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apostila detalhada com princpios e regras do direito do consumidor no Brasil
Tipologia: Manuais, Projetos, Pesquisas
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Teoria – Exame da OAB
Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas^1
(^1) Professora da PUC Minas e das Faculdades Del Rey Uniesp. Doutoranda em Direito Privado pela
Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Tutora de Direito do Consumidor da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Servidora Pública Federal do TRT/MG: Assistente do Desembargador Sércio da Silva Peçanha. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Publico e Ciências Criminais pela Universidade Professor Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. E-mail: [email protected].
Material elaborado pela professora Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas
Edição 2014
(envie seus comentários, sugestões e críticas para [email protected])
Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas
Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas
1.1 A Evolução do Direito do Consumidor no Mundo
A origem do consumidor é atribuída aos EUA, pois foi o país que primeiro dominou o capitalismo, sofrendo a conseqüência do marketing agressivo da produção, da comercialização e do consumo em massa. Encontra-se na doutrina, que os primeiros movimentos consumeristas de que se tem notícia ocorreram no séc. XIX.
Há autores que identificam 03 fases relativas à evolução da proteção ao consumidor no mundo. Newton de Lucca assim nos ensina:
Na primeira delas, ocorrida após a 2ª Grande Guerra, de caráter incipiente, na qual ainda não se distinguiam os interesses dos fornecedores e consumidores, havendo apenas uma preocupação com o preço, a informação e a rotulação adequada dos produtos. Na segunda fase, já se questionava com firmeza a atitude de menoscabo que as grandes empresas e as multinacionais tinham em relação aos consumidores, sobressaindo-se, na época a figura do advogado americano Ralph Nader. Finalmente, na terceira fase, correspondente aos dias atuais, de mais amplo espectro filosófico - marcada por consciência ética mais clara da ecologia e da cidadania – interroga-se sobre o destino da humanidade, conduzido pelo torvelinho de uma tecnologia absolutamente triunfante e pelo consumismo exagerado, desastrado e trêfego, que põe em risco a própria morada do homem. (LUCCA, 2008, p. 47)
Em 1872 foi editada a Lei Sherman Anti Trust nos Estados Unidos da América, com a finalidade de reprimir as fraudes praticadas no comércio, além de proibir práticas desleais, tais como: combinação de preço e o monopólio. Todavia, esta lei não foi aplicada e, em 1914, criou-se a Federal Trade Comission, com o forte propósito de efetivar a lei antitruste e proteger realmente os interesses dos consumidores.
Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas
De toda sorte, em 1973, a Comissão de Direitos Humanos da ONU, reconheceu os direitos fundamentais do consumidor e consolidou a noção de que o direito do consumidor seria um direito humano de nova geração, um direito social econômico, de igualdade material do mais fraco, do cidadão civil nas suas relações privadas frente aos fornecedores de produtos e serviços.
Finalmente em 1985, a Assembléia Geral da ONU editou a resolução n. 39/248 de 10/04/1985 sobre a proteção ao consumidor, positivando o princípio da vulnerabilidade no plano internacional. As diretrizes constituíam um modelo abrangente, descrevendo oito áreas de atuação para os Estados, a fim de prover proteção ao consumidor. Entre elas: a) proteção dos consumidores diante dos riscos para sua saúde e segurança; b) promoção e proteção dos seus interesses econômicos; c) acesso dos consumidores à informação adequada; d) educação do consumidor; e) possibilidade de compensação em caso de danos; f) liberdade de formar grupos e outras organizações de consumidores e a oportunidade de apresentar suas visões nos processos decisórios que as afetem.
Estas diretrizes forneceram importante conjunto de objetivos internacionalmente reconhecidos, destinados aos países em desenvolvimento, a fim de ajudá-los a estruturar e fortalecer suas políticas de proteção ao consumidor.
A partir daí, vários países passaram a abordar a questão da proteção do consumidor em sua jurisdição interna, adaptando ou elaborando legislação própria e, o processo de tutela do consumidor desenvolveu-se paralelamente à abertura de mercados.
