Baixe Processo Cautelar e Medidas Cautelares: Proteção Jurídica a Bens e Direitos e outras Notas de estudo em PDF para Direito Processual Civil, somente na Docsity!
Após o prazo da habilitação (art. 761, II) o escrivão ordenará as declarações de crédito, autuando cada uma com o respectivo título. Em seguida, intimará por edital todos os credores para, no prazo de vinte dias comum a todos, alegarem as suas preferências, bem como a nulidade, simulação, fraude, ou falsidade de dívidas e contratos. Não só os credores podem apresentar impugnação. O devedor também pode, no mesmo prazo, bem como o administrador, ainda que não credor, porque a regularidade do crédito interessa à correta liquidação da massa. A impugnação, que será inserida em cada habilitação respectiva, deve respeitar a matéria cabível em embargos do devedor, em sendo o título judicial ou extrajudicial. Juntada a impugnação à habilitação respectiva, o juiz deferirá, se necessário, após ouvir o credor habilitante, a produção de provas e em seguida proferirá sentença. Se necessária a prova oral, designar-se-á audiência de instrução e julgamento. Dessa sentença cabe apelação, que subirá com os autos de cada habilitação. Por analogia à sentença proferida nos embargos, a apelação não terá efeito suspensivo se concluir pela improcedência da impugnação, podendo o processo prosseguir com a elaboração do quadro de credores, mas o julgamento definitivo deste deve aguardar o trânsito em julgado da sentença de habilitação. Se a sentença julgou procedente a impugnação e, portanto, excluiu o crédito, a apelação tem o duplo efeito; somente depois do trânsito em julgado é que será elaborado o quadro geral. Não havendo impugnações, ou, havendo, a sentença transitando em julgado, ou ainda estando pendente recurso só com efeito suspensivo na habilitação, o escrivão remeterá os autos ao contador, que organizará proposta de quadro geral de credores, observando, quanto à classificação dos créditos e títulos legais de preferência, o que dispõe a lei civil (art. 769). Se todos os credores forem quirografários, fácil é a elaboração do quadro geral, que será organizado relacionando-se os credores em ordem alfabética. Todavia, se houver credores com privilégio ou mesmo créditos privilegiados não sujeitos a concurso, a matéria se torna de grande complexidade. Apesar de o tema ser de direito material, para uma visão completa do instituto, convém apresentar uma tentativa de classificação e ordem preferencial. Em primeiro lugar, no quadro geral, vêm os créditos trabalhistas, conforme a Lei nº 6.449/77, que alterou o art. 449, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), decorrentes de salário em sentido amplo (salário, 13º, férias, horas extras, salário-família, aviso prévio) e da totalidade das indenizações. Os decorrentes de acidente do trabalho são privilegiados em face da interpretação do art. 186 do Código Tributário Nacional. Em segundo lugar vêm os créditos com garantia real, nos termos do art. 759 do Código Civil. Em terceiro lugar os credores com privilégio especial sobre certos bens (CC, art. 1.566). Em quarto lugar os créditos com preferência geral (CC, art. 1.669). Em quinto lugar; os créditos quirografários, que são os demais créditos, sem privilégio. Esta é a ordem que deve conter o quadro geral, agrupados os credores em cada posição por ordem de privilégio. Outros créditos são pagos na insolvência, mas, por falta de disposição legal expressa ou por disposição legal em contrário, não entram no quadro geral. São eles:
1º) os créditos fiscais, os quais, pela Lei nº 6.830/80, não estão sujeitos a concurso e devem ser pagos à parte, como condição da alienação dos bens, segundo o disposto no art. 31 da mesma lei; 2º) os encargos e dívidas da massa, que determinam a redução patrimonial do ativo a ser distribuído e que serão deduzidos do valor líquido a ratear após a alienação dos bens; 3º) outras diminuições patrimoniais, como, por exemplo, a decorrente de busca e apreensão de alienação fiduciária ou a decorrente de embargos de terceiro julgados procedentes. Nestes casos, simplesmente o bem não vai à arrematação, ainda que arrecadado. O quadro geral será elaborado diretamente em percentagens que a cada credor cabe no rateio se os bens do insolvente já tiverem sido alienados antecipadamente, o que pode ocorrer nos mesmos casos do art. 670: se estiverem sujeitos a deterioração ou se houver manifesta vantagem. Apresentado o quadro, os interessados serão intimados para se manifestar no prazo de dez dias e em seguida o juiz proferirá sentença. Como a qualidade dos créditos e o título de preferência já foram objeto de eventuais impugnações, a manifestação dos interessados não pode repetir o que já foi decidido ou introduzir matéria que deveria ter sido apresentada como impugnação às habilitações. Sobre o quadro, a manifestação cinge-se a erros em sua elaboração (desconformidade com o decidido nas habilitações ou erros materiais) ou errada interpretação da sentença ou da lei. Da sentença que aprova o quadro geral cabe apelação só com efeito devolutivo, pela mesma analogia com a sentença em embargos do devedor. A execução pode prosseguir com a avaliação e a alienação dos bens. O pagamento, porém, aguardará o resultado da apelação. Finalmente a fase da liquidação da massa e pagamento dos credores. Se os bens não tiverem sido já alienados, após a sentença de aprovação do quadro, o juiz determinará a praça para os imóveis e o leilão para os móveis, obedecido o procedimento e as alternativas desses atos como na execução por quantia certa contra devedor solvente (arts. 686 a 707). O produto da alienação dos bens será entregue para pagamento dos credores, obedecido o percentual de rateio para cada um se não for suficiente para pagar a todos. É possível que não se alcance, sequer, os credores quirografários, se, pagando os créditos privilegiados, o dinheiro se esgotar. Nesse caso o rateio se faz na última categoria que pode ser parcialmente paga. Se, posteriormente, forem arrecadados outros bens, o pagamento recomeça onde parou, seguindo a mesma ordem legal. Se houver saldo credor, será entregue ao devedor. Não havendo mais bens a liquidar, o juiz, após o rateio, encerra o processo de insolvência por sentença. Liquidada a massa sem que tenha sido efetuado o pagamento integral a todos os credores, o devedor insolvente continua obrigado pelo saldo (art. 774). Se o devedor, posteriormente, adquirir bens penhoráveis até que sejam declaradas extintas suas obrigações, serão arrecadados nos autos do mesmo processo, a requerimento de qualquer credor incluído no quadro geral e ainda não totalmente pago. Arrecadado o bem, será arrematado em praça ou leilão, distribuindo-se o produto aos credores, em continuação ao pagamento, na proporção dos saldos de cada um.
