti di carattere ideologico, religioso o politico ai fini dell’accesso a impieghi o funzioni pubbliche.
Detto questo, facciamo riferimento allo Statuto dei Lavoratori, il quale sancisce, per il periodo che preceda la stipulazione del rapporto di lavoro e durante il suo svolgimento, il divieto di indagini sulle opinioni religiose dell’aspirante lavoratore. Per cui il lavoratore non può essere sottoposto a colloqui, interrogazioni, questionari finalizzati a cogliere questo tipo di informazioni.
Ai sensi dell’art. 15 Stat. Lav. Si presume discriminatorio il comportamento del datore di lavoro o di un suo preposto che compia qualsiasi atto che produca un effetto pregiudizievole, discriminando anche in via indiretta il lavoratore. Costituisce, in particolare, discriminazione diretta ogni trattamento pregiudizievole conseguente alla adozione di criteri che svantaggino i lavoratori in base all’appartenenza confessionale e che riguardino requisiti non essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa. Atti di discriminazione diretta possono essere, inoltre, qualificati i comportamenti del datore che determinino per l’aspirante o per il lavoratore un trattamento meno favorevole rispetto ad un altro nella medesima posizione; Sono invece discriminazioni indirette le disposizioni, i criteri, le prassi che, apparentemente neutri, sono invece suscettibili di mettere in una posizione di particolare svantaggio i lavoratori che professino una determinata ideologia o confessione. Contro tali fatti, il decreto legislativo 286 del 1998 ha introdotto l’azione civile contro la discriminazione, a garanzia di situazioni giuridiche che coinvolgono diritti fondamentali
Lateranensi”, firmati da Mussolini e dal Card. Pietro Gasparri, l’11 febbraio 1929. Essi rappresentarono il punto di partenza per la revisione parziale o totale di principi e contenuti da adeguare alla realtà sociale e religiosa in continuo divenire, considerando la religione cattolica fondamento e coronamento dell’istruzione pubblica. Come sappiamo, ai sensi dell’art. 7 Cost. si sono apportate modifiche ai Patti Lateranensi del 1929, con la stipula dell’Intesa del 1984. L’accordo del 1984 ha reiterato l’impegno dello stato italiano di assicurare l’irc nelle scuole pubbliche di ogni ordine e grado, ma nel rispetto della libertà di coscienza degli studenti e della responsabilità educativa dei genitori, si garantisce il diritto di scegliere se avvalersi o non avvalersi dell’insegnamento in questione, e tale scelta non può dare luogo a discriminazione alcuna. L’insegnamento deve essere conforme alla dottrina della chiesa come una esposizione del suo patrimonio dogmatico ma deve essere svolto nel quadro delle finalità della scuola, il che vuol dire che non possa assumere i caratteri del proselitismo o della catechesi confessionale in quanto l’insegnamento pubblico deve essere libero da condizionamenti, posta la garanzia di laicità che gli stati devono offrire all’apprendimento scolastico e all’insegnamento pubblico. Lo stato ha pertanto l’obbligo di sviluppare l’istruzione pubblica in modo obiettivo e pluralista.
Posta la possibilità di scelta sull’avvalersi o non avvalersi dell’insegnamento della religione cattolica, vediamo che dapprima erano stati previsti per gli alunni non avvalentisi, degli obblighi didattici alternativi, che sono stati però oggetto di un serrato dibattito giurisprudenziale relativamente al quale è intervenuto il giudice delle leggi il quale ha rilevato innanzitutto che la previsione obbligatoria di altra materia per i non avvalentisi era suscettibile di costituire discriminazione a loro danno in quanto proposta in luogo dell’insegnamento della religione, come se intercorresse tra un insegnamento e l’altro lo schema logico della obbligazione alternativa. Per cui, per quanti decidessero di non avvalersi dell’irc, l’alternativa deve tradursi in uno stato di non-obbligo. (corte cost. n203 del 1989). Più recentemente (97) il giudice della legittimità ha evidenziato che la previsione di corsi alternativi riservati unicamente a chi abbia scelto di non avvalersi dell’irc si ponga come una situazione lesiva di un diritto assoluto di libertà. Vediamo che, nel tentativo di dare attuazione a tali principi sanciti dalla corte, il ministero dell’istruzione ha previsto che la scelta alternativa all’irc possa tradursi nella scelta tra 3 opzioni nel senso che lo studente non avvalentesi potrà in alternativa all’irc scegliere o di partecipare ad attività didattiche e formative, o ad attività di studio o di ricerca con o senza assistenza del docente, o di uscire dalla scuola.
