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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAÇÃO
Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos.
Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração; é sempre consensual (porque consubstancia um acordo de vontades, não é um ato unilateral) e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae ; podem ser de:
• Colaboração: é todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo
para a Administração, como ocorre nos ajustes de obras, serviços ou fornecimentos; ou
• Atribuição: é o em que a Administração confere determinadas vantagens ou certos
direitos ao particular, tal como o uso especial do bem público.
Peculiaridades do Contrato Administrativo: constituem , genericamente, as chamadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou implícitas em todo contrato administrativo.
• Cláusulas Exorbitantes são as que excedem do Direito Comum para consignar
uma vantagem ou restrição à Administração ou ao contratado; podem consignar as mais diversas prerrogativas, no interesse do serviço público, é o que será examinado a seguir:
Alteração e rescisão unilateral: é inerente à Administração, podem ser feitas ainda que não previstas expressamente em lei ou consignadas em cláusula contratual; é a variação do interesse público que autoriza a alteração do contrato e até mesmo a sua extinção, nos casos extremos, em que a sua execução se torna inútil ou prejudicial à comunidade, ainda, que sem culpa do contratado; o direito deste é restrito à composição dos prejuízos que a alteração ou a rescisão unilateral do ajuste lhe acarretar.
Equilíbrio financeiro : é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste; deve ser mantida durante toda a execução do contrato.
Reajustamento de preços e tarifas: é a medida convencionada entre as partes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários no período de execução do contrato, venha romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste; é autorizada por lei para corrigir os efeito ruinosos da inflação_._
Exceção de contrato não cumprido: não se aplica quando a falta é da Administração, esta podendo argüir a exceção em seu favor, diante da inadimplência do particular contratado.
Controle do contrato: é um dos poderes inerentes à Administração, implícito em toda contratação pública, dispensando cláusula expressa; a intervenção é cabível sempre que sobrevier retardamento ou paralisação da execução, sendo lícito à Administração provisória ou definitivamente a execução.
Aplicação das Penalidades Contratuais: resulta do princípio da Auto-executoriedade dos atos administrativos; decorre geralmente da inexecução do contrato.
Interpretação do Contrato Administrativo: na interpretação é preciso ter sempre em vista que as normas que regem são de Direito Público, suplementadas pela teoria geral dos contratos e do Direito Privado, e não o contrário; não se pode interpretar as cláusulas contra a coletividade, pois a finalidade do mesmo, é em prol da coletividade; as cláusulas equivalem a atos administrativos, gozando de presunção de legitimidade.
I - Formalização do Contrato Administrativo
Normas Regedoras do Contrato: regem-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de Direito Público; aplicando-lhes supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de Direito Privado.
Instrumento e Conteúdo do Contrato Administrativo: O Instrumento é em regra, termo, em livro próprio da repartição contratante, ou escritura pública, nos casos exigidos em lei; o contrato verbal constitui exceção, pelo motivo de que os negócios administrativos dependem de comprovação documental e de registro no órgãos de controle interno. O Conteúdo é a vontade das partes expressa no momento de sua formalização. Cláusulas Essenciais ou Necessárias: fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condições fundamentais para sua execução; não podem faltar no contrato, sob pena de nulidade, tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer, com certeza jurídica os direitos e obrigações de cada parte;
Garantias para a Execução do Contrato: a escolha fica a critério do contratado, dentre as modalidades enumeradas na lei;
Caução; é toda garantia em dinheiro ou em títulos da dívida pública; é uma reserva de numerário ou de valores que a Administração pode usar sempre que o contratado faltar a seus compromissos.
Seguro-Garantia: é a garantia oferecida por uma companhia seguradora para assegurar a plena execução do contrato.
Fiança Bancária: é a garantia fidejussória fornecida por um banco que se responsabiliza perante a Administração pelo cumprimento das obrigações do contratado.
Seguro de Pessoas e Bens: garante à Administração o reembolso do que despender com indenizações de danos a vizinhos e terceiros; é exigido nos contratos cuja execução seja perigosa.
