Direito empresarial, Notas de estudo de Direito Empresarial

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DO DIREITO COMERCIAL AO DIREITO EMPRESARIAL

Origem e Conceito: Comércio é uma palavra que tem origem no latim commercium, significando: “permuta” (troca), “negócio” ou “mercado”. O comércio é um fato social e econômico que advém da atuação humana, no qual produz, coloca em circulação e/ ou aumenta a utilidade das riquezas a partir da aproximação de pessoas, sempre com o objetivo de lucro. Ademais, encontra-se também presente na prestação de serviços e nas atividades ligadas ao terceiro setor.

Fases do Direito Comercial:

a) Fase subjetiva – Corporações de Ofício; b) Fase objetiva – Atos de Comércio; c) Fase subjetiva moderna – Teoria da Empresa.

Na Idade Média existiam as figuras das Corporações de Ofício, nas quais se encontravam os comerciantes (burgueses). O Direito Comercial surge às margens do Direito Civil (ligado principalmente aos senhores feudais) e só se aplica aqueles inscritos nas corporações. No início do século XIX, logo após a Revolução Francesa, surge o Código Comercial francês (1808), que inaugura a fase objetiva do Direito Comercial. Trata-se de uma lista taxativa com Atos de Comércio, as atividades que porventura não estivessem na lista não eram consideradas atividades comerciais, logo, eram regidas pelo Código Civil. Esta teoria foi substituída pela Teoria da Empresa, criada pelo Código Civil italiano de 1942, marcando o retorno ao aspecto subjetivo do Direito Comercial.

Objeto, fontes e características:

O Direito Empresarial é poliobjetivo, uma vez que se preocupa com mais de um elemento socioeconômico: a) proteção do empresário, enquanto núcleo imprescindível no desenvolvimento econômico; b) regulamentador das relações jurídicas dos empresários entre si ou com particulares; além de c) estabelecer diretrizes para regulamentação do Direito Empresarial como direito custo no desenvolvimento da atividade lucrativa.

 Jurisprudência.

EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

Empresário é quem exerce com habitualidade, atividade econômica de maneira organizada.

Requisitos (art. 972, CC) a) Capacidade: o incapaz (menor ou incapacidade superveniente) não pode começar atividade empresarial, mas pode continuar (974, CC). Requisitos: deve estar devidamente assistido ou representado, necessita de autorização judicial; b) Livre de impedimentos: o falido e o servidor público estão impedidos de exercer a atividade empresarial. O servidor púbico e o militar na ativa podem ser sócios, mas não podem exercer a atividade empresarial diretamente (administrar).

Observação: o empresário individual casado pode alienar bens destinados à atividade empresária, sem a autorização do cônjuge, independente do regime de bens.

Observação 2: quem exerce atividade rural tem a faculdade de se registrar na Junta Comercial, tornado-se empresário, desta forma. (971, CC)

REGISTRO (Lei 8934/94, art. 5° e 32; art. 967 a 969, CC):

Órgãos:

DNRC – Departamento Nacional de Registro Comercial – autarquia federal vinculada ao Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comercio Exterior. Sua principal função é fiscalizar as Juntas Comerciais. Juntas Comerciais – órgão estadual. Já que o nome empresarial é registrado na Junta Comercial, que é estadual, sua proteção é Estadual. Quando sede e filial estiverem em estados diferentes é necessário averbar no registro da sede e registrar no Estado em que está a filial. Funções: arquivamento (registro ou averbação); autenticação (dos livros e

certidões); o que é arquivado na junta é público, o que é autenticado não é. Estabelecimento Comercial

Conceito (1142, CC): conjunto de bens (materiais ou imateriais) utilizados no exercício da atividade empresarial, organizado pelo empresário ou sociedade empresária. Bens imateriais: nome empresarial, título do estabelecimento (nome fantasia), marca, patente, ponto comercial. O Conjunto desses bens é o PONTO. Observação: O único bem que não pode ser alienado isoladamente é o nome empresarial (1164, CC).