L’irc può definirsi insegnamento soggettivamente obbligatorio nel senso che per gli avvalentesi integra a tutti gli effetti il curriculum scolastico. Esso può essere affidato solo a chi sia in possesso di uno dei titoli di qualificazione professionale rilasciati dalla autorità ecclesiastica per le scuole primarie. Per le scuole secondarie ci vuole il conseguimento di un titolo accademico in teologia conferito da una facoltà approvata dalla santa sede. L’aspirante docente deve ricevere una certificazione di idoneità rilasciata dall’ordinario diocesano con cui si attesta che il soggetto è eccellente per retta dottrina, per testimonianza di vita cristiana e per abilità pedagogica. L’idoneità assurge a requisito necessario con effetto permanente, salvo che ne sopraggiunga la revoca. Tale disciplina solleva tuttavia il problema del contrasto con la regola della assoluta irrilevanza delle credenze religiose nel rapporto di pubblico impiego, che non può essere equiparato qui al rapporto di lavoro nelle organizzazioni di tendenza, se si considera che il diritto amministrativo canonico non può dirsi informato al rispetto della imparzialità. E la considerazione si avvalora se consideriamo che il ritiro del nullaosta all’insegnamento da parte dell’ordinario diocesano determina la cessazione automatica all’incarico e quindi la decadenza assoluta e definitiva dal rapporto di pubblico impiego, senza necessità di motivazione da parte dell’autorità ecclesiastica, e senza che la decisione possa essere censurata dal giudice statuale. L’efficacia automatica del provvedimento prospetta quindi il contrasto con il principio supremo dell’ordinamento costituzionale, che riconosce il diritto alla tutela giurisdizionale. Secondo una recente pronuncia del Consiglio di Stato, vediamo allora che è stato sottolineato che il fatto che le norme concordatarie abbiano affidato in via esclusiva al giudizio dei competenti organi ecclesiastici la dichiarazione di idoneità all’irc comporta l’impossibilità per il giudice italiano di censurare ex se l’atto dichiarativo in parola, ma tuttavia questo non significa che sia il giudizio di idoneità del vescovo sia il correlativo potere di revoca della stessa non debbano conformarsi ai parametri della ragionevolezza e non arbitrarietà, ai fini della legittimità degli atti stessi. Se non si tenesse conto, infatti, delle caratteristiche fondamentali che l’ordinamento statuale riconduce all’atto amministrativo, il risultato sarebbe quello di un giudizio di non
conformità della normativa ai principi costituzionali supremi, e quello di una irragionevole disparità di trattamento tra insegnanti di religione laici e insegnanti che siano persone religiose o ecclesiastiche.