Compromisso de entrega de material, produto ou equipamento de fabricação ou produção de terceiros estranhos ao contrato: é medida cautelar tomada pela Administração nos ajustes que exigem grandes e contínuos fornecimentos, no sentido de que o contratado apresente documento firmado pelo fabricante, produtor ou fornecedor autorizado obrigando-se a fornecer e manter o fornecimento durante a execução do ajuste.
- Aplicação de penalidades: garantida a prévia defesa, é medida auto-executória, quando é verificada a inadimplência do contratado na realização do objeto, no atendimento dos prazos ou no cumprimento de qualquer outra obrigação a seu cargo.
Recebimento do Objeto do Contrato: constitui etapa final da execução de todo ajuste para a liberação do contratado; poder ser:
Provisório : é o que se efetua em caráter experimental dentro de um período determinado, para a verificação da perfeição do objeto do contrato; Definitivo: é o feito em caráter permanente, incorporando o objeto do contrato ao seu patrimônio e considerando o ajuste regularmente executado pelo contratado
Extinção, Prorrogação e Renovação do Contrato
- Extinção: é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através de rescisão ou de anulação. - Prorrogação: é o prolongamento de sua vigência além do prazo inicial, com o mesmo contratado e nas condições anteriores; é feita mediante termo aditivo; sem nova licitação. - Renovação: é a inovação no todo ou em parte do ajuste, mantido, porém, seu objeto inicial; sua finalidade é a manutenção da continuidade do serviço público.
III - Inexecução, revisão e rescisão do Contrato Administrativo
Inexecução: é o descumprimento de suas cláusulas, no todo ou em parte; pode ocorrer por ação ou omissão. Culposa: é a que resulta de ação ou omissão da parte, decorrente da negligência, imprudência ou imperícia no atendimento das cláusulas. Sem Culpa: é a que decorre de atos ou fatos estranhos à conduta da parte, retardando ou impedindo totalmente aa execução do contrato.
- Aplicação da teoria da imprevisão : consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstância supervenientes. Causas justificadoras da Inexecução: força maior,caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração e interferências imprevistas.
Conseqüências da inexecução:
- Responsabilidade civil: é a que impõe a obrigação de reparar o dano patrimonial; pode provir de lei, do ato ilícito e da inexecução do contrato; - Responsabilidade administrativa: é a que resulta da infringência de norma da Administração estabelecida em lei ou no próprio contrato, impondo um ônus ao contratado para com qualquer órgão público; - Suspensão provisória: é sanção administrativa com que se punem os contratados que culposamente prejudicarem e licitação ou a execução do contrato, embora por fatos ou atos de menor gravidade; - Declaração de inidoneidade: é pena aplicável por faltas graves do contratado inadimplente, para impedir que continue contratando com a Administração; é sanção administrativa; só pode ser aplicada pela autoridade indicada na norma legal que a
consigna, na forma e nos casos expressamente estabelecidos; o que a caracteriza é o dolo ou a reiteração de falhas.
Revisão do Contrato: pode ocorrer por interesse da própria Administração - surge quando o interesse público exige a alteração do projeto ou dos processos técnicos de sua execução, com o aumento dos encargos ajustados - ou pela superveniência de fatos novos - quando sobrevêm atos do governo ou fatos materiais imprevistos e imprevisíveis pelas partes que dificultam ou agravam, de modo excepcional, o prosseguimento e a conclusão do objeto do contrato.
É obrigatória a recomposição de preços quando as alterações do projeto ou do cronograma de sua execução, impostas pela Administração, aumentam os custos ou agravam os encargos do particular contratado; é admitida por aditamento ao contrato, desde que seja reconhecida a justa causa ensejadora da revisão inicial.
Rescisão do Contrato: é o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pelo direito.
- Administrativa: é a efetivada por ato próprio e unilateral da Administração, por inadimplência do contratado ou por interesse do serviço público; é exigido procedimento regular, com oportunidade de defesa e justa causa, pois a rescisão não é discricionária, mas vinculada aos motivos ensejadores desse excepcional distrato, opera efeitos a partir da data de sua publicação ou ciência oficial ao interessado (ex nunc). - Amigável: é a que se realiza por mútuo acordo das partes, para a extinção do contrato e acerto dos direitos dos distratantes; opera efeito a partir da data em que foi firmada (ex nunc). - Judicial: é decretada pelo Judiciário em ação proposta pela parte que tiver direito à extinção do contrato; a ação para rescindir o contrato é de rito ordinário e admite pedidos cumulados de indenização, retenção, compensação e demais efeitos decorrentes das relações contratuais, processando-se sempre no juízo privativo da Administração interessada, que é improrrogável. - De pleno direito: é a que se verifica independentemente de manifestação de vontade de qualquer das partes, diante da só ocorrência de fato extintivo do contrato previsto na lei, no regulamento ou no próprio texto do ajuste.