Trespasse – alienação do estabelecimento.

a. Formalidades (1144 e 1145, CC): averbação na Junta Comercial, publicação no Diário Oficial do Estado. Só é necessária a concordância dos credores no trespasse se o alienante não tiver bens suficientes para saldar as dívidas do estabelecimento. O credor será notificado, a concordância pode ser expressa ou tácita. b. Responsabilidade pelas dívidas contraídas antes do trespasse: o Alienante responde solidariamente ao adquirente por um ano. c. Dívidas Tributárias (ver o 133 CNT): Se provar que o alienante exerce uma atividade econômica (dentro de seis meses) consegue o benefício de ordem, para que o alienante pague antes do adquirente do negócio.

Passado o prazo da patente acaba-se a exclusividade (cai em domínio público); b) Marca - Prazo de proteção: 10 anos prorrogáveis indefinidamente; c) Desenho industrial (arts. 95 e 108) - A proteção recai sobre o formato, aparência.

SOCIEDADES

a) Personalizadas A partir do registro:

• Na Junta Comercial: sociedade empresária.
• No Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas: sociedade simples (não empresária). Na OAB: sociedade de advogados. b) Não personalizadas: Não possui personalidade jurídica, logo não foi registrada em nenhum dos órgãos acima citados.
  1. Sociedade comum/ de fato/ irregular (art. 986 a 990 do CC) Não é registrada, logo não possui personalidade jurídica. Os sócios respondem ilimitadamente e solidariamente. Os credores devem atingir, primeiramente, o patrimônio especial (bens dos sócios utilizados na atividade empresarial). Quando tais bens terminarem, os credores podem acionar os sócios. Trata-se de um benefício de ordem legal. Contudo é excluído do benefício de ordem o sócio que contratou pela sociedade. Pode ser alvo de falência, mas os falidos serão os sócios.
  2. Sociedade em conta de participação (art. 991 a 995 do CC) Não é registrada, logo não possui personalidade jurídica. Malgrado a lei falar que esta sociedade pode ser registrada em Cartório de Notas, isso não significa que a mesma possui personalidade jurídica; esta só surge com o registro na Junta Comercial, no Cartório Civil de Pessoas Jurídicas e na OAB. Sócio ostensivo: é o que aprece para terceiros (contrata). É o que realiza o objeto social (atividade empresarial). Este tipo de sócio responde ilimitadamente. Somente a ele podem ser cobradas as dívidas. Somente ele pode ser alvo de falência. Sócio participante/oculto: não aparece perante terceiros (não contrata), assim não responde perante terceiros. A depender do contrato, o sócio participante pode responder tão somente ao sócio

ostensivo. Somente o sócio ostensivo pode ser alvo de falência.

3. Sociedade em nome coletivo (art. 1039 e ss do CC) Possui personalidade jurídica. A sociedade em nome coletivo pode ser simples ou empresária, a depender da atividade. Os sócios são necessariamente pessoas físicas que respondem ilimitadamente e solidariamente. Os credores devem acionar, primeiramente, o patrimônio da pessoa jurídica. Quando tais bens acabarem, os bens dos sócios podem ser atingidos.
4. Sociedade comandita simples (art. 1045 e ss do CC) Possui personalidade jurídica. Pode ser uma sociedade empresária ou simples, a depender da atividade exercida. Sócio comanditado só pode ser pessoa física. Este tipo de sócio administra e responde ilimitadamente. Sócio comanditário pode ser pessoa física ou jurídica. Este tipo de sócio não administra e responde limitadamente (na mesma medida do investimento feito). Os credores devem acionar, primeiramente, os bens que compõe a pessoa jurídica. Quando esses bens acabarem, os bens do sócio comanditado podem ser atingidos. O sócio comanditário só perde o que investiu.
5. Sociedade limitada

• Nome empresarial: É registrado na Junta Comercial, logo possui proteção estadual. De acordo com o art. 1164 do CC, o nome empresarial não pode ser vendido (objeto de alienação) isoladamente.

Razão social/firma social Denominação social O n o m e d a emp r es a é composto pelo nome (sobrenome) dos sócios.

O nome empresarial é inventado.

As sociedades em nome coletivo e em comandita simples só podem usar razão social.