Per quanto riguarda lo status giuridico degli insegnanti di religione, vediamo che fino all’entrata in vigore della lex 186 del 2003, gli insegnanti di religione cattolica accedevano all’incarico non per concorso ma a seguito della nomina da parte dell’autorità ecclesiastica di concerto con l’ordinario diocesano che proponeva i nominativi delle persone ritenute idonee in base ai titoli di qualificazione professionale. L’insegnamento era quindi affidato per carichi annuali che si intendevano confermati automaticamente alla scadenza di ciascun anno in permanenza delle condizioni e requisiti prescritti, con possibilità di revoca, come abbiamo visto. L’assunzione era a tempo determinato, ed il potere di controllo dell’ordinario diocesano sul permanere della idoneità all’insegnamento era considerato il logico corollario del potere di designazione. La revoca comportava la automatica risoluzione del rapporto di lavoro. La legge 186 del 2003 ha modificato la disciplina relativa allo stato giuridico degli insegnanti di religione, pur confermandone il carattere di specialità, istituendo due distinti ruoli regionali del personale docente, ciascuno articolato per ambiti territoriali corrispondenti alle diocesi. Si ha quindi un ruolo riservato ai docenti di rc della scuola dell infanzia e primaria e un ruolo per quelli di scuola secondaria. Per l’accesso ai ruoli si richiede il superamento di specifici concorsi per titoli ed esami indetti a base regionale, che prevedono l’accertamento della preparazione culturale e didattica, con esclusione dei contenuti specifici relativi all’insegnamento della religione cattolica. Ciascun candidato deve inoltre possedere il riconoscimento di idoneità rilasciato dall’ordinario diocesano, concessione che spetta solo alla chiesa e che può negarla anche per motivi attinenti alla vita privata del candidato in relazione alla violazione di precetti morali imposti dalla dottrina. Infatti vediamo che la procedura di concessione e di revoca della idoneità è interna all’ordine ecclesiastico, e non è sindacabile dall’amministrazione civile. Tale revoca pertanto si aggiunge, non senza dubbi di incostituzionalità, ai motivi di risoluzione del rapporto di lavoro previsti per gli altri insegnanti L’assunzione avviene con contratto di lavoro a tempo indeterminato.
ENTI ECCLESIASTICI
Di regola, nell’ordinamento italiano, le confessioni religiose non hanno personalità giuridica di diritto privato per cui esse possono conseguire tale riconoscimento civile in quanto enti ecclesiastici o confessionali. Il riconoscimento civile può essere conseguito:
- Per antico possesso di stato allorché l’ente sia riconosciuto da tempo immemorabile, già da prima della formazione dello stato unitario e quindi abbia sempre conservato tale qualifica. In questo caso il Ministro dell’interno rilascia all’ente l’attestato necessario ai fini dell’iscrizione nel registro delle persone giuridiche, con l’indicazione degli elementi che dimostrino il possesso della personalità giuridica civile in epoca anteriore al Giugno del 1929, dando atto di assenso della autorità ecclesiastica e dichiarando che non sia intervenuta alcuna causa di estinzione. Vediamo che conseguono il riconoscimento per antico possesso di stato, tra gli enti della chiesa cattolica, la santa sede, le cattedrali, i capitoli, i seminari e le diocesi e parrocchie più antiche; Tra gli enti delle altre confessioni, la tavola valdese e i 15 concistori delle chiese delle valli valdesi.
- Per legge, quando si tratti di enti che per il loro ruolo e la loro importanza rendano superfluo l’ordinario procedimento amministrativo, e ciò per esempio si ha in merito alla Conferenza Episcopale Italiana, le comunità Ebraiche, o quando si tratti di enti conservati ossia che per espressa previsione mantengano la personalità giuridica acquisita nel vigore di una disciplina previgente.
- (^) Per decreto ministeriale, o con procedimento abbreviato per il quale l’autorità governativa si limita a controllare la regolarità e la legittimità degli atti dell’autorità ecclesiastica, come nel caso di alcuni enti appartenenti alla chiesa cattolica costituiti con la revisione concordataria e degli enti valdesi metodisti per il riconoscimento dei quali è sufficiente la delibera sindacale che li qualifica come istituti autonomi nell’ambito dell’ordinamento valdese, o con procedimento ordinario.
In particolare, vediamo che la disciplina per il riconoscimento degli enti appartenenti alla chiesa cattolica è regolata dalla legge 20 Maggio n.222 del 1985. Che ha costituito anche il modello per la disciplina degli enti delle confessioni diverse dalla cattolica. Per gli enti delle confessioni religiose