IV - Principais Contratos Administrativos
a) Contrato de Obra Pública: é todo ajuste administrativo que tem por objeto uma construção, uma reforma ou uma ampliação de imóvel destinado ao público ou a serviço público; é toda realização material a cargo da Administração ou de seus delegados; admite duas modalidades de regime de execução, a saber: empreitada e tarefa.
Regime de execução: é o modo pelo qual nos contratos de colaboração, se estabeleçam as relações entre as partes, tendo em vista a realização de seu objeto pelo contratado e a respectiva contraprestação pecuniária pela Administração.
como um hotel. um logradouro turístico ou uma área de mercado pertencente ao Poder Público concedente.
e) Contrato de Gerenciamento: é aquele em que o contratante comete ao gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a competência decisória final e responsabilizando-se pelos encargos financeiros da execução das obras e serviços projetados, com os respectivos equipamentos para sua implantação e operação; é uma atividade técnica de mediação entre o patrocinador da obra e seus executores; objetiva a realização de uma obra de Engenharia na sua expressão global; é admitida a dispensa de licitação, desde com profissional ou empresa de notória especialização.
V - LICITAÇÃO
A licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo, o contrato é o conseqüente lógico da licitação; a licitação só é dispensada nos casos previstos em lei.
Conceito e finalidades da licitação: Licitação é o procedimento administrativo, mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse; desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
Princípios da Licitação: resumem-se nos seguintes preceitos:
- Procedimento formal: é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos seus atos e fases; não se decreta nulidade onde não houver dano para qualquer das partes. - Publicidade de seus atos: abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas. - Igualdade entre os licitantes: é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame; seu desatendimento constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder. - Sigilo na apresentação das propostas: é consectário da igualdade entre os licitantes; constitui ilícito penal, além da anulação do procedimento, qualquer antecipação referente as propostas. - Vinculação ao Edital: é o princípio básico; não pode a Administração fixar no edital a forma e o modo de participação, e no decorrer do procedimento afastar-se do estabelecido. - Julgamento objetivo: é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas; visa afastar o discricionarismo na escolha das propostas. - Probidade administrativa: é dever de todo administrador público, incluída também dentre os princípios específicos da licitação. - Adjudicação compulsória: impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor.
Objeto da licitação: é a obra,o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e a locação que, afinal, será contratada com o particular.
Obrigatoriedade de licitação: exigência constitucional para toda a Administração, ressalvados os casos especificados na legislação pertinente; somente a lei pode
desobrigar a Administração, quer autorizando a dispensa de licitação, quando exigível. quer permitindo a substituição de uma modalidade por outra.
Dispensa de licitação: a lei diversificou os casos em que a Administração pode ou deve deixar de realizar licitação, tornando-a dispensada ( é aquela que a própria lei declarou-a como tal), dispensável ( é toda aquela que a Administração pode dispensar se assim lhe convier). Lei 8.666/93 art. 17, I e II; art. 24, I a XX)
Inexigibilidade de licitação: ocorre quando há impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração; a lei, por exemplo, considera inexigível a licitação para aquisição de produtos que só possam ser fornecidos por produtor ou vendedor exclusivo.
- a dispensa e a inexigibilidade de licitação devem ser necessariamente justificadas e o respectivo processo deve ser instruído com elementos que demonstrem a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; a razão da escolha do fornecedor do bem ou executante da obra ou do serviço; e a justificativa do preço.