As sociedades anônimas só podem usar a denominação.

A sociedade limitada pode usar tanto a razão social quanto a denominação social.

integralizado.

• Exclusão judicial: os sócios podem ingressar com uma ação para excluir o sócio por falta grave ou incapacidade superveniente. Nesse caso, o sócio excluído possui direito de ressarcimento no valor atual da sua participação na sociedade limitada.
• Exclusão do Sócio Minoritário ou Extrajudicial: falta grave, previsão no contrato social para exclusão por justa causa - caso não haja a previsão do contrato social, esse tipo de exclusão é inviabilizado – e a concordância da maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social – maioria de pessoas e da metade do capital social. O sócio excluído tem direito a ressarcimento (apurar exatamente aquilo que ela colocou na sociedade e o que isso vale atualmente).

6. Sociedade Anônima

• Companhia aberta: permite negociação de ações na bolsa;
• Companhia fechada: não permite negociações de ações na bolsa de valores; Não existe mista.

Ações: podem ser ordinárias (conferem direitos comuns ao acionista, art. 110, toda ação dá direito a voto) ou preferenciais (vantagens e desvantagens: ex. maior participação no lucro, mas não tem direito a voto, art. 111 6404/76)

• Direitos comuns (art. 109): *Participação nos lucros *Direito de preferência na aquisição das ações *Direito de retirada: possui todo acionista que não concorda com o uma alteração no estatuto social – acionista dissidente. Possui direito de reembolso.

-Direitos específicos (art. 15 da Lei das Sociedades Anônimas): As ações podem ser: -Ordinárias: além dos direitos elencados no art. 109, possui direito de voto. Nesse tipo de ação, o voto plural é proibido – cada ação representa um voto (art. 110, §2º). -Preferenciais: além dos direitos elencados no art. 109, possui outras vantagens, quais

sejam:

a) política: Possibilita o direito de voto e de veto. (art. 17, § 7o: Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia geral nas matérias que especificar. e Art. 18. O estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração. Parágrafo único. O estatuto pode subordinar as alterações estatutárias que especificar à aprovação, em assembleia especial, dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais. e patrimonial). b) patrimonial: está prevista no Estatuto a emissão de uma ação com uma vantagem patrimonial – comprometimento de uma determinada quantia. -Gozo ou fruição: compra de uma ação e sua guarda na tesouraria, por qualquer motivo. É usada para amortizar dívidas. Art. 44. O estatuto ou a assembleia-geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas no resgate ou na amortização de ações, determinando as condições e o modo de proceder-se à operação. § 1º O resgate consiste no pagamento do valor das ações para retirá- las definitivamente de circulação, com redução ou não do capital social, mantido o mesmo capital, será atribuído, quando for o caso, novo valor nominal às ações remanescentes. § 2º A amortização consiste na distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia. § 3º A amortização pode ser integral ou parcial e abranger todas as classes de ações ou só uma delas. § 4º O resgate e a amortização que não abrangerem a totalidade das ações de uma mesma classe serão feitos mediante sorteio; sorteadas ações custodiadas nos termos do artigo 41, a instituição financeira especificará, mediante rateio, as resgatadas ou amortizadas, se outra forma não estiver prevista no contrato de custódia. § 5º As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembléia-geral que deliberar a amortização; em qualquer caso, ocorrendo liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não a amortizadas valor igual ao

condições determinadas pelo estatuto ou pela assembleia-geral, ou atribuídas a fundadores/, acionistas ou terceiros, como remuneração de serviços prestados à companhia. Parágrafo único. É vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias.

• Bônus de subscrição: confere o direito de preferência na aquisição de ações.

Art. 75. A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto (artigo 168), títulos negociáveis denominados "Bônus de Subscrição". Parágrafo único. Os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações.

A primeira oferta de ações, destinada a acionistas e com preço menor, tem seu ingresso a terceiros concedido por meio de bônus de subscrição. A segunda oferta de ações é para o público.