A remição, que é um direito, deve ser exercida no prazo de 24 horas, que mediar: I - entre a arrematação dos bens em praça ou leilão e a assinatura do auto; II
- entre o pedido de adjudicação e a assinatura do auto, quando houver apenas um credor pretendente (art. 715, § 1º), ou entre o pedido de adjudicação e a publicação da sentença, quando houver vários pretendentes (art. 715, § 2º). Concorrendo à remição vários pretendentes, preferirá o que oferecer maior preço. Em condições iguais de oferta, prevalece a seguinte ordem: cônjuge, descendentes e ascendentes. Entre cada grupo destes, prefere o de grau mais próximo aos de mais remoto e, se entre os de mesmo grau houver concorrentes, o que oferecer maior preço entre si. Deferindo o pedido, após ouvidos os interessados, o juiz manda passar carta de remição, que vale como título para registro imobiliário e que deve conter, além da sentença, as seguintes peças: a autuação, o título executivo, o auto de penhora ou arrecadação, a avaliação e a quitação de impostos (art. 790). Suspende-se a execução (art. 791): I - no todo ou em parte, quando recebidos os embargos do devedor (art. 739, § 2º); II - nas hipóteses previstas no art. 265, I a III; III - quando o devedor não possuir bens penhoráveis. O rol não é taxativo. Outros fatos também provocam a suspensão, como, por exemplo, o recebimento de embargos de terceiro (art. 1.052). Como uma das formas de suspensão convencional, prevê o art. 792 o prazo concedido pelo credor para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação. Tal circunstância já estaria incluída na suspensão convencional genérica (art. 265, II), mas não está limitada ao prazo de seis meses do § 3º do mesmo artigo. Como no processo de conhecimento, suspensa a execução, é defeso praticar quaisquer atos processuais, mas o juiz poderá ordenar providências cautelares urgentes destinadas a evitar o perecimento de direito. Suspenso o processo, recomeça a correr o prazo prescricional da obrigação. Esta circunstância é especialmente importante no caso de não serem encontrados bens penhoráveis. Decorrido o lapso prescricional, o devedor pode pedir a declaração da extinção da obrigação pela prescrição. No caso do art. 792 (suspensão por aquiescência do credor), findo o prazo estipulado para cumprimento, sem que este ocorra, o processo retomará seu curso. A finalidade do processo de execução é a satisfação da obrigação contida no título. Todavia pode a execução também extinguir-se quando qualquer causa determinar a extinção civil da obrigação como a transação, a remissão, a novação, a renúncia etc., (art. 794). O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas. No caso de desistência da execução, várias alternativas são possíveis. Se a desistência ocorre antes da citação e da penhora ou mesmo depois delas, mas sem que tenham sido oferecidos embargos do devedor, o juiz determina a extinção por sentença, como acima dito, arcando o credor com as despesas que desembolsou até então. Se a desistência ocorrer após a apresentação de embargos do devedor, serão extintos, em conseqüência, também os embargos do devedor, mas desde que estes versem exclusivamente sobre questões processuais, ou seja, que os embargos não ataquem a existência ou a validade do crédito. Neste caso, o credor pagará as custas e os honorários advocatícios em favor do embargante. Se, porém, a desistência ocorrer em execução embargada, sendo matéria dos embargos questões relativas ao crédito, a desistência não produzirá efeitos
em face dos embargos, os quais somente serão extintos se houver concordância do embargante (art. 569 e parágrafo, com redação dada pela Lei nº 8.953/94). A disposição é coerente com o art. 267, § 4º, que exige, para que a desistência da ação produza efeitos, a concordância do réu. Mutatis mutantis, a situação é a mesma, tendo o embargante que fundamentou seus embargos em razões de mérito o direito de discordar da desistência para poder obter sentença de mérito sobre a existência do crédito. Terminamos de estudar o processo de execução e, para terminar o tópico devemos estudar o processo cautelar, matéria que adentramos agora. A atividade jurisdicional de conhecimento tem por objeto essencial a declaração de direito e a aplicação das conseqüências decorrentes dessa declaração; a atividade jurisdicional executiva tem por finalidade a satisfação da obrigação consagrada num título. Desde o momento em que ocorre uma possível lesão até o momento em que, declarado o direito da parte, o Judiciário entrega ao credor o bem jurídico devido ou seu equivalente compensatório, muitos bens jurídicos permanecem, por longo tempo, envolvidos no processo ou aguardando os atos de satisfação final. Esses bens jurídicos, em virtude do tempo, correm perigo de deterioração, a ponto de poder tornar-se inútil toda a atividade jurisdicional se não existir um outro tipo de providências assecuratórias da subsistência e conservação, material e jurídica, desses bens. Com essa finalidade existem o processo cautelar e as medidas cautelares, que formam um tipo de atividade jurisdicional destinada a proteger bens jurídicos envolvidos no processo. Essas medidas têm uma finalidade provisória e instrumental. Provisória porque devem durar até que medida definitiva as substitua ou até que uma situação superveniente as torne desnecessárias; instrumental porque elas não têm finalidade ou objetivo em si mesmas, mas existem em função de outro processo. Algumas distinções devem ser feitas para a compreensão da extraordinária variedade de medidas cautelares, algumas delas de natureza totalmente diversa. Em primeiro lugar, é preciso distinguir medida cautelar de processo cautelar. A medida cautelar é a providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo; o processo cautelar é a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares. O