Com relação ao Brasil, desde os tempos do Império, já se observava uma proteção discreta do consumidor e, para esboçar um breve histórico da civilística brasileira, parece-nos impossível dissociá-lo da história do Direito Português em um primeiro momento, e do Direito Europeu como um todo, em um segundo momento. Neste sentido, Giordano Bruno Soares Roberto expõe:
Não é possível compreender o momento atual do Direito Privado brasileiro sem olhar para sua história. Para tanto, não será suficiente começar com o desembarque das caravelas portuguesas em 1500. A história é mais antiga. O Direito brasileiro é filho do Direito Português que, a seu turno, participa de um contexto mais amplo. (ROBERTO, 2003, p. 5)
Sabe-se que o direito brasileiro se resumia ao que era posto pelas Ordenações do Reino de Portugal, durante todo o período de colonização. Em outras palavras, nossos direitos civis não passavam de simples extensão dos direitos de nossos colonizadores, cuja influência em nosso ordenamento jurídico não pode ser relegada ao desentendimento.
Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas
As Ordenações Filipinas, publicadas no ano de 1603, vigeram desde o início do século XVII até a proclamação da independência brasileira em 1822, regendo o ordenamento jurídico privado no Brasil por mais de 300 anos. Tratava-se de uma compilação jurídica marcada pelas influências do Direito Romano, Canônico e Germânico, que juntos constituíam os elementos fundantes do Direito Português e como não poderia deixar de ser, influenciaram a legislação brasileira com o seu tom patriarcalista e patrimonialista.
Somente em 1917, surgiu o primeiro Código Civil Brasileiro e as Ordenações do Reino deixaram de ser aplicadas na doutrina civilista. De autoria do jovem Clóvis Bevilácqua, o Código Civil foi fundado dentro de uma filosofia marcada pelo liberalismo político e econômico, apresentando característica nitidamente patrimonialista.
Todavia, a preocupação com as relações de consumo surgiu no Brasil a partir das décadas de 40 e 60, quando foram criadas diversas leis regulando aspectos de consumo. Dentre essas leis pode-se citar a Lei n.º 1221/51, lei de economia popular, a Lei Delegada n.º 4/62, a Constituição de 1967, com a emenda n.º 1 de 1969 que citam a defesa do consumidor.
A partir do seu surgimento nos Estados Unidos, o direito do consumidor ainda levou algum tempo para chegar ao Brasil. Este direito tutelar, introduzido com a Constituição Federal de 1988, reconheceu um novo sujeito de direitos, o consumidor, individual e coletivo, assegurando sua proteção tanto como direito fundamental, no art. 5º, XXXII^2 , como princípio da ordem econômica nacional no art. 170, V, da Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88)^3.
Finalmente, em 1990, o Congresso Nacional conforme orientação de nossa Carta Magna, elaborou a Lei 8.078 de 11/09/1990 de proteção ao consumidor, criando o Código de Defesa do Consumidor. Por tratar-se de verdadeiro “microssistema jurídico”, já que, nele, encontram-se normas de direito penal, civil, constitucional, processuais penais, civis e administrativas, com caráter de ordem pública, e por constituir legislação extremamente avançada, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor influenciou as legislações dos outros países do MERCOSUL.
Contudo, ocorreram percalços na aplicação desta lei, que sofreu uma difusa desqualificação, a partir do argumento que existiam indefinições de alguns dos seus institutos, como resultado da novidade e da falta de tempo para a elaboração intelectual e a sistematização de seus enunciados.
Tudo isso se explica, pelo embaraço que a edição de uma nova lei causou no cenário nacional, ao apregoar que seria necessário atender à boa-fé objetiva, isto é, que a regulação
(^2) Art. 5º, CF/88: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; [...](BRASIL, 2011a, p.11)
(^3) Art. 170, CF/88: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor [...]; (BRASIL, 2011a, p. 66)
Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas
A origem da codificação protetiva no Brasil se deu através da efetivação do mandamento constitucional previsto no art. 48 do Ato das Disposições transitórias^4 , para que o legislador ordinário estabelesse um Código de Defesa e Proteção do Consumidor, o que aconteceu em 1990, pela Lei 8.078/90.
Tal norma especial, lei ordinária , nasceu da constatação da desigualdade de posição e de direitos entre o consumidor e o fornecedor, fundamentado na proteção da dignidade humana. Trata-se de uma lei de caráter inter e multidisplinar, possuindo natureza jurídica de um verdadeiro microssistema jurídico , ou seja, ao lado de princípios que lhe são próprios, o CDC, seguindo uma tendência moderna, relaciona-se com os outros ramos do direito, atualizando e dando nova roupagem a institutos jurídicos ultrapassados pela evolução da sociedade.