• Órgãos da Sociedade Anônima

• Assembleia-Geral: lugar onde as decisões são tomadas. Pode ser ordinária (conteúdo administrativo corriqueiro) ou extraordinária (assuntos excepcionais). Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para: I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo 167).

• Conselho de Administração: fixar diretrizes. Determinada o que será levado para a Assembleia. É formada por, no mínimo, três acionistas eleitos pela Assembleia-Geral ordinária. É obrigatório nas companhias abertas, nas sociedades de economia mistas e nas sociedades de capital autorizado.

• Diretoria: representa e executa as decisões da Assembleia-Geral. É formado por, no mínimo, duas pessoas, acionistas ou não, eleitas pelo Conselho de Administração. Caso este não exista, caberá à Assembleia-Geral elegê-los.
• Conselho Fiscal: fiscalizar as ações da sociedade anônima.

Desconsideração da personalidade jurídica:

Abuso da personalidade jurídica nos casos de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Afastamento temporário da personalidade jurídica para afetação dos bens dos sócios pelo credor que provar o abuso.

Art. 50 do Código Civil. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Em matéria ambiental ou consumerista, basta a existência de obstáculo ao pagamento, logo não precisa de prova de abuso.

TÍTULOS DE CRÉDITO

De acordo como art. 887 do CC, título de crédito é o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido e que somente produz efeito quando preencher os requisitos da lei.

Características:

a) Cartularidade: OBRIGATORIAMENTE os títulos de crédito necessitam ser reproduzidos em uma cártula (documento). Os títulos de crédito são documentos de apresentação, ou seja,

cheque e a duplicata mercantil e de prestação de serviços.

b) Quanto à estrutura:

• Ordem de Pagamento aqui representada pelo cheque, letra de Câmbio e duplicata mercantil. Promessa de Pagamento representada pela Nota Promissória que é um Título de Crédito emitido pelo devedor, sob a forma de promessa de pagamento, a determinada pessoa (beneficiário ou favorecido), de certa quantia em certa data.

c) Quanto às hipóteses de emissão:

• Causal como a própria palavra sugere, para sua emissão e circulação é indispensável que esteja vinculado a uma determinada ocorrência prévia, ou seja, uma causa prevista na legislação específica.
• Não-causal ou abstrato representando títulos de créditos cuja existência não está vinculada a nenhum fato posterior ou anterior. São exemplos de títulos de créditos abstratos, o cheque e a Nota Promissória os quais podem ser emitidos para representar quaisquer obrigações, não dependendo da causa que os originou.

d) Quanto à circulação:

• Ao portador que são os títulos de crédito no qual não consta nenhuma identificação do seu credor, sendo, portanto, transmissíveis por mera tradição ou entrega do título, não sendo necessário o Endosso para sua transferência, podendo de forma prática ser transferidos, indeterminadamente, considerado o seu prazo prescricional.
• Nominativo que são os títulos que identificam o seu credor. Sendo nominativo, pode ser “ à ordem” ou “não à ordem”.

Principais Títulos de Crédito

a) Cheque: É uma ordem de pagamento à vista, sacada em favor do próprio emitente ou em favor de terceiros. O prazo de apresentação do cheque é de 30 dias caso a emissão do cheque tenha ocorrido na praça de pagamento. Entretanto, se a emissão ocorreu em outra praça, o

prazo é de 60 dias.

Sujeitos:

• Sacador (emitente): é a pessoa que emite (saca) o cheque.
• Sacado (banco): é o banco que recebe o cheque tendo o dever de pagá-lo com base nos fundos à disposição do sacador.
• Beneficiário (tomador): é a pessoa em cujo benefício o cheque é emitido. O tomador pode ser terceiro ou o próprio sacador.

b) Nota Promissória: É uma promessa de pagamento, constituindo compromisso escrito e solene pelo qual alguém se obriga a pagar a outrem certa soma em dinheiro. Aplicam-se à nota promissória os dispositivos relativos à letra de câmbio, com exceção daqueles que se referem ao aceite e a duplicidade. Ademais, a nota promissória é título literal e abstrato. Importa frisar que a nota promissória é diferente da letra de câmbio, fundamentalmente, no seguinte aspecto: a nota promissória é promessa de pagamento, enquanto a letra de câmbio é ordem de pagamento.