processo cautelar é o instrumento natural para a produção e deferimento de medidas cautelares, mas nem todas as medidas cautelares são determinadas ou deferidas em processo cautelar. Algumas delas podem ser determinadas dentro do próprio processo de conhecimento ou de execução (como, p. ex., o arresto do art. 653) ou nos procedimentos especiais (ex.: liminar no mandado de segurança); outras, por terem natureza mais administrativa, aparecem em simples procedimento que não chega a constituir uma relação processual (ex.: as notificações). Andou certo, portanto, o Código, ao declarar (art. 796) que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Procedimento cautelar, porque nem todas as medidas previstas no Livro III são processo ou ação cautelar. No art. 796 citado já aparece outra distinção: o procedimento cautelar pode ser preventivo, instaurado antes mesmo do processo principal, ou incidental, instaurado no curso do processo principal. Em ambas as hipóteses depende do processo principal, do qual é instrumental, ficando subordinado ao seu destino definitivo. Há processos definitivos que têm por finalidade resguardar direitos para processos futuros ou mesmo, segundo denominação corrente, acautelar direitos (ex.: o mandado de segurança preventivo, o mandado de segurança para obter certidões para posterior propositura de
que venha a abranger situações não previstas pelo legislador. Este disciplinou os procedimentos cautelares mais comuns ou mais encontradiços, cabendo ao próprio juiz da causa adotar outras medidas protetivas quando houver, nos termos da lei, fundado receio de lesão grave e de difícil reparação. O poder geral de cautela, todavia, ampliado pelo Código vigente, em momento algum quis que se substituíssem as medidas cautelares típicas pelas inominadas. Se não cabem aquelas por falta de requisito legal, não podem vir acobertadas pelo manto do art. 789. O art. 798 refere-se à lesão que uma parte possa causar à outra, mas não é nesse caso apenas que atua o poder cautelar geral. Se terceiro puder causar lesão, cabe igualmente medida protetiva, ou mesmo se a simples situação de demora e fenômenos naturais puderem, por outro lado, mesmo que o fator gerador do perigo seja terceiro ou causas naturais, sempre a parte contrária que resiste (e, se perder a demanda, resistiu indevidamente) é responsável pelos prejuízos decorrentes da demora do reconhecimento e satisfação do direito. A resistência ou omissão da parte é causal em relação aos danos que a parte contrária sofrer. A responsabilidade, no caso, é objetiva e se aplica ao caso da mesma maneira e pelos mesmos fundamentos que se aplica ao princípio da sucumbência quanto às despesas processuais. É preciso, apenas, que haja um processo em andamento ou que tenha probabilidade de ser instaurado. O poder cautelar geral do juiz atua sob duas formas: a) quando a parte, presentes os pressupostos, requer a instauração, preventiva ou incidental, de processo cautelar, pleiteando medida não prevista no rol legal e, portanto, chamada de inominada; b) nos próprios autos do processo de conhecimento ou de execução, quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz independentemente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte. Como exemplos de medidas cautelares inominadas instauradas mediante procedimento cautelar formal, cita a doutrina: a) suspensão de deliberações sociais; b) sustação de protesto de títulos; c) medidas contra riscos de dilapidação de fortuna; d) proibição de usar nome comercial; e) exercício provisório de servidão de passagem; f) remoção cautelar de administradores etc. É preciso ainda observar que o exercício do poder cautelar geral não se encontra restringido ao processo de conhecimento pela expressão legal "antes do julgamento da lide". Também no processo de execução tais medidas podem ser determinadas, inclusive como explicitamente prevê o art. 793 no caso de suspensão do processo de execução. Antes do julgamento da lide, no texto legal, quer dizer antes que se esgote a prestação jurisdicional, inclusive a satisfativa. Como os demais procedimentos cautelares, as medidas inominadas podem ser requeridas em caráter preventivo ou incidental. O art. 799 exemplifica algumas das medidas cautelares inominadas: autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. Se o poder cautelar é amplo, não é, porém, ilimitado ou arbitrário. Deve ele manter-se nos estritos termos da essência das medidas cautelares, qual seja a provisoriedade, a proteção direta ou indireta a um direito que pode ser deferido no futuro e a sua real necessidade. Não pode, pois, o juiz, ao deferir medidas cautelares, quando da mesma natureza do pedido principal, ultrapassar os limites máximos do próprio direito hipoteticamente a ser concedido, nem antecipar a execução para ganhar tempo da
satisfação do possível credor, nem violar a coisa julgada. Ainda, não deve o juiz pretender substituir pela providência cautelar o cabimento de um processo de conhecimento ou executivo e também substituir por uma medida inominada a medida expressamente disciplinada que, por falta de requisito legal, não pode ser concedida. Há que se atentar, porém, para a situação de tutela antecipada do art. 273. É possível identificar (sempre coma ressalva de que outras situações podem surgir) algumas espécies de bens jurídicos envolvidos no processo e que podem receber a proteção cautelar. a) Em primeiro lugar, temos os direitos e faculdades processuais, que podem ser objeto de proteção cautelar quando qualquer circunstância colocar em risco a possibilidade de sua atuação adequada. Entre as medidas específicas tem essa finalidade a produção antecipada de prova e em alguns casos a justificação. b) Em segundo lugar, temos o próprio direito discutido e as medidas que, diretamente, com ele se relacionam, assemelhando-se a uma antecipação