O microssistema do consumidor reveste-se de caráter multidisplinar, eis que cuida de questões voltadas aos Direitos Constitucional, Civil, Penal, Administrativo, Processual Civil, Processual Penal, mas sempre tendo como pedra de toque a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, assim como a sua condição de destinatário final de produtos e serviços.
Cláudia Lima Marques declara que:
[...] o direito do consumidor visa cumprir um Triplo Mandamento constitucional:
Importa dizer que, no Brasil hoje, a Constituição Federal de 1988 serve de centro valorativo e normativo de todo o sistema jurídico, também do direito privado, transformando
(^4) Art. 48, ADCT. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará
código de defesa do consumidor. (BRASIL, 2011b, p.90)
Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas
o direito privado brasileiro em constitucional, limitado e consubstanciado pelos direitos fundamentais. Quer se dizer que o Direito Privado atual deve ser interpretado conforme a Constituição e seus valores.
Neste contexto, pode-se afirmar que as normas que compõem o direito do consumidor são de direito privado, porém não são disponíveis, haja vista que são de ordem pública e interesse social, conforme dita o art. 1º do CDC, consideradas normas cogentes, imperativas que não toleram renúncia por convenções, nem mesmo afastamento por disposição particular.
Além disso, as normas da lei consumerista são principiológicas , no sentido de veicular valores e fins a serem alcançados, ultrapassando a técnica tradicional do binômio hipótese/sanção.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), recentemente, frisou:
As normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de ordem pública e interesse social. São, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão. (BRASIL, 2010)
Mesmo o CDC apresentando uma interdisciplinariedade da função tutelar do direito do consumidor, já que reúnem em seu corpo, normas de direito público (direito administrativo, penal, processual civil) e de direito privado, conclui-se que as normas de proteção ao consumidor são classificadas de direito privado, não porque suas normas sejam todas de direito privado – ao contrário – mas, sim, porque o seu objeto de tutela é o sujeito de direito privado, o consumidor, agente privado diferenciado, vulnerável e complexo.
Difícil tarefa é compatibilizar a proteção do consumidor como direito fundamental com os princípios da ordem econômica, isso porque a defesa do consumidor tem origem constitucional nos arts. 5º, XXXII e 170 da Constituição Brasileira.
Em relação ao direito do consumidor como princípio fundamental, Claudia Lima Marques (2008) afirma ser um direito humano de terceira geração, um direito positivo de atuação do Estado na sua projeção, que atinge a todos os cidadãos brasileiros e estrangeiros aqui residentes.
Direito do Consumidor como princípio fundamental:
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com a instrumentalização dos seus interesses patrimoniais à tutela de sua dignidade e aos valores existenciais. Trata-se, portanto, do ponto de vista normativo, de proteger a pessoa humana nas relações de consumo, não já o consumidor como categoria de per se considerada. A proteção jurídica do consumidor, nesta perspectiva, deve ser estudada como momento particular e essencial de uma tutela mais ampla: aquela da personalidade humana; seja do ponto de vista de seus interesses individuais indisponíveis, seja do ponto de vista dos interesses coletivos e difusos. (TEPEDINO, 1998, p. 249-250)
Já a proteção do consumidor como Princípio da Ordem Econômica deve-se analisar o artigo, 170, V, da CF/88, que visa garantir a melhoria da qualidade de vida dos cidadãos através da implementação de uma política de nacional de consumo.
Direito do Consumidor como princípio da ordem econômica: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; [...] grifo nosso
Dessa forma, a defesa do consumidor como princípio geral da atividade econômica está emparelhado e atua lado a lado, com outros princípios basilares do modelo político- econômico brasileiro, como o da soberania nacional, da livre concorrência, dentre outros. Como principio, tem o condão de controlar as normas que procuram afastar a tutela protetiva.
Observa-se aqui, que podem ocorrer conflitos nas situações práticas de proteção ao consumidor e a política nacional da ordem econômica. Em nossa opinião, caso aconteça colisão entre os princípios que protegem o consumidor com os princípios gerais da ordem econômica entre si, não há outra solução senão resolvê-los utilizando o recurso da ponderação de interesses em matéria constitucional.