Sujeitos:

• Emitente (OU AINDA SACADOR, SUBSCRITOR OU PROMITENTE): é a pessoa que emite a nota promissória, na qualidade de devedor do título.
• Beneficiário (CREDOR OU TOMADOR): é a pessoa que se beneficia da nota promissória, na qualidade de credor do título.

c) Letra de Câmbio: É uma ordem de pagamento à vista ou a prazo e é criada através do ato chamado de saque. O sacador dirige-se ao sacado com o objetivo de que este pague a importância nela consignada a um terceiro chamado tomador.

Sujeitos:

• Sacador (emitente): quem faz o saque, quando da criação da letra de câmbio. É quem dá a ordem de pagamento.
• Sacado (pessoa a quem a ordem de pagamento é dirigida): quem deve efetuar o pagamento
• Beneficiário: ou tomador, é quem receberá o pagamento.

Princípios:

• Preservação da empresa;
• diferenciar a empresa do empresário;
• Recuperação das empresas;
• Eliminação rápida das empresas inviáveis;
• Proteção dos trabalhadores;
• Educação do custo do crédito;
• Celeridade processual;
• Segurança jurídica;
• Participação ativa dos credores;
• Preservação do valor dos ativos do falido;
• Desburocratização para ME e EPP;
• Rigor na punição dos crimes falimentares.
• Legitimidade passiva: empresários individuais e sociedades empresárias. Sociedades de economia mista e empresas públicas não podem falir.
• Legitimidade ativa: o próprio empresário pode pedir falência (autofalência)

Requisitos : a) Crise econômico-financeira b) Não atender aos requisitos da recuperação judicial Lei 11.101/2005, art. 105 Juízo competente: o do local do principal estabelecimento

Petição Inicial de Falência

A petição inicial do processo falimentar deve atender aos requisitos do artigo 282 do CPC: endereçamento para o juízo competente, qualificação das partes legítima, causa de pedir, pedido, valor da causa e pedido de provas.

• O endereçamento é para o Juízo competente com previsão no artigo 3º da Lei n.

• A qualificação das partes: o réu é sempre o devedor e o autor depende de quem está requerendo, tendo como base o artigo 97 da Lei n. 11.101/2005. Destacando dois pontos importantes: 1) se o autor for o próprio devedor trata-se de jurisdição voluntária; 2) se o autor for credor com a qualificação de empresário, o disposto no § 1º do artigo 97, da Lei n. 11.101/2005, exige a apresentação de comprovante de regularidade da atividade.
• Causa de pedir: está tem matéria limitada ao quanto disposto no artigo 94 da Lei n. 11.101/2005, sendo: Inciso I – Insolvência Clássica falimentar; Inciso II – Execução Frustrada e inciso; Inciso III – prática de Atos Falimentares.
• Pedido: é a decretação da falência. Importante que o processo falimentar não tem o condão de servir como meio de cobrança, desta forma, é errado pedir para que o devedor seja citado para efetuar o pagamento.
• Valor da causa falimentar: nas hipóteses previstas no artigo 94, I e II, da Lei n. 11.101/2005, o valor da causa é o valor da dívida que enseja o processo. Nas hipóteses do inciso III do mesmo artigo citado e da autofalência, o valor da causa é meramente para fins de arrecadação tributária.
• Provas: toda petição inicial tem que trazer o protesto por provas, sendo obrigatória a apresentação de plano das provas documentais e requerimento de perícia ou testemunha, a depender do caso.

Fundamentos jurídicos: a) Impontualidade injustificada – deixar de pagar no vencimento uma obrigação líquida sem relevante razão de direito; deve ser um título executivo judicial ou extrajudicial, protestado; deve ser um valor acima de 40 salários mínimos. b) Prática de atos de falência.

Defesas: a) Contestação – no prazo de 10 dias. b) Depósito elisivo – feito dentro do prazo de contestação; o juiz não pode decretar a falência. O valor do depósito será o da dívida principal + correção monetária + juros +