da execução, como, por exemplo, o seqüestro. c) Em terceiro lugar, encontram-se providências jurisdicionais satisfativas ou inseridas no iter satisfativo que também precisam de proteção ou asseguramento, como, por exemplo, a medida executiva penhora, que é assegurada pelo arresto. A penhora é a medida executiva que inicia o processo de expropriação de bens para o pagamento do credor. O bem jurídico objeto do processo é o pagamento, e o arresto acautela a providência penhora que levará, após outras medidas jurisdicionais, a ele. d) Em quarto lugar, encontramos os bens jurídicos dependentes ou acessórios do bem jurídico objeto do processo, ou, ao contrário, os bens jurídicos que condicionam e antecedem o bem objeto do processo, que podem ser assegurados em virtude da relação do direito material entre eles existente. Por exemplo, o arrolamento de bens relacionado com uma ação de separação judicial da qual resultará a partilha. e) Em quinto lugar, temos as conseqüências ou efeitos práticos da tutela jurisdicional, que podem ser assegurados para que a decisão tenha utilidade para o vencedor ou não lhe cause prejuízo. Exemplo disso é a sustação de protesto, que visa a impedir os danos decorrentes da conduta abusiva do detentor de um título que pode ser declarado nulo, ou a caução como contracautela dos prejuízos que pode causar outra medida cautelar. f) Em sexto lugar, é admissível a cautelar para evitar a conseqüência danosa (mora, multas), na eventualidade da perda da demanda, como se costuma fazer com o depósito para fins de evitar as sanções tributárias pela mora se o autor perder a ação negatória de débito fiscal. Como se vê, sempre há uma relação entre a providência cautelar e o bem jurídico objeto do provimento definitivo, mas essa relação pode ser indireta, instrumental (processual), de dependência, e sempre hipotética, porque não se sabe se o provimento será favorável ou, no caso de medida requerida antes da ação principal, sequer se a ação principal será proposta. Deve haver, apenas, um prognóstico, possibilidade ou intenção de se pedir um provimento definitivo. Há, aliás, medidas cautelares que podem tornar prejudicado o interesse material da pretensão definitiva, como, por exemplo, a exibição de documento ou coisa que, exibido o documento ou a coisa, revela a desnecessidade de uma ação principal. Fica bem claro, porém, que as medidas cautelares, especialmente nos casos “a”, “c” e “e” acima aludidos, têm natureza, força e efeito prático absolutamente distintos da natureza do provimento jurisdicional principal ou definitivo.
requerido, sempre que esta seja adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. Há, pois, uma fungibilidade entre a providência e a caução ou outras medidas menos onerosas que, por exemplo, a constrição de bens (arresto ou seqüestro). A caução atua, no caso, como substitutiva da medida específica, mas pode atuar, também, como contracautela. Toda vez que o deferimento de medida cautelar puder, por sua vez, causar perigo de dano, pode ser exigida, por aquele que sofre a constrição, caução, a ser prestada pelo beneficiário, a fim de resguardar-se dos prejuízos que a execução da providência acautelatória puder causar. Cessa a eficácia da medida cautelar, além da hipótese do decurso do prazo de trinta dias sem que se proponha a ação principal, se a parte não a executar dentro de trinta dias ou se o juiz declarar extinto o processo principal com ou sem julgamento de mérito (art. 808). Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento (art. 808, parágrafo único). Não se trata de coisa julgada, mas de obstáculo à burla às regras cogentes de duração e permanência da medida; se se pudesse renovar o pedido, inócuas seriam as normas que determinam a cessação nos casos legais. O requerente da medida cautelar responde em face do requerido pelos prejuízos que a medida causar, em virtude de sua execução, ao requerido que sofrer restrição em suas faculdades jurídicas, além das perdas e danos, se o requerente for reconhecido como litigante de má fé. Caracteriza-se a situação que pode dar direito à indenização, desde que demonstrado o prejuízo: I - se a sentença, transitada em julgado, do processo principal, for desfavorável ao requerente; II - se, obtida liminarmente a medida sem a audiência do réu, o requerente não lhe promover a citação no prazo de cinco dias; III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida conforme acima aludido; IV - se o juiz acolher, no processo cautelar, a alegação de decadência ou prescrição do direito do autor. A indenização eventualmente devida será liquidada nos próprios autos do procedimento cautelar e poderá recair sobre a caução, se foi prestada. Como tem pressupostos próprios, o indeferimento da medida cautelar não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou prescrição do direito do autor. Como esses fatos podem ser conhecidos em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição, se definida a sua existência no processo cautelar, há uma antecipação do julgamento do mérito do processo principal. A regra tem por fundamento a necessidade de se impedir lides absolutamente inviáveis e mesmo temerárias. No caso, o juiz deixa de atuar em cognição sumária e própria do processo cautelar para pronunciar- se em cognição plena e definitiva, adquirindo a sentença força de coisa julgada material. Observe-se que a decadência a que se refere o artigo é a decadência do direito material do autor e não a decadência ou caducidade da própria medida, que não interfere no direito material do autor. Como já se viu nos primeiros itens do assunto, medidas cautelares podem estar inseridas em procedimentos especiais ou mesmo no processo de execução. Há, também, um poder cautelar geral do juiz no próprio processo de conhecimento com a finalidade protetiva imediata de bens nele envolvidos.