O interessante é notar que para Ruy Rosado de Aguiar Jr^6 ., o princípio da boa-fé seria o critério auxiliar e indispensável para a viabilização dos princípios constitucionais sobre a ordem econômica. O Ministro defende que utilizando a ponderação de interesses à luz da
(^6) Nas palavras do ministro: [...] a boa-fé não serve tão-só para a defesa do débil, mas também atua como
fundamento para orientar interpretação garantidora da ordem econômica, compatibilizando interesses contraditórios, onde eventualmente poderá prevalecer o interesse contrário ao consumidor, ainda que a sacrifício deste, se o interesse social prevalente assim o determinar. Considerando dois parâmetros de avaliação: a natureza da operação econômica pretendida e o custo social decorrente desta operação, a solução recomendada pela boa- fé poderá não ser favorável ao consumidor. (AGUIAR, 1995, P. 21)
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boa-fé, da natureza da operação econômica envolvida e do custo social desta operação, a solução poderia não ser necessariamente a mais favorável ao consumidor.
É a circunstância do caso que deve determinar a aplicação do principio, buscando garantir iguais direitos fundamentais aos afetados. Daí, a solução de um caso difícil está na construção teórica feita nesta situação concreta. Não há contradição de princípios, mas concorrência, não há hierarquia, já que eles estão no mesmo plano de aplicação.
Neste sentido, pode-se afirmar que o principio geral da atividade econômica de defesa do consumidor impõe a realização de uma política pública com dupla eficácia: a positiva determina que os poderes públicos tenham o dever de desenvolver o programa constitucional, por meio de ação coordenada que estimule a ordem econômica brasileira; a negativa quer impedir que o legislador ou a Administração Pública edite normas conflitantes com o objetivo do programa constitucional de proteção do consumidor.
A propósito, o STJ (BRASIL, 2007) já reconheceu que:
STJ: A intervenção do Estado na ordem econômica, fundada na livre iniciativa deve observar os princípios do direito do consumidor como seu limitador, já que este se trata de objeto de tutela constitucional especial.
CANOTILHO (2000) chama a defesa do consumidor de “princípio constitucional impositivo ” que apresenta duas funções : a primeira como instrumento para assegurar a todos existência digna e a segunda, instrumento para assegurar a conquista o objetivo particular a ser alcançado, justificando a reivindicação pela realização de políticas públicas.
Vislumbra-se então que a defesa do consumidor é princípio que deve ser seguido pelo Estado e pela sociedade para atingir a finalidade de existência digna e justiça social, imbricado com o princípio da dignidade da pessoa humana. Isso porque, nosso país adota o modelo de economia capitalista de produção, a livre iniciativa como um princípio basilar da economia de mercado. No entanto, a Constituição Federal confere proteção ao consumidor contra os eventuais abusos ocorridos no mercado de consumo.
Assim, o art. 5º, LXXII da CF determinou ao Estado a promoção da defesa do consumidor, no sentido de adotar uma política de consumo e um modelo jurídico com a tutela protetiva especial ao consumidor, o que se completou quando da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, em 11 de setembro de 1990.
Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas
Assim, a Teoria do Diálogo das Fontes emerge como mais um instrumento a serviço da boa interpretação e aplicação do Direito, com o escopo de concretizar os Direitos Fundamentais, presentes na Carta Magna, bem como fins sociais a que ela se dirige.
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A expressão relação jurídica comporta mais de uma acepção. Newton de Lucca afirma ser a relação jurídica de consumo uma espécie do gênero relação jurídica. Apresenta certas características próprias que determinam um cuidado especial quanto á interpretação e alcance. Por isso, apresenta o conceito de relação de consumo utilizando-se do recurso da dicotomia.
Lucca define:
[...] relação jurídica de consumo em sentido estrito como aquela que se estabelece entre um fornecedor e o consumidor-padrão de que trata o art. 2, caput do CDC e relação jurídica em sentido lato como aquela que se estabelece entre um fornecedor e o consumidor por equiparação (LUCCA, 2008, p.210)
É o negócio jurídico no qual o vínculo entre as partes se estabelece pela aquisição ou utilização de um produto ou serviço, sendo o consumidor como adquirente na qualidade de destinatário final e o fornecedor na qualidade de vendedor.
A Relação jurídica de Consumo possui três elementos:
elementos subjetivos: fornecedor e consumidor; elementos objetivos: produtos e serviços, objetos da relação de consumo. elemento finalístico ou teleológico: traduz a idéia de que o consumidor deve adquirir ou utilizar o produto ou serviço como destinatário final.