Procedimento da Licitação: inicia-se na repartição interessado com a abertura de processo em que a autoridade competente determina sua realização, define seu objeto e indica os recursos hábeis para a despesa (fase interna); à qual se desenvolve através dos seguintes atos (fase externa):
a) Edital: é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de concorrência, de tomada de preços, de concursos e de leilão, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas; nulo é o edital omisso em pontos essenciais, ou que contenha disposições discricionárias ou preferenciais; a divulgação é obrigatória pela imprensa oficial e particular. O texto deve ser articulado contendo todos os elementos que o constituem, a saber:
- objeto;
- prazo e condições;
- garantias;
- local e condições de exame do projeto básico e do projeto executivo, se houver;
- condições de participação na licitação;
- fornecimento de informações relativas a licitação;
- critério de julgamento;
- critério de aceitabilidade dos preços unitário e global;
- critério de reajuste de preços;
- condições de pagamento e atualização financeira dos valores;
- recursos admissíveis;
- recebimento do objeto;
- outras indicações (arts. 40, I a XVII).
- Impugnação administrativa do edital: o edital discriminatório ou omisso em pontos essenciais pode ser impugnado por qualquer cidadão, além dos interessados em participar do certame; deve ser apresentada até 5 dias úteis da data fixada. - Carta-Convite: é o instrumento convocatório dos interessados no convite (modalidade de licitação); por lei, dispensa a publicidade;
VI - Modalidades de Licitação
Concorrência: é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfação as condições do edital, convocados com a antecedência prevista na lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular; é obrigatória também, independentemente do valor, na compra ou alienação de bens imóveis e na concessão de direito real de uso; Requisitos: universalidade, a ampla publicidade, a habilitação preliminar e o julgamento por comissão; admite a participação internacional de concorrentes, o consórcio de firmas e a pré-qualificação dos licitantes.
Concorrência Internacional: é aquela em que se permite a participação de firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consórcio com empresas nacionais; tem o mesmo procedimento, apenas com sujeição às diretrizes estabelecidas pelo Banco Central e pelo Ministério da Fazenda; todas as propostas devem ser cotadas na mesma moeda e as garantias devem ser equivalentemente oferecidas.
Consórcio de empresas: é a associação de dois ou mais interessados na concorrência, de modo que, somando técnica, capital, trabalho e know-how, possam executar um empreendimento que, isoladamente, não teriam condições de realizar; é vedada a participação da empresa ou profissional, na mesma licitação, em mais de um consórcio, ou isoladamente.
Pré-qualificação: é a verificação prévia de idoneidade jurídica, técnica e financeiras de firmas ou consórcios para participarem de determinadas e futuras concorrências de um mesmo empreendimento.
Tomada de Preços: é a licitação realizada entre interessados previamente registrados, observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista em lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital; é admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor, estabelecidos no ato competente; tem o mesmo procedimento da concorrência; o que distingue é a existência da habilitação prévia dos licitantes através dos Registros Cadastrais ( são assentamentos que se fazem nas repartições administrativas que realizam licitações, para fins de qualificação dos interessados em contratar com a Administração, no ramo de suas atividades. Convite: é destinada às contratações de pequeno valor, consistindo na solicitação escrita a pelo menos 3 interessados do ramo, registrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo de 5 dias úteis; não exige publicação; dispensa a apresentação de documentos; é admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor fixados pelo ato competente.
Concurso: é destina à escolha de trabalho técnico ou artístico, predominantemente de criação intelectual; exaure-se com a classificação dos trabalhos e o pagamento dos prêmios, não conferindo qualquer direito a contrato com a Administração.
Leilão: é utilizável na venda de bens móveis e semoventes e, em casos especiais, também de imóveis; poderá valer-se de 2 tipos de leilão: o comum - regido pela legislação federal pertinente - e o administrativo - instituído para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando -, observadas as normas regulamentares da
administração interessada.; não é necessária qualquer habilitação prévia; o essencial é que os bens sejam previamente avaliados e postos à disposição dos interessados para exame.
VII - Sanções Penais: diz respeito aos crimes e às penas relacionados com a licitação e o contrato administrativo (arts. 89 a 98 Lei 8666/93), tipificando as condutas criminosas e as respectivas penas (detenção e de multa); são crimes de ação penal pública incondicionada; no mais aplicam-se, subsidiariamente, os dispositivos do CPP (arts. 100 a 108).