Surge, pois, como questão preliminar, a possibilidade, ou não, de serem concedidas providências cautelares no procedimento ordinário ou comum, independentemente de processo ou procedimento cautelar próprio. Em primeiro lugar, pode a lei, livremente, inserir providências cautelares em outros processos ou procedimentos, aproveitando destes a base procedimental. Nestes casos as medidas serão deferidas, ou não, independentemente de instauração de procedimento autônomo. O problema se coloca no caso de a lei não prever medida cautelar no íter procedimental, como no caso de procedimento ordinário ou sumaríssimo, salvo, por exemplo, a exibição de documento ou coisa contra terceiro (art. 360). Aqui, então, é preciso distinguir as hipóteses. Em princípio, em face da inexistência de previsão legal de medida cautelar como fase do próprio procedimento, não pode o juiz decidir sobre pedido dessa natureza. Se a parte pretender proteção cautelar específica ou inominada, deve pleitear em processo cautelar instaurado formalmente. Se, porém, se trata daquele poder cautelar geral que abrange, como de responsabilidade do juiz, as pessoas ou os bens envolvidos no processo, como o exemplo já citado de proteção à pessoa de uma testemunha, o juiz pode determinar a medida sem processo cautelar. Finalmente, se o estado da causa, sem necessidade de qualquer outro elemento de instrução, permite o exame e decisão sobre pedido de medida cautelar, não há óbice a que a proteção seja deferida, especialmente se a demora do próprio processo cautelar puder causar dano à parte e esta circunstância ficar demonstrada nos autos. É evidente que não se pode desenvolver, perturbando o andamento regular do processo principal, discussão e contraditório sobre questão cautelar. Isto deve ocorrer em processo adequado formalmente instaurado. Mas, de outro lado, seria excesso de formalismo exigir-se a formação de processo cautelar quando todos os elementos para a decisão já se encontram no processo principal e que não será tumultuado por isso, especialmente, como se disse, nas situações de emergência. É possível, também, que a situação exija que o juiz adote uma providência cautelar nos próprios autos do processo principal e determine à parte que instaure o processo cautelar adequado onde mais convenientemente apreciará a questão. A situação de emergência e a necessidade da eficácia da medida justificam todas essas alternativas, respeitados sempre os direitos processuais da parte contrária e o andamento regular do processo principal. Tudo depende, pois, da urgência, da necessidade e do grau de cognição do juiz sobre a questão para poder decidir. Salvo disposição em contrário, o procedimento adiante descrito aplica-se às medidas nominadas, quer especificamente reguladas (arts. 813 a 887), quer as referidas no art. 888 (art. 889) e às inominadas decorrentes do poder cautelar geral (art. 798). O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará (art. 801): I - a autoridade judiciária a que for dirigida, obedecidas as regras de competência acima comentadas; II - o nome e qualificação do requerente e requerido; III - a lide e seu fundamento. Tem havido equívoco de certa parte da doutrina quanto ao entendimento do requisito da indicação da lide e seu fundamento. Há quem sustente que se trata de indicação da lide cautelar. Não é isso, porém, que a lei pretende. Ela quer a indicação da lide principal, para que se tenha idéia da instrumentalidade hipotética e do fumus boni iuris essenciais ao deferimento da medida.
As despesas do processo cautelar, inclusive honorários de advogado, serão pagas todas pelo vencido no processo principal, como corolário do art. 811, que determina que o requerente responda ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida; em contrapartida, se o requerido perder também o processo principal, arcará com todos os ônus econômicos. Dando prosseguimento aos procedimentos cautelares chegamos aos específicos, que são: arresto, seqüestro, caução, busca e apreensão, exibição, produção antecipada de provas, alimentos provisionais, arrolamento de bens, justificação, protestos, notificações e interpelações, homologação de penhor legal, posse em nome de nascituro, atentado, protesto e apreensão de títulos e também outras medidas provisionais. É o que veremos a seguir separadamente. O arresto é a apreensão cautelar de bens com a finalidade de garantir uma futura execução por quantia. Daí, quanto ao procedimento e extensão, serem aplicáveis as disposições relativas à penhora, que é a medida executiva de apreensão de bens. São arrestáveis os bens penhoráveis; serão arrestados tantos bens quantos bastem para a garantia da futura execução; pode haver ampliação ou redução do arresto; dele é lavrado um auto, nomeando-se depositário para a guarda dos bens. Para a concessão de arresto é essencial: I - prova literal de dívida líquida e certa; II - prova documental ou justificação de situações previstas no art.