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deve ser aquele que retira o produto ou serviço do mercado, mas discutem se aquele que adquire produto ou serviço para “utilizá-lo em sua profissão, como profissional, com o intuito de lucro”^8 , pode ser considerado consumidor.
b) Teorias que explicam a expressão “destinatário final”
A teoria finalista é restritiva e se baseia no princípio da vulnerabilidade. O consumidor deve ser aquele que requer maior proteção do Estado, chamando para si a aplicação de regras protetivas. Para essa teoria, portanto, o consumidor deve ser aquele que, além de retirar o produto do mercado ( destinatário final fático ), não o insira em sua cadeia produtiva ( destinatário final econômico ).
Desse modo, o profissional não poderá ser considerado consumidor, pois, de uma forma ou outra, utilizará o bem ou serviço adquirido em sua atividade repassando o custo destes para produto decorrente de sua atividade. O conceito finalista de consumidor restringe- se em princípio às pessoas físicas ou jurídicas não profissionais e que não visem lucro.
Para a teoria maximalista o CDC é um meio regulador do mercado preceituando princípios e regras básicas para a relação de consumo, ou seja, os maximalistas defendem em última análise, que o CDC seria um Código geral de consumo, para toda a sociedade de consumo, uma lei que estabelece regras para todos consumidores e fornecedores. Para essa teoria, portanto, o conceito estabelecido pelo artigo 2º do CDC deve ser entendido de forma ampla. Consumidor será aquele que retira a mercadoria do mercado de consumo ( destinatário fático ) não importando se irá utilizado para o desenvolvimento de uma atividade lucrativa.
Contudo, o STJ reconheceu mais adequada a teoria finalista moderada, admitindo que o poder judiciário reconheça a vulnerabilidade de um profissional que adquire um produto ou serviço fora de sua especialidade. Também admite que seja considerado como consumidor a pequena empresa. Para essa teoria, o consumidor pode ser o não-profissional comportando as seguintes exceções: o profissional de pequeno porte; regimes de monopólio, já que nesse o profissional se submete as regras de quem detém o monopólio; e o profissional que está agindo fora de sua atividade, como exemplo, uma montadora de carros que adquire fraldas para presentear seus empregados.
Observação: Para o STJ a teoria que prevalece é a Finalista, porém atenuada ou mitigada ou moderada. Significa que a pessoa física tem a sua vulnerabilidade presumida, já a pessoa jurídica também pode ser considerada consumidora, mas desde que comprove a sua vulnerabilidade. Ou seja, as empresas ou profissionais que são considerados consumidores para o STJ (as Micro-Empresas e Pequenas Empresas, os Profissionais Liberais e os Autônomos) devem demonstrar a vulnerabilidade. (STJ – Resp. 476428/SC).
(^8) MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao Código de defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos
tribunais, 2004. p. 141.
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c) Consumidor por equiparação
Existe, ainda, a figura do consumidor por equiparação positivada nos artigos 2º, 17 e 29 do CDC. A coletividade de pessoas que hajam intervindo nas relações de consumo pode ser considerada consumidor, assim como, as vítimas de um produto ou serviço defeituoso, bem como, as pessoas expostas a práticas comerciais (incluindo-se questões sobre oferta de produtos ou serviços, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, Bancos de Dados e Cadastro de Consumidores e proteção contratual).
É consumidor não só aquele que adquire como aquele que utiliza o produto ou serviço, ainda que não o tenha adquirido. Ex: pessoa que compra salgados para servir em festa, todos os que comeram os salgados, ainda que não a tenham adquirido, são consumidores.
O CDC ao admitir a figura do Consumidor por equiparação rompe com a idéia de que os contratos só produzem efeitos para as partes que dele participam. Em alguns casos, como explicitado acima, mesmo que não haja relação jurídica direta entre o fornecedor e uma coletividade, está última poderá ser considerada como consumidor para garantir a sua proteção.
Acepção 1: Art. 2, parágrafo único, CDC: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Este dispositivo fundamenta a tutela coletiva do Consumidor. Há, neste caso, alguma espécie de intervenção na relação de consumo, que não precisa, necessariamente, ser direta. O exemplo mais evidente é o caso do fornecedor que veicula publicidade enganosa.
Acepção 2: Art. 17, CDC: Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. É aquele que sofreu algum prejuízo em razão de um acidente de consumo. É a figura do “Bystander” do direito ou da doutrina Americana. Aqui, a vítima do evento danoso não é quem adquiriu diretamente o produto, ou não precisa ser.
Acepção 3: Art. 29 “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.
d) Conceito de Fornecedor
O art. 3º do CDC conceitua fornecedor como sendo toda pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira de direito público ou privado, que atua na cadeia produtiva, exercendo