Equipara-se à prova literal de dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença líquida ou ilíquida, pendente de recurso, ou o laudo arbitral pendente de homologação, condenando o devedor no pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se. Os casos legais de concessão de arresto são os seguintes (art. 813): I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado. II - quando o devedor que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente. b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta por os seus bens em nome de terceiros, ou comete outro qualquer artifício fraudulento a fim de frustrar a execução ou lesar credores. III - quando o devedor; que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dividas. IV - Nos demais casos expressos em lei. Ao requerer o arresto, o credor deve juntar a prova da dívida e das circunstâncias que o justificam. A prova dos fatos denunciadores do perigo pode ser feita mediante justificação (audiência de testemunhas) prévia, a qual, se necessário, far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas. Se o credor prestar caução ou se o requerente for a União, Estado ou Município, o juiz concederá o arresto independentemente de justificação prévia. Salvo a decretação da prescrição ou decadência, a decisão no arresto não prejudica o julgamento da ação principal (arts. 817 e 810). Estabelece o art. 818 que, julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora. Não imediatamente, porém; é preciso que tenha sido proposta a execução e o momento processual seja o da penhora que resultará da conversão do arresto. Durante todo esse tempo, inclusive o tempo do prazo recursal, o
arresto permanece aguardando que seja substituído pela medida executiva correlata que é a penhora. A execução da ordem de arresto não se completa se o devedor, intimado, paga ou deposita em juízo a importância das dívidas, mais honorários de advogado arbitrados pelo juiz e custas, ou der fiador idôneo ou prestar caução para garantia da dívida e demais encargos. Estes atos do devedor tornam o arresto desnecessário, eliminando o perigo da demora. Além dos casos de cessação do arresto estabelecidos como circunstâncias gerais no art. 808 para qualquer medida cautelar, cessa também a apreensão de bens pelo pagamento, novação ou transação, figuras de direito material que extinguem a obrigação, bem como pelas demais causas civis de extinção da obrigação. O seqüestro é a apreensão da coisa objeto do litígio, a fim de garantir sua total entrega ao vencedor. Quanto à materialidade, o arresto é idêntico ao seqüestro e também quanto ao procedimento. A diferença está em que, no arresto, os bens apreendidos são quaisquer bens penhoráveis que vão ser convertidos em dinheiro para pagamento do credor, ao passo que no seqüestro a apreensão é da coisa litigiosa, para garantir a sua total entrega ao vencedor. O juiz, a requerimento da parte, decretará o seqüestro: I - De bens móveis, imóveis ou semoventes, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações. II - Dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipa. Esta segunda hipótese é admissível quando o bem não tenha sido seqüestrado com fundamento no inc. I, porque, se o foi, os seus rendimentos, que são acessórios, também estariam por conseqüência. III - Dos bens do casal, nas ações de desquite (hoje separação judicial) e anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando. No caso, o objeto do litígio principal é a separação ou a anulação do casamento, mas dela vai decorrer a partilha, podendo o cônjuge que tem a sua posse dilapidá-los, daí o interesse e a necessidade de decretação do seqüestro. IV - Nos demais casos expressos em lei. Há casos, por exemplo, na lei de falências (art. 12, § 4º), observando-se, porém, que às vezes o legislador utiliza o termo seqüestro mas a figura é a de arresto, como o art. 6º, parágrafo único, da mesma lei. Em todos os casos legais já está claro o perigo que paira sobre os bens até a definitiva entrega a quem de direito, as rixas e danificações, a dissipação dos rendimentos, a dilapidação dos bens do casal, justificando a medida. Seqüestrados os bens, o juiz nomeará depositário, que pode ser pessoa indicada de comum acordo pelas partes; pode ser também qualquer das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea. Pode ser, também, depositário público ou pessoa da confiança do juiz. Não sendo depositário público, a pessoa nomeada depositário deve prestar compromisso, assumindo as responsabilidades do encargo. Assinado o compromisso, o depositário receberá os bens; se houver resistência da parte de que os detenha, o juiz requisitará força policial. Estas providências não são diferentes no arresto e na penhora. A caução é a garantia do cumprimento de um dever ou de uma obrigação consistente em colocar à disposição do juízo bens ou dando fiador idôneo que assegure tal finalidade. No primeiro caso (colocação de bens à disposição do juízo) se diz que a caução é real; no segundo (apresentação de fiador idôneo) se diz que a caução é fidejussória.
A lei não disciplina o destino da caução se por acaso ocorre o evento danoso que ela visava acautelar. Aplicando-se, porém, os princípios gerais da liquidação das obrigações e da execução, conclui-se que não é possível a entrega da caução (quando real) ao beneficiário. A caução é garantia e não forma de pagamento, de modo que, ocorrido o evento danoso, ficará ela retida para que sobre ela venha a incidir a execução do prejuízo, sendo indispensáveis todas as providências processuais executivas. Assim, por exemplo, se o devedor de um título prestou caução para obter a sustação do protesto, e vem a perder a ação anulatória do título, tal fato não basta para que o credor levante a caução sumariamente. Deverá ele promover a execução do título, penhorando o valor caucionado ou executando o fiador. A caução pode, também, ser objetivo de arresto, se não houver possibilidade imediata de medida executiva. Se o credor se mantiver inerte, o devedor que prestou a caução poderá levantá-la. Qual o prazo, porém, para o credor ou beneficiário da caução propor a medida processual pertinente? A lei também não é expressa, mas, tratando-se de medida cautelar, por aplicação analógica do art. 806, chega-se à conclusão que é de trinta dias a contar do evento danoso que a caução visava acautelar. A busca e apreensão é outra medida de apreensão judicial, diferindo do arresto e do seqüestro porque pode atingir pessoas e porque é subsidiária em relação às figuras antes referidas. É bastante utilizada como preventiva ou incidental em ações de suspensão ou destituição do pátrio poder, ou ações de guarda de filho menor. É sempre necessário lembrar que a medida é cautelar e não dispensa a ação principal. Contudo a busca e apreensão pode ser ação principal se com ela se pretende um provimento definitivo, como, por exemplo, a pretensão do pai que teve seu filho retirado de sua guarda por terceiros. Ele não tem necessidade alguma de definir a guarda ou o pátrio poder que lhe é inerente. Pede a busca e apreensão do menor em caráter definitivo e não cautelar. Observe-se, ainda, que a expressão "busca e apreensão" é equívoca na linguagem jurídica. É utilizada para o procedimento cautelar agora tratado, para a ação definitiva acima apontada, para a medida executiva que concretiza a execução para a entrega de coisa móvel, para o ato que executa a exibição de documento ou coisa e é a denominação da ação de retomada da coisa dada em alienação fiduciária, em favor da instituição financeira ou do credor. Na busca e apreensão cautelar, o requerente exporá na inicial as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou coisa no lugar designado. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça quando indispensável. Provado o quanto baste o alegado, expedir-se-á mandado, que conterá: a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência, a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar e a assinatura do juiz de quem emanar a ordem. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas. Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde se presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada (art. 842). Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas. Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará para acompanharem os oficiais de justiça dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão.
Finda a diligência, os oficiais de justiça lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas ou os peritos. Sobre a exibição, a doutrina reconhece três tipos de pedido de exibição: a) a exibição como objeto de ação principal autônoma; b) a exibição cautelar preparatória; e c) a exibição incidental probatória. É da segunda que tratam os arts. 844 e 845. Sua finalidade é a constatação de um fato sobre a coisa com interesse probatório futuro ou para ensejar a propositura de outra ação principal. Tem lugar a exibição cautelar como procedimento preparatório: I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios; III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei, como o Código Comercial e a Lei de Sociedades Anônimas. Em princípio o exame de livros comerciais fica limitado às transações entre litigantes, mas pode ser total nos casos expressos em lei, como, por exemplo, na liquidação de sociedade. A despeito de o Código referir a exibição cautelar como "procedimento preparatório", é admissível a medida em caráter incidental se a exibição for necessária depois de proposta a ação, mas antes da fase instrutória. Cada prova tem o seu momento adequado para produção. O perigo de perecimento, todavia, justifica a sua produção antecipada, quer ao próprio processo, quer ao momento processual próprio se aquele já está instaurado. A produção da prova antecipadamente, ad perpetuam rei memoriam, pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição de testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução: I - se tiver de ausentar-se; ou II - se por motivo de idade ou de moléstia grave houver justo receio de que, ao tempo da audiência, já não exista ou esteja impossibilitada de depor. O requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre os quais há de recair a prova. Tratando-se de inquirição de testemunhas, serão intimados os interessados (partes da futura ação) a comparecer à audiência em que prestarão depoimento. O interessado poderá impugnar a realização da prova se não estiverem presentes os pressupostos de providência cautelar. Como a prova antecipada valerá como tal no processo futuro, deve ser colhida em contraditório, com a presença das partes do processo principal, ainda que consideradas hipoteticamente. É admissível o exame pericial antecipado se houver fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação. Também deve ser realizado com a citação à parte do processo principal. A prova pericial será realizada de acordo com os arts. 420 a 439, a inquirição das testemunhas de acordo com os arts. 412 a 417, e o interrogatório da parte como a inquirição de testemunhas (art. 344). Tomado o depoimento ou feito o exame pericial, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem.
O arrolamento tem uma finalidade documental, mas também pode ser constritivo em face do possuidor ou detentor, daí estar sujeito ao prazo de caducidade do art. 806. Se o arrolamento não tiver efeito constritivo, porque é suficiente a descrição dos bens para evitar sua dissipação, deixa ele de restringir direitos e, portanto, não fica sujeito ao mesmo prazo. A justificação é a audiência de testemunhas com a finalidade de demonstrar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular. Esta medida não é tipicamente cautelar porque a sua finalidade é a de constituição de prova sem que haja a vinculação necessária a um processo principal. Não é, como também a produção antecipada de prova, constritiva de direitos, mas dela se distingue porque a produção antecipada de prova é a própria prova do processo principal e deve ser colhida em contraditório para que ali possa valer. Já a justificação, apesar de, ressalvados os casos legais, impor também a citação dos interessados, faz a documentação probatória unilateralmente, de modo que o seu valor será discutido e contrariado quando e se for apresentada. A justificação apenas atesta que as testemunhas compareceram e declararam o que consta do termo perante o juiz. O conteúdo de suas declarações será totalmente examinado pela autoridade ou pelo juiz a quem for apresentada. Os interessados são citados para acompanhar os depoimentos, podendo contraditar as testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se sobre documentos eventualmente juntados, tudo isso com a finalidade de garantir a regularidade da produção dos depoimentos, sem se comprometer quanto ao conteúdo da prova. Em se tratando de justificação para ser apresentada perante autoridade administrativa, pela própria essência da justificação, a autoridade não está obrigada a, em face dela, tomar qualquer decisão em favor do requerente, podendo aguardar o processo contencioso para ser compelida a tal. Quando os interessados não puderem ser citados pessoalmente, ou porque são incertos ou porque estão em lugar incerto, intervirá no procedimento da justificação o Ministério Público, para fiscalizar a colheita do depoimento testemunhal. No processo de justificação, não se admite defesa, contrariedade ou mesmo recurso. O juiz, a final, a julga por sentença, que não se pronuncia sobre o mérito da causa, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais. Encerrada a justificação, os autos serão entregues ao requerente independentemente de traslado, decorridas 48 horas da decisão. Os protestos, notificações e interpelações são manifestações formais de comunicação de vontade, a fim de prevenir responsabilidades e eliminar a possibilidade futura de alegação de ignorância. São procedimentos sem ação e sem processo. Tais manifestações formais não têm caráter constritivo de direitos (não se aplica, pois, o art. 806), apenas tornando público que alguém fez determinada manifestação. Elas não têm outra conseqüência jurídica a não ser o conhecimento incontestável da manifestação de alguém. Se essa manifestação tem relevância, ou não, será decidido no processo competente, se houver. Às vezes, a legislação civil especial condiciona o exercício de certas ações à notificação prévia do réu. Nestes casos, a notificação é condição do exercício da ação prevista, como, por exemplo, a notificação prévia para o despejo de imóveis rurais. A notificação judicialmente feita, na forma dos arts. 867 e s. do Código de Processo Civil, tem por efeito, também, a interrupção da prescrição (CC, art. 172, II) e a constituição do devedor em mora nas obrigações sem prazo assinado (CC, art. 960, segunda parte). Então, aquele que quiser prevenir responsabilidade, prover a
conservação e ressalva de seus direitos, ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer protesto por escrito, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito (art. 867). Na petição o requerente exporá os fatos e os fundamentos do protesto, podendo o juiz indeferi-lo quando o requerente não demonstrar legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas ou incertezas, possa impedir, em virtude da dúvida, a formação de contrato ou a realização de negócio lícito. Este é o prejuízo de fato que terceiro pode sofrer pela realização do protesto e que pode levar ao indeferimento pelo juiz. No procedimento estudado não cabe defesa nem contraprotesto nos autos, mas o interessado pode levar ao conhecimento do juiz as circunstâncias que propiciariam o seu indeferimento. Em separado, o requerido pode também formular contraprotesto em procedimento distinto. Se a pessoa contra a qual se formula o protesto não for encontrada para recebê-lo pessoalmente, far-se-á a intimação por editais, ou também se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto e, finalmente, se for para conhecimento do público em geral e a publicidade seja essencial a que ele alcance os seus fins. Se o protesto é especificamente contra a alienação de bens, o juiz pode ouvir em três dias aquele contra quem foi dirigido, desde que lhe pareça haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão, ou qualquer fim ilícito, decidindo, em seguida, sobre o pedido de publicação de editais. Independentemente da iniciativa do juiz de mandar ouvir o interessado, como se disse, pode este ingressar nos autos e apresentar suas razões. Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas e decorridas 48 horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado. Havendo impugnação ao protesto, da decisão do juiz que o defere ou indefere cabe apelação sem efeito suspensivo (art. 520, IV). Da homologação do penhor legal. Nos casos previstos em lei, por exemplo, art. 776 do Código Civil (casos de penhor que independem de convenção), tomado o penhor legal, o credor, ato contínuo, requererá a sua homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada que justifica o crédito, a tabela de preços e outros elementos relativos à despesa, bem como com a relação dos objetos retidos, o credor pedirá a citação do devedor para em 24 horas pagar ou alegar defesa. A defesa só pode consistir em: nulidade do processo, extinção da obrigação ou não estar a dívida compreendida entre aquelas previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos ao penhor legal. Estando suficientemente provado o pedido, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal ou decidirá após a defesa. No caso de homologar o penhor, os autos serão entregues em 48 horas ao requerente, independentemente de traslado, salvo se tiver sido requerida certidão. Se houver apelação, extrai-se certidão porque os autos devem subir ao Tribunal. Não sendo homologado o penhor, o objeto retido será entregue ao devedor, ressalvado ao credor cobrar a conta por ação de conhecimento, ordinária ou sumaríssima. Se o penhor for homologado, constitui-se o título executivo para execução, que deve recair, em primeiro lugar, sobre as coisas empenhadas. A lei resguarda, desde a concepção, os direitos do nascituro. A mulher que, para poder exercê-los ou garanti-los, quiser provar o seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o Ministério Público, mande examiná-la por médico de sua nomeação. O requerimento deverá ser instruído com a certidão de óbito da pessoa de quem o nascituro é sucessor ou que a futura mãe diz que é sucessor.
